Incialmente, vale destacar, a discussão jurídica que envolva os Direitos Humanos e sua Proteção – Primazia absoluta buscada pelas civilizações contemporâneas – se aflora na população e sempre é motivo de intensas discussões no meio jurídico e social.[1] De certa forma, por suas nuances, o tema se demonstra apaixonante e inexaurível.
De um modo geral, o debate da sua maior eficácia e proteção é tema controvertido quando se busca uma maior proteção da pessoa humana e os direitos do seu povo estatuídos nas Cartas Constitucionais de cada país, como dito alhures. Contudo, o julgado do Tribunal Constitucional (caso Luth) não será desafiado a uma maior reflexão, apenas estimular o debate e desafiar a uma maior reflexão sobre o julgado pela Corte Alemã e a recente decisão referente a correção das provas do exame de ensino médio, embora o Supremo Tribunal Federal não tenha examinado o mérito da controvérsia jurídica referente ao tema – a liberdade de opinião e de expressão previstos da Carta Constitucional de 1988.-.
De certa forma, não foi diferente a controvérsia referente ao Edital n. 13 de abril de 2017 do INEP, ou seja, a possibilidade da banca examinadora anular previamente as redações dos conditos do ENEM quando no seu bojo pudesse haver um desrespeito aos Direitos Humanos, como previa inicialmente o edital.
É oportuno tecer alguns pontos da decisão do Tribunal Constitucional Alemão referente a reclamação constitucional ao caso LÜTH, passados mais de sessenta anos do seu julgamento pela sua importância no Direito Constitucional e a mudança paradigmática em relação a proteção da Liberdade de expressão e do pensamento pelos entes públicos e particulares (Reclamação Constitucional Contra Decisão Judicial, decisão do primeiro senado).[2] De qualquer sorte, serão abordadas algumas considerações do julgado, acima mencionado, relacionados a garantia de expressão e de opinião do cidadão, mormente relacionados a atual controvérsia jurídica -correção das provas do ENEM- a qual deverá a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.
Naquela ocasião, julgado pelo Tribunal Constitucional Alemão, referente a reclamação constitucional ao caso Luth, discutia- se a possibilidade do diretor do Clube de Imprensa de Hamburgo conduzir manifestação pública contra a volta ao mercado do cineasta Veit Harlan e sua conclamação de todos os distribuidores de filmes cinematográficos e ao público em geral para boicotarem Harlan, pois, o mesmo teria sido corresponsável pelo incitamento a violência contra o povo judeu e difundiu uma visão anti-semita[3] como demonstrou o filme produzido na época por ele “ Jud Süft”.[4]
De toda sorte, o cineasta entendendo estar sendo prejudicado com a recusa coletiva a exibição do filme na Alemanha e a ilegalidade dos atos praticados por Lüth - ajuizou pretensão alicerçado no que dispunha o artigo 826 do BGB (Código Civil Alemão), que dispunha: “(...) aquele que causa dano a outro, de maneira ofensiva aos bons costumes, está obrigado a repará-lo(...)”, Ou seja, peticionou ao Poder Judiciário que decretasse a ilegalidade do boicote promovido por Lüth e a aplicação de medidas que obrigassem a reparar o dano por seus atos praticados. [5]
Com o desenrolar dos acontecimentos, o diretor do Clube de Imprensa de Hamburgo, entendendo ser legal o boicote e de que o mesmo não violava necessariamente os bons costumes na acepção previstas pelo Código Civil Alemão ( § 826 BGB), inconformado com a decisão civil prolatada pelo Tribunal Estadual de Hamburgo, interpôs perante a Corte Constitucional Alemã, visando a garantia ao Direito fundamental à liberdade de expressão do pensamento (art. 5 I 1 GG), reclamação Constitucional ao Tribunal Constitucional. Nesse sentido, dispunha o relatório do Julgado:
“(...) A decisão proibiu ao reclamante expressões por meio das quais ele pudesse induzir outros a se juntarem à sua concepção sobre a volta ao mercado de Harlan, condicionando suas condutas diante de filmes por ele feitos de acordo com essa concepção [ou seja: fazendo com que o público não fosse assistir ao novo filme de Harlan]. Isso significa objetivamente uma limitação na livre expressão de pensamento do reclamante. O Tribunal Estadual fundamenta a sua decisão com o fato de ter considerado as expressões do reclamante como uma ação não permitida [delito civil] segundo o § 826 BGB em face das autoras e reconhecendo a estas, por isso, e com fulcro nas normas do direito civil, o direito à proibição das expressões. Destarte, o direito decorrente da lei civil reconhecido pelo Tribunal Estadual levou, por meio de sua decisão, a uma determinação do poder público que limitou a liberdade de expressão do reclamante. A decisão só pode violar o direito fundamental do reclamante do Art. 5 I 1 GG, se as normas aplicadas do direito civil fossem, pela norma de direito fundamental, de tal sorte influenciadas e modificadas em seu conteúdo, que elas não pudessem mais justificar aquela decisão do Tribunal. (...) [6]
No julgamento do recurso a Corte Constitucional Alemã ponderou que no caso concreto, o art. 826 do Código Civil da Alemanha ( BGB) veda os boicotes contrários à moral, constitui uma lei geral, que poderia eventualmente em situações munidas de razoabilidade, limitar o exercício de direitos fundamentais, tais como o direito de liberdade de expressão[7].
