Resumo: O presente trabalho tem o objetivo de fazer uma análise das questões que as formas de extinção parcial do vínculo societário – dissolução parcial, exclusão e apuração de haveres necessitam e não encontram resposta adequada na legislação, doutrina ou jurisprudência. O presente trabalho se inicia com a definição de sociedades empresárias e a diferença dessas com as sociedades simples. Com foco na sociedade limitada o trabalho de desenvolve demonstrando as formas de extinção parcial do vínculo societário. Mais adiante, passamos a análise dos institutos da dissolução parcial, da exclusão de sócio e da apuração de haveres, tal como se encontram positivados na legislação pátria. Abordamos questões fundamentais como o procedimento, as hipóteses e requisitos para tais alterações no quadro societário.
Palavras-chave: dissolução parcial; exclusão; apuração de haveres; sociedade limitada
Sumário: 1. Introdução. 2. Sociedades Empresárias. 2.1. Definição. 2.2. Espécies Societárias Reguladas no Código Civil. 2.3. Das Sociedades Limitadas. 3. Extinção Parcial do Vínculo Societário nas Limitadas. 3.1. Retirada do Sócio. 3.1.1. As Causas Autorizadoras do Direito de Retirada. 3.2. Exclusão do Sócio. 3.3. Morte do Sócio. 3.4. Disposição Contratual. 3.5. Dissolução Parcial. 4. A Apuração de Haveres. 4.1. Ação de Apuração de Haveres. 4.1.1. Ação de Apuração de Haveres Decorrente de Retirada. 4.1.2. Ação de Apuração de Haveres Decorrente de Morte. 4.1.3. Ação de Exclusão de Sócio. 4.1.4. Momento Adequado. 4.1.5. Cálculo dos Haveres. 4.1.6. Ação de Dissolução Parcial. 4.1.7. Ação de Exclusão de Sócio Quanto ao Momento do Cálculo dos Haveres. 4.1.8. Cálculo dos Haveres Quanto ao Momento da Morte do Sócio. 4.2. Pagamento. 4.3. Perda da Condição de Sócio. 5. Responsabilidade do Sócio Após o Afastamento da Sociedade. 6. Considerações Finais. 7. Referências.
1. INTRODUÇÃO
Ao falarmos da história das sociedades limitadas, a priori, havemos de buscar a compreensão das definições históricas e conceituais da teoria dos atos de comercio e de direito empresarial. Como nos ensina Caio Prado Junior (1994), em “A História Econômica do Brasil”, nossa trajetória se dá por atos de comercio. No início, com as atividades extrativistas de madeira, metais preciosos, seguido das empresas agrícolas que perduraram na época colonial e, finalmente com o regime imperial, e a chegada da família Real ao Brasil, no início do século XIX, quando o país mudou seu status de Colônia para Império. E o direito comercial brasileiro está entrelaçado a estes fatos.1
Com a chegada da corte ao Brasil, deu-se início aos atos jurídicos documentais sobre as atividades de comercio, conforme Coelho.2
A história do direito comercial brasileiro se inicia nesse momento, com a abertura dos portos às nações amigas, decretada com a Carta Régia de 28 de janeiro de 1808. Édito de caráter expressamente provisório, acabou, no entanto, criando condições econômicas de fato irreversíveis. Naquele ano, ainda, outros importantes atos de disciplina do comércio foram editados, como o Alvará de 1º de abril, permitindo o livre estabelecimento de fábricas e manufaturas; o de 23 de agosto, instituindo o Tribunal da Real Junta do Comercio, Agricultura, Fábricas e Navegação; e o de 12 de outubro, criando o Banco do Brazil.3
Mas a história do direito comercial que chegou ao Brasil remonta a datas anteriores a expansão marítima europeia. Uma trajetória didaticamente dividida em quatro períodos a ver.
