Introdução
A escolha política de um Estado Democrático de Direito faz com que o sistema penal e processual penal tenha sua base na Constituição, conferindo um conjunto de garantias ao cidadão contra excessos por parte do Estado. Contudo, a sociedade contemporânea, que vive um constante medo da violência urbana passou a demandar, cada vez mais, a atuação do Estado no âmbito penal, de modo a violar muitas dessas garantias, inclusive com a elaboração de leis penais de emergência.
1. Verificação constitucional das bases do sistema jurídico penal e processual penal
As normas de Direito Processual Penal e de Direito Penal estão relacionadas à opção política do Estado, de modo que a escolha por um Estado Democrático de Direito enseja uma série de consequências, especialmente em matéria processual.
A Constituição Federal de 1988, no art. 1º, estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, bem como a cidadania.
De acordo com as lições de Lenio Luiz Streck e José Luiz Bolzan de Morais, “são princípios do Estado Democrático de Direito: A – Constitucionalidade: vinculação do Estado Democrático de Direito a uma Constituição como instrumento básico de garantia jurídica; B – Organização Democrática da Sociedade; C – Sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, seja como estado “de distância”, porque os direitos fundamentais asseguram ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, seja como um Estado “antropologicamente amigo”, pois respeita a dignidade da pessoa humana e empenha-se na defesa e garantia da liberdade, da justiça e da solidariedade; D – Justiça Social como mecanismos corretivos das desigualdades; E – Igualdade, não apenas como possibilidade forma, mas, também, como articulação de uma sociedade justa; F – Especialização de Poderes ou de Funções, marcada por um novo relacionamento e vinculada à produção dos “resultados” buscados pelos “fins” constitucionais; G – Legalidade que aparece como medida do direito, isto é, através de um meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo, de regras, formas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; H – Segurança e certeza jurídicas[1]”.
Como se vê, no Estado Democrático de Direito, o princípio da legalidade possui especial destaque, tratando-se de princípio fundante. No entanto, cumpre observar que não basta simplesmente a existência de uma lei a tratar do tema, a lei deve ser voltada à realização da justiça e da igualdade.
Acerca deste tema, José Afonso da Silva ensina que “deve, pois, ser destacada a relevância da lei no Estado Democrático de Direito, não apenas quanto ao seu conceito formal de ato jurídico abstrato, geral, obrigatório e modificativo da ordem jurídica existente, mas também à sua função de regulamentação fundamental, produzida segundo um procedimento constitucional qualificado”.[2]
Desse modo, é possível concluir que do Estado Democrático de Direito se depreende a necessidade de um procedimento justo e adequado de acesso e concretização de direitos.
Hermínio Alberto Marques Porto ensina que da escolha política do Estado “decorre a opção ideológica de determinado Estado para dar prevalência ou não aos direitos fundamentais dos indivíduos. Como reflexo da democratização de determinada Nação o processo passa a ser tido como um instrumento posto ao cidadão com o status de garantia constitucional. Em uma sociedade democrática o processo é visto como um dos modos de atuação política[3]”.
Assim sendo, o Direito Penal e o Direito Processual Penal são subsistemas de controle social formal e, como tal, são condicionados ao modelo social que, no caso brasileiro, é o Estado Democrático de Direito.
Pode-se afirmar, portanto, que as normas de processo penal, no Estado Democrático de Direito, possuem um sentido meramente instrumental, servindo apenas para indicar o procedimento que será seguido, o qual deve estar em perfeita consonância com os direitos e garantias constitucionais, sempre buscando proteger o acusado de eventuais arbitrariedades estatais.
Marcelo Augusto Custódio Erbella ensina que “disso extrai-se que, num Estado Democrático de Direito, o Direito Penal e o Direito Processual Penal não podem ser desenfreados, arbitrários, ilimitados, como não o são, principalmente porque o direito fundamental atacado é a liberdade[4]”.
Desse modo, conclui-se que o Estado possui o poder-dever de punir aqueles que infringem a lei penal, no entanto, tal poder-dever está submetido ao devido processo legal. Neste cenário, em decorrência da necessidade de garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, afastando arbitrariedades por parte do Estado, foi desenvolvido o modelo garantista de direito.
Hermínio Alberto Marques Porto e Roberto Ferreira da Silva ensinam que “são incontestáveis os axiomas postos pela ideologia do garantismo a fim de tutelar os indivíduos contra possíveis arbítrios do poder estatal persecutório penal, mas são insuficientes para tornar o processo penal eficiente, sob os aspectos da defesa social e dos bens jurídicos mais importantes da humanidade (tutelados constitucionalmente), como a vida, a integridade física e moral, a honra, a liberdade, o patrimônio e a segurança[5]”.
