9. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando Direito e Moral se chocam, as conseqüências podem ser nefastas. É de se lamentar que os Testemunhas de Jeová imponham como dogma religioso uma censurável resistência à transfusão de sangue, não se abalando mesmo diante da possibilidade desta recusa provocar a morte de um de seus fiéis. Religiões devem incentivar a vida, e não a morte.

Entretanto, num Estado de Direito Democrático e Social, a liberdade é requisito da democracia. A autonomia individual deve ser respeitada e, com ela, o direito de consciência e de crença. As manifestações religiosas não se limitam ao exercício da religião em templos. Entende-se que pressupõe a prática religiosa, com respeito aos seus dogmas, em todas as circunstâncias da vida.

Dessa forma, admite-se a recusa às transfusões sanguíneas por motivos de foro íntimo: convicções pessoais, religiosas ou não. O próprio Código Civil coíbe a intervenção médica ou cirúrgica, com risco de vida, sem o prévio consentimento do paciente.

Todavia, nosso ordenamento não tolera a liberdade religiosa como direito absoluto. Seria inadmissível: teríamos que conviver com as maiores brutalidades, pois justificativas das mais diversas nunca faltam para as violações dos direitos humanos!!!

Por esse motivo, é razoável que se preserve a vida, acima de qualquer outro direito, quando mais se aproximar da dignidade humana. Não há dúvidas que a transfusão de sangue deve ser feita pelo médico caso o paciente encontre-se em iminente risco de vida ou inconsciente.

Não há dúvidas também que o Judiciário deve retirar um filho menor das mãos dos pais para que seja salva a sua vida. O direito à vida pertence à pessoa humana, ao filho como ser humano, titular deste direito básico da personalidade e, nunca aos seus responsáveis. Admitir o contrário seria o mesmo que homologar um homicídio.

Diante da aparente colisão de direitos fundamentais no caso concreto, faz-se necessária a ponderação dos valores envolvidos, com aplicação dos princípios específicos de Hermenêutica Constitucional, optando-se, finalmente, pelo direito que melhor assegure a dignidade da pessoa humana.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2 ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

Notas

¹ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2 ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.385. (grifos nossos)

² CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Transfusão de Sangue. Juris Síntese n°18, jul/ago, 1999. CD-ROOM. (grifos nossos)

³ CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo, IBCCRIM, 2001. p. 113.

⁴ Art. 128, inc.II do Código Penal.

⁵ BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2003.

⁶ BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Terapêutico às Transfusões de Sangue, por Razões Científicas e Convicções Religiosas. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 90. vol.787. 2001. p. 499

⁷BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Terapêutico às Transfusões de Sangue, por Razões Científicas e Convicções Religiosas. p. 497.

⁸ Idem. Ibidem.

⁹ Idem. Ibidem.

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¹⁰ FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. A Honra, a Vida Privada e a Imagem versus a Liberdade Expressão e Informação. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1996. p. 155.

¹¹ FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. p.140.

¹² BARROSO, Luís Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios. In Dos Princípios Constitucionais- Considerações em Torno das Normas Principiológicas da Constituição. org. George salomão Leite. São Paulo: Malheiros, 2003. p.

¹³ BARROSO, Luís Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios. p. 101-135.

¹⁴ FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. p. 98. O autor, citando Konrad Hesse, ensina que as normas constitucionais devem ser interpretadas de maneira que se evitem contradições com outras normas constitucionais e que a única solução coerente com este princípio é a que se encontra em consonância com as decisões básicas da Constituição e evite sua limitação unilateral a aspectos parciais.

¹⁵ FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. p. 98. O autor baseia-se nas teorias de Konrad Hesse.

¹⁶ Idem, Ibidem.

¹⁷ BARROSO, Luís Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios. p. 116.

¹⁸ BARROSO, Luís Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios. p. 116.

¹⁹ Idem, Ibidem.

²⁰ ALEXY, Robert Apud FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos. p. 99.

²¹ BARROSO, Luís Roberto e Ana Paula Barcellos. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, argumentação e papel dos princípios. p. 128.

²² BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. A autora utiliza a expressão "mínimo existencial" para definir o núcleo da dignidade da pessoa humana, que seria "o conjunto de prestações que cada indivíduo pode exigir do Poder Público com fundamento em sua dignidade".

²³ NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2 ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.418.

²⁴ KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Médico. 5.ed. rev. e atual. à luz do novo Código Civil, com acréscimo doutrinário e jurisprudencial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.176.

²⁵ ROMEO CASABONA, Carlos María Apud CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo, IBCCRIM, 2001.p.164..

²⁶ BASTOS, Celso Ribeiro. Direito de Recusa de Pacientes Submetidos a Tratamento Terapêutico às Transfusões de Sangue, por Razões Científicas e Convicções Religiosas. São Paulo: Revista dos Tribunais. Ano 90. vol.787. 2001. p. 493-507. Afirma que "o pátrio poder inclui a tomada das decisões que envolvem toda a vida dos filhos menores sob sua tutela. [...] A decisão sobre não se submeter a determinado tratamento médico, como visto, é perfeitamente legítima e, assim, inclui-se, como qualquer outra, no âmbito de decisão dos pais quando se tratar de filho menor."

²⁷ NANNI, Giovanni Etore. A Autonomia Privada sobre o próprio corpo, o cadáver, os órgãos e tecidos diante da Lei Federal N. 9.434/97 e da Constituição Federal. In Cadernos I de Direito Civil Constitucional coodr. Renan Lotufo. São Paulo: Max Limonad, 1999.p.282. Ao fazer esta observação acerca de que o consentimento não se pode presumir, cita Pietro Perlingieri como o criador desta argumentação.

²⁸ NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel Apud CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo, IBCCRIM, 2001.p.164..

²⁹ TJRGS. Apelação Cível. 595000373. 6ª.C.C. Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira. Julgada em 28.03.1995. Disponível em www.tjrs.gov.br. Acessado em 21/09/2004. (grifos nossos).

³⁰ CONSTANTINO, Carlos Ernani. Transfusão de Sangue e Omissão de Socorro. Revista Jurídica n° 246, abril, 1998. p.51.

³¹ CONSTANTINO, Carlos Ernani. Réplicas às críticas tecidas ao nosso artigo. In http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d36.htm. Acessado em 25/09/2004. (grifos nossos).

³² KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Médico. p.173.

³³ KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade Civil Médico. p.175. (grifos nossos).

³⁴ Idem. Ibidem.

³⁵ TJRGS. Apelação Cível. 595000373. 6ª.C.C. Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira. Julgada em 28.03.1995. Disponível em www.tjrs.gov.br (grifos nossos).