O primeiro período data da segunda metade do século XII chegando ao meado do século XVI. Nesse período o direito comercial é o direito aplicável aos integrantes de uma específica corporação de ofício, a dos comerciantes. Adota-se, assim, um critério subjetivo para definir seu âmbito de incidência.
Já na última metade do século XVI, inicia-se o segundo período do direito comercial, em que o centro de referência se desloca para o Ocidente.
No processo de unificação nacional da Inglaterra e da França, a uniformização das normas jurídicas sobre as atividades econômicas desempenha papel de especial importância, antecedendo em certa medida a própria criação da identidade cultural e política.4
O terceiro período (século XIX e primeira metade do XX) se caracteriza pela superação do critério subjetivo de identificação do âmbito de incidência do direito comercial. A partir do código napoleônico, de 1808, ele não é mais o direito dos comerciantes, mas dos “atos de comércio”. 5
Em 1942, o Codice Civile passa a disciplinar, na Itália, tanto a matéria civil como a comercial, e a sua entrada em vigor inaugura a última etapa evolutiva do direito comercial nos países de tradição romanística. É fato que a uniformização legislativa do direito privado já existia em parte na Suíça, desde 1881, com a edição de código único sobre obrigações, mas será o texto italiano que servirá de referência doutrinária porque, embora posterior, é acompanhado de uma teoria substitutiva à dos atos de comércio.6
O marco inicial do quarto e último período da história do direito comercial é a edição, em 1942 na Itália, do Codice Civile, que reúne numa única lei as normas de direito privado (civil, comercial e trabalhista). Neste período, o núcleo conceitual do direito comercial deixa de ser o “ato de comércio”, e passa a ser a “empresa”.
É possível observar que no continente europeu onde o direito comercial foi e tem sido formulado apresenta duas vertentes o francês e o italiano. A ver: no direito de tradição romanística, a que se filia o brasileiro, podem ser divisados dois sistemas de disciplina privada da economia: o francês, em que as atividades econômicas agrupadas em dois grandes conjuntos, sujeitos a subregimes próprios, qualificam-se como civis ou comerciais; e o italiano, em que se estabelece o regime geral para o exercício das atividades, do qual se exclui a exploração de algumas poucas, que reclamam tratamento específico.7
O direito avançou e novo código civil Brasileiro retificou, então, as definições de direito empresarial, seus objetos, suas denominações, enfim, o Direito Empresarial agora é outro. Sob a regência do atual Código Civil Brasileiro esse ramo do direito avançou em sua abrangência e concepções. Pelas palavras de Ramos, “tendo o Código Civil de 2002 adotado a teoria da empresa em substituição à antiga teoria dos atos de comércio, suas regras não utilizam mais as expressões ato de comércio e comerciante, que foram substituídas pelas expressões empresa e empresário”.8
A Lei 10.406/2002, que instituiu o novo Código Civil em nosso ordenamento jurídico, completou a tão esperada transição do direito comercial brasileiro: abandonou-se a teoria francesa dos atos de comércio para adotar-se a teoria italiana da empresa.
A sociedade limitada, normalmente relacionada à exploração de atividades econômicas de pequeno e médio porte, é constituída por um contrato celebrado entre os sócios.
A sociedade limitada representa, com certeza, o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira, correspondendo a aproximadamente mais de 90% dos registros de sociedade no Brasil. A grande presença de Sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios.
O modelo de sociedade limitada tem uma história recente, se comparada a outros formatos societários. A característica híbrida das limitadas, conjuminando efeitos das sociedades anônimas e das sociedades contratuais, vem sendo cogitado desde a segunda metade do século XIX.
Segundo Coelho:
Registra-se que as primeiras tentativas de albergar esse interesse traduziram-se em regras de simplificação das sociedades por ações. Na Inglaterra, a limited by shares, referida no Companies Actde 1862, e, em França, a société à responsabilité limitée, de 1863, mais que tipos novos de sociedade, são exemplos de um verdadeiro subtipo da anônima, ajustado a empreendimentos que não reclamam elevadas somas de recursos.9
No entanto, as limitadas, como tipo próprio de sociedade, surgiram na Alemanha em 1892, quando passaram a fazer parte do ordenamento jurídico daquele país. Desde então foi também implementada por outros países europeus a partir da última década século 1800.