Ocorre que o mundo moderno passou por diversas modificações, principalmente em virtude da globalização, as quais geraram efeitos também nas práticas criminosas, que passaram a ser caracterizadas pela transnacionalidade, com uma pluralidade de agentes praticando crimes, escondidos atrás de estruturas organizacionais e aparatos organizados de poder.
Diante destas alterações, os Estados Democráticos de Direito, além de terem que tutelar os direitos e garantias individuais, passaram a ter o desafio de combater uma criminalidade cada vez mais organizada, que demanda novos meios de enfrentamento.
A fim de darem efetividade ao combate à criminalidade organizada, os Estados de Direito passaram a prever regras especiais de investigação e processamento deste tipo de crime, muitas vezes com mitigação a direitos e garantias individuais, como é o caso das interceptações telefônicas, quebras de sigilo bancário e fiscal, bem como de infiltração de agentes.
Sendo assim, o grande desafio posto aos juristas modernos consiste exatamente em conciliar a proteção aos direitos fundamentais pautados na dignidade da pessoa humana com a defesa da sociedade, tornando o processo penal eficiente.
2. Subsistemas: Direito Penal comum e liberal
O Direito Penal possui dois pilares de sustentação, consistentes no caso e na lei, de modo que um deve ser analisado sempre à luz do outro, a fim de se evitar distorções.
Não há dúvidas que o saber jurídico do penalista incidirá sempre sobre pessoas, que estão submetidas ao Direito Penal, podendo-se afirmar que autor e vítima são a realidade com a qual lida o Direito Penal.
Por isso, é de suma importância que os operadores do Direito Penal não tenham somente conhecimento doutrinário, mas que também conheçam a realidade sobre a qual estão atuando, ou seja, que possuam conhecimento acerca daqueles que delinquem, bem como sobre as vítimas. Somente desta maneira, o Direito Penal será orientado pelas consequências que produz.
Winfried Hassemer ensina que “a orientação pelas consequências pressupõe que sejam realmente conhecidas as consequências da legislação, da jurisprudência e da execução e que elas sejam pelo menos avaliadas (como desejadas ou indesejadas). A orientação pelas consequências no sistema jurídico-penal pode significar que o legislador penal, a justiça penal e a execução penal não se veem (apenas) diante da tarefa de perseguir o injusto criminal e compensar pela expiação do autor, mas que elas perseguem pelo menor o objetivo de corrigir o autor e conter por completo a criminalidade”. [6]
A orientação do Direito Penal pelas consequências que produz afeta, principalmente, o legislador penal, uma vez que à ele é posto o problema de quais tipos de comportamento devem ser criminalizados e quais os efeitos da tipificação da conduta.
A infração à uma regra moral ou ética não se mostra suficiente a ensejar a tipificação da conduta, sendo indispensável demonstrar que a conduta causa lesão aos interesses de outros homens, ou seja, bens jurídicos.
Conforme ensina Winfried Hassemer, “a repreensão à violação de uma norma (moral ou ética) não pode ser suficiente ao legislador como fundamento da conduta humana merecedora de pena. Ele precisa antes provar a lesão de um bem jurídico: apresentar uma vítima desta conduta e indicar quanto a esta lesão de bens, interesses[7]”.
3. Bem jurídico
A ideia de bem jurídico é construída a partir da teoria da lesividade social, a qual remete às necessidades e interesses do sistema social, de modo que nem toda lesão ao interesse do homem deve constituir crime, sendo indispensável que a conduta tenha um caráter socialmente prejudicial.
Dessa forma, sendo o Direito Penal um meio de proteção de bens jurídicos, não há dúvidas que sua expansão ocorre por causa do surgimento de novos bens jurídicos.
Jesús-María Silva Sánchez ensina que “as causas da provável existência de novos bens jurídicos penais são, seguramente, distintas. Por um lado, cabe considerar a conformação ou generalização de novas realidades que antes não existiam – ou não com a mesma incidência -, e em cujo contexto há de viver o indivíduo que se vê influenciado por uma alteração daquelas; assim, a mero título de exemplo, as instituições econômicas de crédito ou de inversão. Por outro lado, deve aludir-se à deterioração de realidades tradicionalmente abundantes que em nossos dias começam a manifestar-se como bens escassos, aos quais se atribui agora um valor que anteriormente não lhes correspondia, ao menos de modo expresso; por exemplo, o meio ambiente. Em terceiro lugar, há que contemplar o incremento essencial de valor que experimentam, como consequência de evolução social e cultural, certas realidades que sempre estiveram aí, sem que se reparasse nas mesmas; por exemplo, o patrimônio histórico artístico”. [8]
Neste ponto, cumpre observar que é indispensável uma adequada determinação do conceito de bem jurídico, de modo que não pode ser considerado como bem jurídico qualquer realidade valorada, sob pena de se aceitar a criminalização de determinadas condutas somente para atender os interesses da classe detentora de poder.