Assim, consoante ao Tribunal Federal Constitucional da Alemanha, no julgamento constitucional, antes descrito, entendeu que a manifestação de Luth era justa e proporcional e estava de acordo com o sistema de direito democrático germânico. Embora na decisão ao caso Lüth, como acima escrito, em princípio, nas instancias iniciais, tenha discutido a aplicabilidade do Código Civil Alemão e de seus feitos na (in) validade das manifestações realizados por Luth.
De qualquer sorte, o caso examinado pelo Tribunal Constitucional alemão ainda pode ser utilizado como paradigma em controvérsias que busquem a vinculação do (Estado, entes públicos, organizações e particulares) na defesa dos Direitos Fundamentais, como dito alhures. Isso significa que os Direitos e garantias fundamentais possuem uma dupla natureza, como aceito pacificamente pela doutrina, uma dimensão subjetiva que os fazem direitos voltados para o indivíduo e outro que busca a garantia dos direitos fundamentais numa esfera objetiva - as quais devem ser respeitados por todos-.
A busca das garantias aos direitos fundamentais e do valor absoluto da Dignidade da Pessoa Humana são os seus méritos principais do julgado, podemos dizer. Nesse sentido, resume bem o texto publicado André Rufino do Vale, onde trecho do mesmo transcrevemos a seguir:
“(...)inaugura-se, com essa decisão, uma nova concepção de Constituição como ordem de valores. Não obstante o fato de a idéia já estar presente em julgamentos anteriores, como o também famoso caso Elfes (BVerfGE 6, 32, de 16.01.57), pode-se dizer que é em Lüth que se encontra o ponto culminante desse modelo de Constituição como ordem axiológica fundamental. De acordo com a interpretação do Tribunal, esse sistema de valores composto pelos direitos fundamentais encontra seu fundamento inicial de validade no valor da dignidade da pessoa humana. Se esse sistema axiológico, essa ordem de valores conformada pelas normas de direitos fundamentais, vincula todo o ordenamento jurídico, logicamente influencia também o Direito Civil. As normas que compõem o Direito Civil devem ser interpretadas de acordo com esse sistema de valores contido na Constituição. O Tribunal Constitucional alemão fixa, com isso, as premissas para o que depois passou a se denominar doutrinariamente de Direito Civil Constitucional (...)”.
Voltamos ao Brasil e a recente discussão referente ao tema - dissertações do ENEM-. No caso, a advocacia-Geral da União, representando o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais, trouxe ao debate na Suprema Corte Constitucional do Brasil a possibilidade de a banca examinadora anular previamente as redações dos candidatos à vaga do exame de ensino médio.
Várias teses da Advocacia Geral da União, representado o INEP, foram descritas em seu recurso interposto ao Supremo Tribunal Federal, visando reformar a decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que não mais admitia anulação previa das redações do ENEM, podemos dizer.
A ementa da decisão, referente ao caso ficou a encargo do Desembargador Carlos Moreira Alves, conforme a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. EXAME NACIONAL DO ENSINO MÉDIO. ATRIBUIÇÃO DE NOTA ZERO À PROVA DISCURSIVA DE REDAÇÃO, QUANDO CONSIDERADO SEU TEXTO OFENSIVO AOS DIREITOS HUMANOS.