No Brasil a história é ainda mais recente, uma vez que a primeira tentativa foi frustrada, já que o projeto do Ministro da Justiça, Nabuco de Araújo, de 1865, tentou criar essa sociedade por ações simplificada, sob o nome de sociedade de responsabilidade limitada, mas a propositura não recebeu o apoio do Conselho de Estado, e foi rejeitada, em 1867, pelo Imperador D. Pedro II. Só vindo a fazer parte do nosso ordenamento jurídico pela edição do Decreto 3.708/1919, a chamada Lei das Limitadas, que cuidava da sociedade por cotas de responsabilidade, como era chamada.10
O Código Civil de 2002 dedicou 36 artigos às sociedades limitadas conforme Ramos,
Atualmente, a sociedade limitada é um modelo societário empresarial típico, regulado por um capítulo próprio do Código Civil (arts. 1.052. a 1.087), que finalmente conferiu um novo perfil a essa sociedade, começando por lhe atribuir nova nomenclatura: de sociedade por quotas de responsabilidade limitada passou a ser apenas sociedade limitada.11
Além dos já citados 36 artigos do Código Civil, dedicados às limitadas, temos ainda a possibilidade da aplicação subsidiária das normas da sociedade simples contidas nos artigos 997 ao 1.038 do Código Civil, e a possibilidade de aplicação supletiva das normas concernentes as Sociedades Anônimas, sendo facultado o acréscimo dessa possibilidade pelos sócios no Contrato Social.
De acordo com Ramos:
Em princípio, aplicam-se subsidiariamente à sociedade limitada as regras da sociedade simples (art. 1.053, caput, do Código Civil). No mais, cabe ao contrato social suprir eventuais omissões da legislação. Afinal, a contratualidade, como visto, uma característica marcante das sociedades limitadas. Assim, o que a norma do art. 1.053, parágrafo único, do Código Civil permite, ao facultar aos sócios a estipulação contratual de regência supletiva da sociedade limitada pelas regras da sociedade anônima é a possibilidade de incidirem as regras da SI A nas matérias sobre as quais os sócios poderiam contratar. Fica claro, pois, que existe um limite para tanto, só sendo possível essa incidência das regras da S/A quando elas forem compatíveis com o regime contratual da sociedade limitada.12
Contudo, a legislação aplicável às sociedades limitadas não se exaure aí, havendo outras possibilidades mediante os princípios do direito ativo brasileiro.
O presente trabalho trata das questões referentes à exclusão de sócio e à dissolução parcial de sociedades, com especial atenção às sociedades limitadas.
Começaremos, portanto, por examinar as sociedades limitadas, com ênfase na affectio societatis, destacando a falta de utilidade prática deste conceito ilhada em seu tempo para a solução dos modernos conflitos de interesses entre sócios, os quais reclamam a preservação da empresa diante da exclusão de sócio ou da dissolução parcial da sociedade (empresária ou não).
Partindo do contexto formado pela tendência que ora se constata, da função social e da preservação das sociedades, pretende-se averiguar os procedimentos adotados para a extinção parcial do vínculo societário nas sociedades limitadas.
A sistemática adotada pelo Código Civil é a da retirada extrajudicial, nos termos do artigo 1.029, deixando de verificar a retirada pelo meio judicial, procedimento esse comum, que carece de normatização e que tanto aflige os profissionais do direito.
O nosso ponto é a sociedade limitada, tipo societário mais adotado pelos empresários brasileiros, o que evidencia a importância do estudo da sociedade limitada para todos os operadores do direito.