De acordo com Jesús-María Silva Sánchez, “a ideia central é, portanto, que só podem ser bens jurídicos aqueles objetos de que o ser humano precisa para sua livre autorrealização (que evidentemente ocorre na vida social); determinados objetos se convertem em bens jurídicos, portanto, conforme estejam dotados de um conteúdo de valor para o desenvolvimento pessoal do homem em sociedade[9]”.
Sendo assim, somente pode ser considerado como bem jurídico aquele que estiver afeto ao indivíduo e que possua repercussão danosa, o que exclui, consequentemente, a criminalização de condutas unicamente imorais. Isso não exclui, contudo, a proteção penal de bens supra-individuais, os quais podem repercutir na autorrealização do homem, ainda que atinja o indivíduo de forma indireta.
No entanto, tendo em vista a gravidade da sanção penal que, em grande parte dos casos, enseja restrição de direitos fundamentais, como a liberdade, imprescindível se mostra que o dano à sociedade seja qualificado, que atinja valores protegidos pela Constituição.
Jesús-María Silva Sánchez ensina que “assentada a consagração constitucional, é necessário seguir no trabalho de concreção das características dos objetos que podem ser penalmente protegidos, para o qual será preciso levar em conta os princípios político-criminais que devem inspirar de modo geral o exercício do jus puniendi do Estado. Em particular, como logo se verá detalhadamente, será necessário atender a considerações sobre o merecimento da pena (derivado do significado atribuído ao bem e da gravidade das diversas formas de ataque a ele) e sobre a necessidade de pena, derivada da ineficácia de outros meios menos lesivos que os penais[10]”.
A delimitação dos bens jurídicos que devem ser tutelados pelo Direito Penal é questão que assume grande relevância, principalmente na atualidade, quando se convive com processos de criminalização e descriminalização de condutas.
4. Os fins do Direito Penal
Inicialmente, cumpre se questionar quais as razões valorativas para a existência do Direito Penal, tendo em vista as graves consequências advindas de seus mecanismos de coação.
Não existe um único fim a legitimar o Direito Penal, na visão de Jesús-María Silva Sánchez, “o Direito Penal estaria legitimado em razão de sua capacidade de reduzir ao mínimo possível o grau de violência – em sentido amplo – que se produz numa sociedade[11]”.
O monopólio do Direito Penal pelo Estado representa uma série de vantagens aos cidadãos, principalmente após o surgimento do Direito Penal liberal, o qual delimita o exercício do jus puniendi estatal, com mecanismos de garantias para os cidadãos, como por exemplo o princípio da legalidade e a redução do âmbito do Direito Penal às lesões de bens jurídicos. No entanto, não há dúvidas que a pena restringe direitos fundamentais dos cidadãos, consistindo em uma violência à pessoa.
Neste cenário, para que uma conduta seja abarcada pelo Direito Penal, é necessário verificar se o mal que se procura evitar é maior do que aquele advindo da pena, se a pena será capaz de afastar este mal, e se não existe uma outra medida, igualmente eficaz, que cause um dano social menor.
No entanto, conforme as lições de Jesús-María Silva Sánchez, “não se pode ignorar que nesse contínuo repensar da própria legitimidade pelo Direito Penal, ou seja, o problema de seguir ou não sendo efetivamente o mecanismo menos lesivo para alcançar as funções de proteção que lhe cabem (critério utilitarista), e, ademais, se cumpre os fins de garantia formal e material que lhe são atribuídos, ocorre um ponto de tensão[12]”.
Não há dúvidas que, no que diz respeito à aplicação da sanção penal, o Estado Democrático de Direito se vê diante de duas questões. De um lado, há que se analisar a situação daqueles que veem seus direitos individuais ameaçados e violados pela ação de terceiros e que, consequentemente, demandam a proteção estatal. De outro lado, há que se observar a situação daqueles que veem seus direitos e garantias individuais violados em razão de uma ação do próprio Estado. Neste caso, tratando-se de um Estado Democrático de Direito, o indivíduo deve ser protegido de abusos estatais, evitando-se, ao máximo, a utilização do Direito Penal para solucionar a questão.
Trata-se de uma questão extremamente sensível, que não possui fácil solução. Como ensina Jesús-María Silva Sánchez, “ao se pretender atender ilimitadamente à exigência de uma proteção diante de abusos particulares, se revelaria ao final uma extensão ilimitada da pena estatal e da persecução penal. A consequência seria um Estado policial totalitário. Ao se pretender atender ilimitadamente à exigência de proteção diante de intervenções estatais, seria necessária uma completa abolição da pena estatal e da persecução penal. A consequência seria a anarquia no sentido de uma sociedade sem proteção estatal de bens jurídicos[13]”.
Referida questão ganha, ainda, maior relevância quando se tem em mente o modo social pós-industrial e sua crescente demanda pelo Direito Penal.