1. Dentro do contexto do Exame Nacional do Ensino Médio, cujo objetivo primordial declarado é o de "aferir se aqueles que dele participam demonstram, ao final do ensino médio, individualmente, domínio dos princípios científicos e tecnológicos que presidem a produção moderna e se detém conhecimento das formas contemporâneas de linguagem" (Portaria 468, de 3 de abril de 2017, do Ministério da Educação, artigo 2º), o conteúdo ideológico do desenvolvimento do tema proposto é, ou deveria ser, um dos elementos de correção da prova discursiva, e não fundamento sumário para sua desconsideração, com atribuição de nota zero ao texto produzido, sem avaliação alguma em relação ao conteúdo intelectual desenvolvido pelo redator.
2. Transforma-se, assim, mecanismo de avaliação de conhecimentos em mecanismo de punição pelo conteúdo de ideias, conforme o referencial dos corretores a propósito de determinado valor, no caso os direitos humanos, que, por óbvio, devem ser respeitados não apenas na afirmação de ideias desenvolvidas, mas também em atitudes e não só dos participantes do ENEM, mas de todo corpo do tecido social. E, por óbvio, não só os direitos humanos devem ser respeitados, mas por igual os valores éticos e morais da sociedade e, da mesma forma, outros direitos fundamentais do corpo social.
3. Identificação, na hipótese em causa, em uma cognição sumária, própria dos juízos liminares, da presença concomitante dos requisitos estabelecidos pelo artigo 301 do Código de Processo Civil para a concessão de tutela provisória de urgência, assim a plausibilidade do direito defendido na ação civil pública, e o risco de advir aos participantes do Exame Nacional de Ensino Médio dano irreparável ou de difícil reparação, diante das consequências que atribuição de nota zero acarreta.
4. Agravo de instrumento provido.
A C Ó R D Ã O
Decide a Quinta Turma, por maioria, vencido o Desembargador Federal Souza Prudente, que negou provimento ao agravo de instrumento, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Processo não submetido à sistemática do art. 942, § 3º, inc. II, do Código de Processo Civil por não versar a hipótese sobre decisão que tenha julgado parcialmente o mérito. Participou do julgamento, em composição de quórum, o Juiz Federal Evaldo de Oliveira Fernandes, filho, Quinta Turma do TRF da 1ª Região – 25/10/2017. [8]
De qualquer sorte, apenas por amostragem, as principais teses alegadas pelo INEP, no pleito da ação cautelar interposta no egrégio STF, com intuído de reformar a decisão do Tribunal Regional Federal, como ementa acima colacionada são as seguintes: a) O critério de correção das redações visa proteger os estudantes contra a violência dos discursos que agridem os direitos humanos e intrinsicamente a democracia; b) a educação está indissociavelmente associada aos direitos humanos e avaliação do candidato deve ser realizada como um todo; c) O Estado brasileiro se comprometeu a defender e promover os direitos humanos fundamentais, inclusive mediante medidas legais e educativas, a redação do ENEN sempre assinalou que o participante respeitasse os direitos humanos, etc. etc. Ao final do recurso, pleiteou em caráter liminar, ao Presidente do STF a suspensão do acórdão proferido no AI nº 0072805-24.2016.4.01.0000/DF, permitindo que o INEP adote o critério de correção previsto no Edital do ENEM 2017.
Cármen Lúcia, atual presidente da Egrégia Corte Constitucional brasileira, se manifestou favorável ao direito à liberdade de expressão e de opinião, garantido constitucionalmente aos candidatos do exame de ensino médio, o que resultou no indeferimento do pedido liminar ao recurso do INEP (Instituto Nacional de Estudos e Pesquisa) até que haja o julgamento do mérito, pelo colegiado da Suprema Corte.
Como defende a Ministra Cármem, em decisão de liminar, não se pode admitir uma mordaça prévia do Estado ao corrigir as provas aos candidatos do Exame Nacional do Ensino Médio. Ressalta, "(...). Não se desrespeitam direitos humanos pela decisão que permite ao examinador a correção das provas e a objetivação dos critérios para qualquer nota conferida à prova. O que os desrespeitaria seria a mordaça prévia do opinar e do expressar do estudante candidato. Não se combate a intolerância social com maior intolerância estatal (...)"[9].
A ministra, em sua decisão, manteve toda a fundamentação trazida no caso concreto pelo egrégio TRF da 1ª Região, através da quinta turma, como dito alhures, posicionamento contrário a censura previa ao processo seletivo do ENEM nos termos do estatuído no art. 5º, inciso IV da Constituição Federal que garantem o direito de opinião e expressão a todos os cidadãos brasileiros.