Discorreremos sobre as hipóteses de extinção parcial do vínculo social – exercício do direito de retirada, exclusão do sócio, morte do sócio, disposição contratual e dissolução parcial – além de tratar sobre a apuração de haveres e responsabilidade do sócio após o afastamento da sociedade.
O tema abordado no presente trabalho é de enorme importância no direito societário e no processo civil brasileiro e visa, sobretudo, ocasionar a discussão das diversas modalidades de rompimento do vínculo societário, bem como suas consequências e aplicações no universo jurídico.
No capítulo 2 falaremos das sociedades empresárias, apresentando sua divisão em pessoa jurídica de direito público e pessoa jurídica de direito privado, e principalmente das suas diferenças.
Esta é, em síntese, a proposta do presente trabalho.
2. SOCIEDADES EMPRESÁRIAS
2.1. Definição
Referente às sociedades empresárias se encontram, concomitantemente, de um lado, a pessoa jurídica, e de outro, a atividade empresarial. Para ser uma sociedade empresária devem ser observados alguns requisitos, um desses é a sua localização no quadro geral das pessoas jurídicas.
No nosso sistema as pessoas jurídicas apresentam duas divisões, sendo as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado. As pessoas jurídicas de direito público são a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, os Territórios e as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, de outro lado as de direito privado compreendem todas as demais, conforme artigo 44 do Código Civil. A diferença entre ambas é o regime jurídico, as pessoas jurídicas de direito privado são caracterizadas pela isonomia, no entanto, as pessoas jurídicas de direito público gozam de uma posição diferenciada em razão da supremacia dos interesses que o direito encarregou-as de tutelar.
Introduz-se a subdivisão existente no grupo das pessoas jurídicas de direito privado. De um lado, as chamadas estatais, cujo capital social é formado, majoritária ou totalmente, por recursos provenientes do poder público, que compreende a sociedade de economia mista, da qual particulares também participam, embora minoritariamente, e a já lembrada empresa pública. De outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado não estatais, que compreendem a fundação, a associação e as sociedades. As sociedades, por sua vez, se distinguem da associação e da fundação em virtude de seu escopo negocial, e se subdividem em sociedades simples e empresárias. 13
A diferença entre as sociedades simples e empresárias não é o lucro, porém, é característica da sociedade empresária a persecução dos mesmos, inexistindo fins filantrópicos. No entanto, esse critério não é suficiente para a diferenciação entre sociedades simples e empresárias, pois existem sociedades não empresárias que possuem efeito lucrativo, tais como as sociedades de advogados.
A caracterização da sociedade ser simples ou empresária depende da exploração de seu objeto: se o objeto for explorado sem organização dos fatores de produção, isto é, sem empresarialidade, ele terá o caráter de sociedade simples; caso o objeto seja explorado com empresarialidade o caráter será de uma sociedade empresária.
De acordo com o artigo 982, parágrafo único, CC; art. 2º, § 1º, às sociedades por ações serão sempre empresárias, ainda que seu objeto não seja empresarialmente explorado. Por outro lado, de acordo com o art. 982, parágrafo único, CC, as cooperativas nunca serão empresárias, mas necessariamente simples, independentemente de qualquer outra característica que a rodeie.
Segundo Coelho, uma sociedade limitada, em decorrência, poderá ser simples ou empresária: se for exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, será empresária; caso contrário ou se dedicando a atividade econômica civil (sociedade de profissionais intelectuais ou dedicada à atividade rural sem registro na Junta Comercial), será simples.14
Referente a essas premissas, é possível notar que a sociedade empresária é pessoa jurídica de direito privado não estatal, tem a forma de sociedade por ações ou explora com caráter de empresarialidade seu objeto social.
2.2. Espécies Societárias Reguladas no Código Civil
São tratadas em lei específica outros dois tipos de sociedades empresárias, são elas: Sociedade Anônima e Sociedade em comandita por ações estas reguladas na Lei 6.404/76.
