6. La urgencia de que el tema de la prueba deba ser repensado ante la necesidad de la acción inhibitoria
Si el proceso civil es un instrumento para la adecuada tutela de los derechos y si, en esta línea, el procedimiento constituye apenas una técnica para la buena y correcta prestación del servicio jurisdiccional, es lógico que el procedimiento no pueda distanciarse de los derechos a los que debe proteger y, mucho menos, de las necesidades de la sociedad contemporánea, bajo pena de no poder atender los derechos y así transformarse en una especie de técnica inútil para realizar las finalidades que el Estado tiene la misión de cumplir.
Para que el procedimiento pueda realizar la función preventiva -que es la más importante función jurisdiccional que el Estado puede cumplir y aún-, no basta apenas un procedimiento con liminar anticipatoria en su interior y con sentencias y medios ejecutivos que puedan dar lugar a la tutela preventiva. Es preciso, igualmente, que el instituto de la prueba civil sea repensado, si nos imaginamos una afirmación de alguien teme la violación de un derecho, o mejor, una afirmación de alguien que teme la práctica de un acto ilícito (5).
Ahora, si el proceso de conocimiento fue idealizado como un proceso dirigido hacia el pasado, es claro que el tema de la prueba fue pensado para permitir la formación de un juicio acerca de un hecho ocurrido, esto es, de un hecho pasado. Cuando se piensa en un hecho que puede ocurrir o en un hecho futuro, está en el pasado apenas el hecho que indica que probablemente el ilícito será practicado.
La acción inhibitoria constituye un remedio esencial para viabilizar la tutela preventiva, toda vez que no sólo se puede valer de las normas procesales que permiten al juez ordenar bajo pena de multa u otorgar cualquier medida necesaria para evitar un ilícito, sino que tampoco requiere, como presupuestos, del daño y la culpa.
Como ya fue dicho, en la acción inhibitoria importa la concreta probabilidad de la práctica de un acto ilícito. Así, es necesario verificar no sólo la probabilidad de la práctica del acto, sino también si tal acto configura un ilícito.
La cuestión respecto a saber si el acto que se teme es ilícito, exige un cotejo entre la descripción del acto temido y el derecho, constituyendo una "cuestión de derecho".
Es posible imaginar una situación en la que el demandado no niegue que practicará el acto, sino afirme que este no tendrá la naturaleza o la extensión del acto vedado por la regla legal. En este caso, tratándose de una acción dirigida a impedir la repetición o la continuación de lo ilícito, basta verificar si el acto anteriormente practicado realmente se encuadra en la prohibición legal. Más difícil será la prueba de la ilicitud cuando un acto de igual naturaleza a aquel que se pretende evitar aún no ha sido practicado. En esta hipótesis, deberá ser demostrado que el acto temido está realmente vedado por la norma legal, y así deberá ser esclarecido el siguiente: ¿el acto que se desea impedir se encuadra en la moldura legal que lo prohíbe?
Nótese que en las citaciones en que se discute apenas la extinción y la naturaleza del acto estaría siendo negado como ilícito, la prueba no tendrá como fin demostrar un hecho que indique la probabilidad de la práctica de un acto, mas sí evidenciar que el acto que se pretende practicar es ilícito, una vez que no es negado que el acto será practicado, sino apenas que constituye un ilícito.
El gran problema, como es fácil percibir, es el de la prueba que recae sobre la afirmación de que probablemente será practicado un acto. Es que ahí pasa a importar el denominado "hecho indiciario", y en esta línea también los conceptos de prueba indiciaria, raciocinio presuntivo, presunción y juicio sobre el derecho afirmado.
Considerándose apenas la demostración de la probabilidad del acto afirmado ilícito (la ilicitud del acto temido no es discutida), deben ser alegados hechos, que una vez demostrados, puedan llevar al juez a concluir que probablemente será practicada la violación del derecho; tales hechos son indiciarios.