Relata ainda a ministra Cármem Lúcia, como consta no sitio do Supremo Tribunal Federal “ (...) O que se aspira é o eco dos direitos humanos garantidos, não o silêncio de direitos emudecidos. Não se garantem direitos fundamentais eliminando-se alguns deles para se impedir possa alguém insurgir-se pela palavra contra o que a outro parece instigação ou injúria. Há meios e modos para se questionar, administrativa ou judicialmente, eventuais excessos. E são estas formas e estes instrumentos que asseguram a compatibilidade dos direitos fundamentais e a convivência pacífica e harmoniosa dos cidadãos de uma República". [10]
Em matéria de mérito, em casos assemelhados, falando-se aqui do direito à liberdade de expressão e de opinião, como antes exposto, a atual ministra presidente do STF rechaçou qualquer forma de censura a liberdade de expressão a aos cidadãos brasileiros. Como defende a Ministra o “O jurisdicionado há de ser respeitado”, conforme decisão a seguir, cujo a ementa ficou assim redigida:
AUTORIZAÇÃO PRÉVIA (ART. 5º INCS. IV, IX, XIV; 220, §§ 1º E 2º) E INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE, VIDA PRIVADA, HONRA E IMAGEM DAS PESSOAS (ART. 5º, INC. X). ADOÇÃO DE CRITÉRIO DA PONDERAÇÃO PARA INTERPRETAÇÃO DE PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE CENSURA (ESTATAL OU PARTICULAR). GARANTIA CONSTITUCIONAL DE INDENIZAÇÃO E DE DIREITO DE RESPOSTA. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO AOS ARTS. 20 E 21 DO CÓDIGO CIVIL, SEM REDUÇÃO DE TEXTO.
1. A Associação Nacional dos Editores de Livros - Anel congrega a classe dos editores, considerados, para fins estatutários, a pessoa natural ou jurídica à qual se atribui o direito de reprodução de obra literária, artística ou científica, podendo publicá-la e divulgá-la. A correlação entre o conteúdo da norma impugnada e os objetivos da Autora preenche o requisito de pertinência temática e a presença de seus associados em nove Estados da Federação comprova sua representação nacional, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.
2. O objeto da presente ação restringe-se à interpretação dos arts. 20 e 21 do Código Civil relativas à divulgação de escritos, à transmissão da palavra, à produção, publicação, exposição ou utilização da imagem de pessoa biografada.
3. A Constituição do Brasil proíbe qualquer censura. O exercício do direito à liberdade de expressão não pode ser cerceado pelo Estado ou por particular.
4. O direito de informação, constitucionalmente garantido, contém a liberdade de informar, de se informar e de ser informado. O primeiro refere-se à formação da opinião pública, considerado cada qual dos cidadãos que pode receber livremente dados sobre assuntos de interesse da coletividade e sobre as pessoas cujas ações, público-estatais ou público-sociais, interferem em sua esfera do acervo do direito de saber, de aprender sobre temas relacionados a suas legítimas cogitações. [11]
No caso concreto, acima exposto, conforme ementa transcrita, seja afastada do ordenamento jurídico brasileiro a necessidade do consentimento da pessoa biografada a luz dos princípios Constitucionais e tornaram-se derrogados os artigos 20 e 21 do Código Civil brasileiro, referente ao tema. Isto é dispensou a outorga de seus familiares para a publicação ou veiculação de obras biográficas, literárias ou audiovisuais.
Portanto, nesse julgado, referente a ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação Nacional dos Editores de Livros – ANEL prevaleceu o entendimento de que a Constituição Federal do Brasil proíbe qualquer censura ao exercício do direito à liberdade de expressão, não podendo ser cerceado pelo Estado ou por particular.
No entanto, a liberdade de expressão e seu fortalecimento deve ser devidamente contextualizado - sem limites- e, sem embargo, observados as peculiaridades dos casos concretos.
Assim, a anulação prévia das redações do ENEM, ressalvadas as peculiaridades do caso concreto e de suas especificidades, traz à baila discussão dos Direitos Humanos e da Liberdade de expressão das pessoas o que deverá ser apreciado, em última instancia, pelo colegiado do Supremo Tribunal Federal.