As sociedades podem ser de pessoas ou de capital: a sociedade de pessoas se caracteriza pela confiança recíproca que cada sócio deposita nos demais e a respeito das características pessoais de cada um, a sua constituição se dá intuitu personae, referindo-se às razões pessoais que os levaram à criação da sociedade. No entanto, nessas sociedades há restrição quanto à transferência das quotas sociais, pois, os sócios tentam ao máximo evitar o ingresso de pessoas que não possuem a aprovação dos demais. As sociedades de capital não apresentam restrição quanto ao ingresso de novos sócios, inexistindo limitação quanto à comercialização das quotas ou ações representativas do capital social. Nessa sociedade o que se leva em conta é a contribuição financeira do sócio, não importando suas características e aptidões pessoais.
Segundo a doutrina, hoje, no entanto, à míngua de determinação semelhante no Código Civil, as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e a limitada poderão se apresentar como sociedades de capital ou de pessoas, a depender do que estabelecerem seus contratos sociais: se neles se criarem restrições quanto à livre cessibilidade das quotas sociais, estaremos diante de típica sociedade de pessoas; ao contrário, se houver possibilidade de qualquer um dos sócios transferir suas quotas a terceiros, ai, então, serão elas sociedades de capital.15
As sociedades podem ser de responsabilidade limitada, ilimitada e mista. Responsabilidade limitada é a possibilidade ou não de os sócios responderem com seus próprios bens pelas dívidas da sociedade, esta relaciona com o investimento ou com a promessa de investimento feita no contrato social. Quando é responsabilidade ilimitada, a responsabilidade do sócio não encontra limite, podendo ele responder pelas dívidas da sociedade com os seus próprios bens. Mistas são as sociedades que os sócios respondem com seus próprios bens pelas dívidas contraídas pela sociedade e aqueles que respondem de forma limitada, não respondendo com seus próprios bens.
São sociedades de responsabilidade limitada as sociedades anônimas e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Estão determinadas, no art.990 do CC, as sociedades em comum, onde seus sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas dívidas da sociedade, as sociedades em nome coletivo também é uma sociedade de responsabilidade ilimitada, como prevê o art. 1.039. do CC. Encontramos como sociedade de responsabilidade mista as sociedades simples, as sociedades em comandita simples e as sociedades em comandita por ações.
Afirma Waldo Fazzio Júnior “Na sociedade coletiva, só pode haver sócios pessoas físicas, todos com responsabilidade solidária e ilimitada pelas obrigações sociais.” 16
Os sócios podem delimitar entre si a responsabilidade de cada um, porém determinado ajuste não possui qualquer efeito perante terceiros.
Quem não for sócio não pode administrar a sociedade em nome coletivo, a única exceção é quando há prorrogação tácita da sociedade com prazo determinado ou quando da prorrogação contratual for acolhida oposição judicial do credor de sócio em nome coletivo, do contrário antes da dissolução da sociedade o credor não poderá pretender a liquidação da cota do sócio devedor, isso está disposto no art. 1.043. do CC.
Na sociedade em comandita simples, existem dois tipos de sócios, os comanditados, que são os responsáveis solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, e os comanditários, que são os obrigados somente pelo valor de sua cota parte. Os dois tipos de sócios devem ser discriminados no contrato social.
Nesse sentido:
A dissolução da sociedade, além das causas elencadas no art. 1044. do CC, também pode resultar do decurso do prazo de 180 dias sem uma das categorias de sócio. A falta do comanditado é suprida pela nomeação de um administrador provisório (não sócio).17
O sócio comanditário segundo o CC pode participar das deliberações sociais, pode fiscalizar a gestão social, não tem o direito de ter seu nome na firma social, não pratica ato de gestão, pode ser procurador da sociedade para negócios determinados, entre outros.
Determina o art. 1052. do Código Civil que “a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social”.
