Conclusão
No Brasil, consoante o modelo outorgado pelo constituinte originário, a fiscalização da constitucionalidade sempre ocorreu de duas formas independentes: a) o controle concentrado, efetuado pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas, a serem movidas exclusivamente pelos legitimados por lei para a instauração da instância; b) o controle difuso, efetuado incidentalmente por todos os juízes e tribunais, no exercício normal da atividade jurisdicional, em toda e qualquer ação judicial submetida à apreciação do Poder Judiciário.
Inspirado no modelo norte-americano, o controle difuso caracteriza-se primordialmente pelo fato de que a decisão acerca da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo valer somente para o caso concreto no qual foi a questão apreciada de forma incidental, com efeitos apenas inter partes, ainda que proferida, por força da instauração de demanda recursal, por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Diversamente, no controle concentrado, movido exclusivamente pelos legitimados diretamente no Supremo Tribunal Federal, a decisão alcança, com igual força, também, quem não participou do processo, dado que a lei é declarada inconstitucional em abstrato, ante o mero cotejo do texto legal com a norma constitucional, sem que a decisão se refira a um conflito concreto de interesses. Essa foi a moldura original do controle de constitucionalidade brasileiro.
Ocorre que ganharam vulto, nas últimas décadas, estratégias de racionalização da jurisdição dos tribunais superiores e de vinculação a precedentes judiciais, como forma de dinamizar a atuação das cortes e de adequar o Judiciário ao modelo da litigiosidade de massa, o que, ademais, propiciou incremento na segurança jurídica e na efetivação do princípio da isonomia. Assim é que, no Brasil, foram instituídos, nesse período, a súmula vinculante, a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), o julgamento unificado de recursos especiais e extraordinários repetitivos, a súmula impeditiva de recurso de apelação, e, com o novo Código de Processo Civil, os precedentes vinculantes, tudo sem prejuízo da eficácia geral e do efeito vinculante das decisões em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
Especialmente relevantes para os fins do fenômeno ora em apreço foram as mudanças operadas pelo requisito da repercussão geral em recurso extraordinário, criado pela Emenda Constitucional n.º 45, de 30 de dezembro de 2004, e regulamentado pela Lei n.º 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que incluiu o art. 543-A ao CPC/73. Referido instituto consolidou-se por meio de uma sistemática de julgamento por amostragem de recursos extraordinários repetitivos (estabelecendo, a rigor, verdadeira presunção de multiplicidade) solucionada pela formação de uma decisão matriz a ser aplicada a um sem-número de processos sobrestados. Com o advento do Novo Código de Processo Civil (CPC/2015), essa sistemática foi aperfeiçoada como integrante de um sistema de precedentes vinculantes, formalmente obrigatórios não somente para os processos sobrestados em função da interposição de recurso com matéria idêntica à do feito representativo da controvérsia, mas, também, para demandas futuras a serem apreciadas pelo Poder Judiciário, forçando o STF a uma releitura do seu papel no controle difuso de constitucionalidade.
Em decisão recente, datada de 29/11/2017, no julgamento conjunto das ADIs 3406 e 3470, ambas oriundas do Estado do Rio de Janeiro, em julgado da relatoria da Ministra Rosa Weber, o Plenário do STF, por maioria, afastou a exigência de suspensão da execução, pelo Senado, da lei declarada inconstitucional incidentalmente pelo Supremo em controle difuso de constitucionalidade, reconhecendo a mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. Operou-se verdadeira fusão entre os sistemas de controle de constitucionalidade no Brasil, com a superação da dicotomia entre o controle concreto e o abstrato no âmbito do STF, evidenciando a força do precedente vinculante na nova sistemática do processo judicial brasileiro, tanto na esfera cível quanto na criminal. Houve, pois, o que se pode denominar de “abstrativização” do controle difuso. A questão constitucional, ainda que trazida no seio de um caso concreto, é analisada sob uma perspectiva abstrata, tendo em vista a aplicabilidade das razões de decidir à inteira coletividade.
A questão foi amplamente discutida como obiter dictum no bojo do julgamento das mencionadas ADIs, em que se discutia a constitucionalidade de uma lei do Estado do Rio de Janeiro que proibia a utilização do amianto tipo crisotila. Em sede de aparte ao voto do Min. Alexandre de Moraes, os ministros discutiram a problemática inerente à repetição do tema na Corte, e, por conseguinte, a possibilidade de, reinterpretando o art. 52, X, da CF/88, admitir-se que os efeitos da decisão proferida em sede de controle difuso alcançassem também as partes não integrantes do processo. Em decorrência, a declaração de constitucionalidade de uma lei estadual que veda o uso do amianto na modalidade crisotila imporia a solução da questão para todos os demais Estados da federação, não se fazendo necessário novo pronunciamento do Supremo relativamente a leis de outros entes federados.
Houve intenso debate, sobretudo em face da posição divergente do eminente Min. Marco Aurélio, mas, ao final, foi alcançada a maioria absoluta no posicionamento, pelo que a declaração da inconstitucionalidade do art. 2º, da Lei n.º 9.055/1995, efetuada em caráter incidental no bojo do julgamento das ADIs 3406 e 3470, foi proclamada com eficácia erga omnes e efeito vinculante, impedindo, por conseguinte, a edição de novas leis estaduais que permitam a utilização de amianto em quaisquer de suas modalidades.
