UM TRATAMENTO DESPROPORCIONAL DA LEI
Rogério Tadeu Romano
Discute-se sobre o tratamento dado ao crime de estupro seguido de morte no Brasil.
A Lei 12.015/2009 deu novo tratamento a matéria, definido que a ação penal pública condicionada à representação passou a ser a regra do sistema. Penso que a regra nos crimes de estupro deve ser a ação penal pública incondicionada, que hoje se vincula aos casos de estupro quando a vítima é menor de 18 anos ou pessoa vulnerável.
Isso porque além das alterações na parte material, subsumindo ao mesmo tipo penal as condutas que caracterizavam o atentado violento ao pudor, sob o título de estupro(artigo 213 do Código Penal), ocorreram várias alterações, notadamente com relação a titularidade da ação penal.
O estupro, hoje, com a Lei 12.015/2009, passa a ser considerado um crime comum, e não mais ¨bi-próprio¨, podendo ser praticado por homem ou mulher, podendo ser sujeito passivo, homem ou mulher.
A ação típica do estupro é constranger(forçar, compelir) alguém,mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele outro se pratique outro ato libidinoso. Unificam-se as condutas antes descritas nos artigos 213 e 214 do Código Penal, ou seja, o bem jurídico tutelado, repito, passou a ser a liberdade sexual do homem e da mulher. Se para a consumação do estupro, pela conjunção carnal, não se exige a completa introdução do pênis na vagina, nem é necessário a ejaculação, no que toca ao ato libidinoso, a forma de consumação é mais ampla, bastando o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o constrangimento efetivo da vítima a se expor sexualmente ao agente para ser atingida a consumação. É, pois, crime material, comissivo, de dano(a consumação demanda lesão ao bem tutelado), unissubjetivo(pode ser cometido por uma só pessoa), plurissubsistente, pois é praticado em vários atos, admitindo tentativa.
A oposição da vítima deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando a oposição meramente simbólica, por simples gritos ou ainda passiva e inerte(RT 429/376).
Ato libidinoso é qualquer ato que satisfaça a libido alheia, mediante violência ou grave ameaça, não se incluindo, aqui, fotos, escritos ou imagens. O beijo lascivo pode ser considerado no tipo hoje existente.
Além disso, o estupro se qualifica caso haja lesão corporal de natureza grave ou ainda resultasse morte.
Da maneira como está hoje a redação do artigo 213 do Código Penal,o tipo previsto no artigo 181 do Anteprojeto(Manipulação e introdução sexual de objetos) pode ser absorvido pelo estupro.
Antes da reforma o tratamento era este:
a) Ação penal privada: era a regra. Como estes ilícitos penais afetam sobremaneira a intimidade da vítima, optou-se por dar a ela o próprio exercício de ação;
b) Ação penal pública condicionada: não tendo a vítima condição financeira, a sua hipossuficiência trazia para o Ministério Público a titularidade da ação, dependendo, todavia, de representação;
c) Ação penal pública incondicionada: se a violência utilizada para a prática da infração provocasse lesão corporal grave ou morte ou ainda se ocorresse o abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que o estupro era crime complexo, editando a Súmula 608, consagrando que o crime de estupro, praticado mediante violência real, era de ação penal pública incondicionada. Por este entendimento, se o estuprador provocasse apenas lesão leve na vítima, a ação seria pública incondicionada. Violência real é agressão física, englobando a conduta que leva à morte, às lesões corporais e até mesmo às vias de fato. Excluía-se a violência moral(ameaça) e a violência presumida, que caracterizam o estupro, mas, em regra, a ação era privada.
A referida Súmula tinha aplicação ainda ao crime de atentando violento ao pudor, previsto no artigo 214 do Código Penal.
Entendeu-se que com o advento da Lei 12.015/2009 os crimes contra a dignidade sexual previstos no Capítulo I(crimes contra a liberdade sexual – artigos 213 a 216 – A do Código Penal) e no Capítulo II(crimes sexuais contra vulnerável – artigos 217 – A ao 218 – B, Código Penal) passam a ter tratamento uniforme, uma vez que a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal não teria mais aplicação.
Fica assim a situação:
a) Ação penal privada: não mais subsiste, a não ser que haja inércia do Ministério Público, quando terá cabimento a ação penal privada subsidiária da pública;
b) Ação penal pública condicionada: data vênia ao entendimento de autores como Távora e Alencar(Curso de direito processual penal), entendo que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na Súmula 608, permanece inalterada. A ação penal, no crime de estupro, com lesão grave ou morte, é de ação penal pública incondicionada, porque tanto a lesão corporal grave quanto o homicídio são delitos de ação penal pública incondicionada;
c) Ação penal pública incondicionada: quando a vítima é menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, a teor do artigo 225, parágrafo único, do Código Penal. Vulnerável é o menor de quatorze anos; os portadores de enfermidade ou doença mental que não possuem discernimento para a prática do ato e as pessoas que por qualquer outra causa não puderem oferecer resistência, como as que se encontrem entorpecidas. Não se faz referência à expressão violência presumida que foi substituída por vulnerabilidade.
A Lei 12.015/2009 ofende de forma clara os princípios da dignidade da pessoa humana e da proibição da proteção deficiente por parte do Estado. Por essa razão a Procuradoria-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade n. 4.301 contra a previsão daquela norma, Lei 12.015/2009, no sentido de que, no crime de estupro, em que resulte lesão corporal grave ou morte, deve haver ação penal pública condicionada à representação, e não mais por meio de ação penal pública incondicionada.
Tal alteração, insista-se , significa um grave retrocesso em relação aos crimes de estupro dos quais resulte lesão corporal grave e morte, uma vez que a persecução criminal nesses casos, antes incondicionada, passou a depender de representação da vítima ou de seu representante legal.
Nessa linha de pensar, a procuradora-geral da República, Raquel Dodge, enviou manifestação ao Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 12 de junho de 2018, na qual reafirma a inconstitucionalidade do Artigo 225 do código penal. O dispositivo condiciona o início de uma ação penal pública – em casos de estupro que resultem em lesão corporal grave ou morte – à manifestação de vontade da vítima ou de seu representante legal. Para a PGR, a criação desta condição para delitos de “altíssimo nível de gravidade e de elevado grau de reprovabilidade”, beneficia somente quem praticou o crime. Além disso, “constitui franca transgressão ao postulado da dignidade humana e ao princípio da proibição da proteção deficiente, importante vertente do princípio da proporcionalidade”. A alteração no dispositivo é alvo de ação direta de inconstitucionalidade (ADI) proposta pela Procuradoria-Geral da República, em 2009.
Disse a procuradora-geral da República que “A repressão à violência contra a mulher não deve ser considerada disponível, até por se tratar de verdadeira negação de direitos humanos, equiparável à tortura, acerca dos quais o Estado tem o dever de resguardar”.
Como acentuou Armanda Eduarda P. de Melo(O crime de estupro frente a dignidade da pessoa humana, Ius Navigandi) a desproporcionalidade aqui atinge primeiramente a dignidade da pessoa humana que foi ferida e a depender desta poderá ficar em pune, abrindo margem para insegurança desse mesmo ofendido que, ora fora estuprado, e, ora poderá sofrer de demais violações para assegurar que não será punido, haja vista que isso depende única e exclusivamente da representação da vítima, e se diante de um crime de máximo potencial ofendido a punição ficou condicionada à vontade da vítima, uma futura ameaça, coação, perseguição ficaria em pune, pois a vítima já amedrontada em razão do estupro ficaria ainda mais vulnerável.