Os sócios na Sociedade limitada são obrigados a arcar com as dívidas da sociedade no montante do capital social que ainda não foi integralizado. Contudo, se os sócios já integralizaram o capital social estão livres de responsabilidade. Porém, se qualquer dos sócios ainda não integralizou sua quota-parte, todos os outros sócios irão responder solidariamente pelo montante que estiver faltando.
As relações entre os sócios podem pautar-se nas disposições de vontade destes, sem os rigores ou balizamentos próprios do regime legal da sociedade anônima, por exemplo. Sendo a limitada contratual, e não institucional, a margem para negociações entre os sócios é maior.18
A sociedade limitada está disciplinada no Código Civil (arts. 1.052. a 1.087), quando o contrato social for omisso ou for definido o regime das sociedades simples como de aplicação subsidiária, será aplicado os arts. 997. a 1.032 do CC, os sócios também poderão disciplinar a Lei de Sociedades Anônimas como regime supletivo, nas matérias não reguladas pelos artigos da sociedade limitada.
A constituição e dissolução da respectiva sociedade seguem sempre as regras do Código Civil.
2.3. Das Sociedades Limitadas
Neste capítulo tratar-se-á os conceitos e objetivos da Sociedade Limitada.
Referente à Sociedade Limitada Fábio Ulhoa Coelho:
[...] a sociedade limitada deriva, por certo, do contexto em que ela surgiu, como um novo tipo de sociedade, isto é, o da busca de uma alternativa para a exploração de atividades econômicas, em parceria, que pudesse assegurar a limitação da responsabilidade característica da anônima, mas sem as formalidades desta.19
Ao indagarmos por que a sociedade limitada foi implantada no mundo jurídico, podemos compreender que foi visando dar mais segurança aos empreendedores e mais condições para novos investidores montarem ou criarem uma maior estabilidade em seus negócios.
Na sociedade limitada o tipo não caracteriza a sua natureza, são os sócios que a definem. A sociedade limitada pode ser de pessoas ou de capital, de acordo com a vontade dos sócios, ou seja, o contrato social define a natureza de cada limitada.
Para Waldo Fazzio Junior a sociedade empresária limitada é:
Por força de lei, uma sociedade contratual cujos sócios respondem solidária, ilimitada e subsidiariamente pela integralização do capital social e participam de lucros e perdas na proporção de sua concorrência para a formação do mesmo capital.20
Portanto, percebe-se ao analisar o conceito do doutrinador acima citado, que nas sociedades empresárias limitadas os sócios respondem por todos os lucros e perdas resultantes do negócio, na proporção da parte que possuem na sociedade.
Dentre os objetivos, pode-se perceber nitidamente algumas características peculiares deste tipo de sociedade empresária como a liberdade contratual de opção entre a maior ou menor transmissibilidade das frações do capital social, a identificação alternativa por uma denominação ou por uma firma social, o valor da quota de participação como limite de participação de cada sócio e o dever legal e contratual de integralização do capital social imposto como encargo solidário a coletividade societária, como garantia de terceiros, sendo estas relativas a sua individualização no contexto societário.
Portanto a sociedade limitada possui seus conceitos, objetivos e características próprias, visando principalmente ser um tipo de sociedade menos formalista se comparada à constituição dos outros tipos societários.
A sociedade limitada é sempre contratual, pois os vínculos entre os sócios estão regulados segundo as regras do Código Civil.
A natureza da sociedade limitada é matéria de contrato entre os sócios, cabendo a eles deliberarem no ato constitutivo, as condições a serem impostas e obedecidas na futura sociedade a ser constituída. Este contrato escrito poderá ser lavrado por instrumento público ou privado, devendo este ser inscrito na junta comercial. Neste contrato será regulado o funcionamento da sociedade, impondo, em conjunto com o ordenamento jurídico, quais as regras a que se submeterão a sociedade empresária e seus sócios.
O contrato social para adquirir sua efetiva validade deve cumprir alguns elementos fundamentais, estes previstos no artigo 997 e seus incisos do Código Civil Brasileiro de 2002.