A forma como a questão foi abordada no Supremo deu mostras de intensa “sagacidade política”, na medida em que: a) o reconhecimento formal da eficácia geral e do efeito vinculante das decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade, que, a rigor, expandem o poder do Supremo Tribunal Federal em relação ao Legislativo, ocorreu na forma de obiter dictum, inviabilizando, por conseguinte, um debate amplo e aprofundado da questão sob o crivo do contraditório, como questão principal (não houve participação da Procuradoria Jurídica do Senado no caso, por exemplo, sendo de grande valor, por isso mesmo, a opinião contrária do Min. Marco Aurélio, que forneceu o contraponto necessário à construção dialética do novo entendimento); b) uma vez que se tratava de mera reiteração de tema já apreciado anteriormente, isto é, de verdadeira repetição de entendimento anterior já esposado, o desgaste político foi minimizado, dado que a decisão final de mérito pouco impacto causou, e a extensão da eficácia já era esperada pelo governo e pela sociedade civil; c) o fato de se tratar da reiteração de um julgamento reforçou aos expectadores a noção de que a mutação constitucional se revela necessária, porquanto evidenciou o desperdício de tempo com a reapreciação de demandas idênticas na disputada pauta do Supremo Tribunal Federal; d) a afirmação da eficácia erga omnes e do efeito vinculante de uma decisão em sede de controle difuso ocorreu, pela primeira vez, para uma questão constitucional incidental apreciada no bojo de uma ação de controle concentrado, que, por expressa disposição legal, produz efeitos gerais e vinculantes, situação essa que, ante a mescla entre os institutos, suavizou a compreensão, na medida em que torna mais palatável a ideia de que a questão incidental possa ostentar eficácia geral, vez que o próprio mérito, fundado na questão prejudicial, indiscutivelmente, atingiria eficácia geral e efeito vinculante. Sem dúvida, uma construção de inegável inteligência política.
Trata-se de precedente histórico, a partir do qual as decisões em controle difuso de constitucionalidade passarão a ostentar eficácia erga omnes e efeito vinculante, desde que satisfeito o quórum qualificado consistente na maioria absoluta dos membros do STF para a deliberação pela inconstitucionalidade, ante a propugnada mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. A função do Senado, reinterpretada à luz do novo contexto normativo do sistema de precedentes, passou a se limitar a conferir maior publicidade à decisão do STF, mas a eficácia geral e o efeito vinculante passam a decorrer do puro e simples julgamento da questão pelo Supremo, independentemente de o controle ocorrer na modalidade difusa ou concentrada.
No mérito, os argumentos trazidos pelos ministros, no sentido do contexto histórico da atribuição conferida ao Senado e do anacronismo da atribuição no atual cenário, da forma como a questão é conduzida no direito comparado, da crítica doutrinária que sucede de longa data, e da necessidade de evolução da perspectiva, à luz do papel central do STF no sistema de precedentes paulatinamente instaurado no direito brasileiro, notadamente a partir da criação do instituto da repercussão geral, sinalizados ao longo deste estudo, tornam estreme de dúvidas o acerto da posição, que, ao fim e ao cabo, representa medida de racionalidade da jurisdição do Supremo Tribunal Federal e incremento na eficiência da prestação jurisdicional, no interesse da inteira coletividade.
Referências
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Notas
1 Nos termos do art. 543-C, do CPC, verificando a multiplicidade de recursos especiais sobre idêntica questão de direito, o Presidente ou Vice-Presidente do tribunal local admitirá um ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Superior Tribunal de Justiça. Os demais processos devem ficar sobrestados na origem, até pronunciamento definitivo do tribunal superior. Caso o tribunal local não proceda ao acautelamento dos autos, o relator, no Superior Tribunal de Justiça, tomará uma das seguintes medidas: a) se, sobre a matéria, já existir jurisprudência dominante no STJ, aplicará o art. 557, do CPC, efetuando julgamento liminar de mérito do recurso; b) se a questão já estiver afeta ao colegiado, sobrestará o feito em análise e poderá determinar a suspensão, nos tribunais de segunda instância, dos recursos nos quais se discuta o tema repetitivo (BRASIL, 1973, p. 1).
2 Os institutos do IRDR e da Assunção de Competência são nitidamente inspirados na sistemática de julgamento unificado de recursos repetitivos criado contemporaneamente à introdução do requisito da repercussão geral no STF (sobrestamento de processos, julgamento da causa mediante feitos representativos da controvérsia, aplicação do precedente pelos juízos submetidos à jurisdição do tribunal).
3 CPC/73: “Art. 543-B (...) § 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.”
4 Ao tempo de 46min e 10 segundos de duração da sessão plenária.
5 Manifestação ocorrida ao tempo de 1 hora, 3 minutos e 23 segundos de duração da sessão plenária.
6 Iniciada ao tempo de 1 hora, 29 minutos e 26 segundos de duração da sessão plenária.
7 Ao tempo de 1 hora 34 minutos e 16 segundos da sessão.