Cuando el hecho sirve apenas para permitir al magistrado, por medio de su raciocinio, establecer una conclusión presuntiva, el hecho es indiciario. Es por esta razón que el hecho pasado, tratándose de la demostración de la probabilidad de la práctica del acto, es un hecho indiciario destinado a demostrar la probabilidad de la práctica del acto futuro.
Es importante destacar la distinción entre el hecho indiciario, la prueba destinada a demostrarlo -llamada prueba indiciaria-, y el raciocinio presuntivo, que es el medio por el cual el juzgador razona para, a partir de un hecho indiciario, llegar a una presunción (6). Mejor explicado: el juez, a partir de una alegación del hecho (hecho indiciario) y de su prueba, razona (de forma presuntiva) para llegar a una conclusión (presunción).
La presunción no se confunde con el "juicio-final" (propio de la sentencia), toda vez que puede existir, por ejemplo, la presunción de que un acto será practicado, pero cuando el "juicio-final" dé lugar a una sentencia de improcedencia, la prueba de que tal acto no dará lugar a un ilícito.
Es interesante percibir, por ejemplo, que en un determinado caso concreto pueden ser alegados tres hechos indiciarios y realizados tres raciocinios presuntivos que apunten hacia tres conclusiones. La suma de las conclusiones relativas a los hechos indiciarios conduce a otra, que es el "juicio", propio de la sentencia o de la decisión de la que trata de la tutela anticipatoria (7). En estos casos, se puede decir que una determinada presunción no es suficiente para un juicio de procedencia, sino que basta la suma de una presunción con otra para obtener una sentencia favorable al actor.
Como el juicio, realizado en la sentencia o en la decisión que trata de la tutela anticipatoria analiza las presunciones, es claro que hay una distinción entre el referido juicio y la presunción. La presunción es apenas un elemento que el magistrado debe considerar para formar su juicio.
Notas
1
Sobre el perjuicio que el tiempo del proceso impone al actor que tiene la razón, ver Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes Iniciales. En: Sentencia Anticipada. Buenos Aires: Rubinzal, p. 167.2
Ver Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitoria. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001. 2da. Ed.3
Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitória. Op. cit., p. 116.4
Marco Saverio Spolidoro. Le misure de prevenzione nel diritto industriale. Milano: Giuffrè. 1982, pp. 161-163; Remo Franceschelli. Studi sulla concorrenza sleale. La fattispecie. En: Rivista di diritto industriale. 1963, p. 273; Cristina Rapisarda. Profili della tutela civile inibitoria. Padova: Cedam. 1987, p. 98.5
"Verificando el legislador o el magistrado que la prueba de cierto hecho es muy difícil o especialmente sacrificante, podrá servirse de la idea de presunción para montar un raciocinio capaz de conducirlo a la conclusión de la ocurrencia del hecho, por la verificación del contexto en que normalmente incidiría aquel hecho. Este poderoso instrumento, como se observa, es un importante aliado del proceso para la prueba de los hechos de difícil verificación o de incierta ocurrencia (como los hechos futuros, en los casos de las acciones inhibitorias)". (Luiz Guilherme Marinoni y Sérgio Cruz Arenhart. Comentarios ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. Vol. 5. T. 1, p. 135). Ver, también de los mismos autores, Manual del processo de conhecimento. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001.6
La presunción es la conclusión del raciocinio presuntivo.7
Es correcto hablar de "juicio-provisorio" y "juicio final", deseándose así que sea definitivamente dejada de la lado la idea de "juicio de verosimilitud", que el CPC brasileño, en su artículo 273, parece imaginar que es característico apenas a la decisión relativa a la tutela anticipatoria.Afirmar que la prueba debe formar un "juicio de verosimilitud", como preceptúa el mencionado art. 273, es decir lo obvio. Esto porque toda prueba, haya finalizado o no el procedimiento, apenas puede permitir la formación de un "juicio de verosimilitud" cuando se parte de la concepción de que la verdad es algo absolutamente intangible. Si por "juicio de verosimilitud" se deja significar un juicio no formado con base en la plenitud de pruebas y argumentos de las partes, es mejor hablar de "juicio provisorio".
