INTRÓITO
O presente trabalho tem como finalidade precípua resgatar estudo doutrinário e jurisprudencial acerca, da inovação, do manuseio do princípio da insignificância ou bagatela de origem primária no campo do direito penal, dilatado, em casos especiais, para o formato congruente e dotado de higidez a cidadela do direito disciplinar, pois não se trata e nem foi nossa intenção de lançar um “cheque em branco” nas mãos dos operadores do direito, ou seja, julgadores administrativos na sua função atípica de julgar em PAD.
Como ressaltado, o estudo não tem caráter de exclusividade, nem foi nossa intenção, mas de um avanço que goza de respaldo jurídico, embora refratário, como de estilo, aos que consolidam entendimento sem demonstrar a necessidade do elastério, com bases sólidas em premissas válidas e de criteriosa análise.
O estudo teve sua raiz dicção na Lei n° 6.425/72 (Estatuto dos Policiais Civis de Pernambuco), que em seu contexto orgânico guarda íntima relação com a Lei Federal n° 8.112/90, que institui o regime jurídico dos servidores públicos civis federais.
E em especial, na hipótese de aplicação da proporcionalidade no juízo valorativo das provas no quadro da ilicitude formal e a plena possibilidade da moderação quando se trata da ilicitude material e sua insignificância na ofensa ao bem tutelado.
Eis a síntese da temática a ser enfrentada.
Senão vejamos.
DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL CONSAGRADO AOS MEMBROS DA COMISSÃO PROCESSANTE E SEUS EFEITOS NA ORDEM JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
Têm-se que o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), possui fases. Na fase instauradora, à semelhança do processo penal, na denúncia (peça atrial) tem-se a imputação no tipo ilícito, desde logo sabedor que no âmbito penal o tipo é taxativo, enquanto no direito disciplinar é o tipo moderado, ou seja, pode sofrer um maior “leque de abertura” na discricionariedade regrada.
Assim sendo, quem instaura com a publicidade da ilicitude disciplinar na Portaria inaugural é a mesma autoridade administrativa que julgará, ou seja, homologará ou não o Relatório Final do (PAD), de competência da Trinca Processante.
É nessa ótica que se insere a competência da Comissão Processante, na instrução probatória, que diga-se, por amor à verdade, é o juiz natural do feito e, evidentemente, deve ter como garantia fundamental de índole constitucional , a independência, a autonomia, a imparcialidade, para observados os limites de sua competência proceder com justeza, no âmbito do devido processo legal, a tão festejada avaliação, análise, valoração do conjunto probatório.
O princípio do Juiz Natural consagra nos processos realizados pela Administração Pública, denominados de processos administrativos, ou mais especificamente, nos processos administrativos disciplinares, foco de estudo, que visam preservar, em última análise, não só a ordem no serviço público como também seu perfeito e eficiente funcionamento, e ainda, garantir aos servidores públicos um instrumento equânime, tendo como finalidade primordial garantir as partes envolvidas a imparcialidade e a independência do juízo no processamento do feito.
Com essas premissas cumpre assinalar o percuciente escólio dos jurisconsultos aqui assinalados no bojo do texto.
“(...) O processo administrativo disciplinar instaurado deve ser realizado mediante a garantia da imparcialidade, que obrigatoriamente necessita estar presente em todas as suas fases.
A imparcialidade prima por um processo justo, que não representa apenas um instrumento técnico, mas também ético, pois, as pessoas envolvidas no processo administrativo disciplinar exprimem o seu juízo.
Cintra, Grinover e Dinamarco (1999, p. 52) relatam que "a imparcialidade do juiz é garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, [...] tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas".
Como bem acentua os doutrinadores, a imparcialidade é garantia de justiça, que é, ou pelo menos deveria ser assegurada aos interessados no processo administrativo disciplinar.
E por este motivo, devem os membros da comissão processante serem servidores públicos estáveis, de confiança da Administração Pública, e não da autoridade que os designou para ocupar a função.
O objetivo pretendido com a designação destes membros é assegurar a eles e aos interessados segurança jurídica. Pois, como afirma Bacellar Filho (2003, p. 351) "Não seria adequado, [...] a atuação de servidores cujo vínculo com a Administração Pública pudesse ser livremente desfeito. Do contrário, o exercício da competência disciplinar estaria fragilizado pela evidente ausência de segurança em face das pressões dos superiores hierárquicos".
DA TIPICIDADE DA ILICITUDE E O SEU CONTEÚDO MATERIAL NA FORMAÇÃO DO JUÍZO DE CONVICÇÃO DA PENALIDADE OU DE SUA INAPLICABILIDADE.
Ao verificar as hipóteses elencadas no tipo de contumácia, ou seja, as infrações disciplinares ali insertas, atendendo aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade não vislumbrou hipótese de penalidade ao acusado face à levíssima potencialidade lesiva a ordem e ao bom funcionamento do serviço público.
Ademais, os depoimentos testemunhais dos superiores hierárquicos, em favor do imputado, dão conta ao excelente profissional de segurança pública, que trabalha com esmero, dedicação e revestido de ato senso de profissionalismo.
Nessa temática, fica cristalino o hodierno conceito efetivo de aplicação da justiça, mesmo ao se cogitar da possibilidade de aplicação de sanção disciplinar, pois é espécie do gênero ato punitivo estatal que deve conter todas as garantias constitucionais previstas, em especial, no art. 5°, LIV e LV, da CRFB/88, verbis:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Há muito que o Supremo Tribunal Federal sinalizou, em homenagem, a “judicialização” do PAD, que o julgador administrativo já não aplica a lei de ofício e, sim, o direito em sua plenitude, em resposta a essas mesmas garantias individuais fundamentais.
DA PLAUSIBILIDADE ÉTICO-JURÍDICA DA CONSAGRAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE QUANDO NA HIPÓTESE DA INEXPRESSIVA MATERIALIDADE DA ILICITUDE.
Tais premissas estão bem encartadas no direito Constitucional alemão que guarda íntima e profunda ligação com o direito Constitucional pátrio.
Senão vejamos o que assente no AgRg no REsp 1043960 / AL.
“II - O Princípio da Proporcionalidade (Verhältnismässigkeit ), também chamado por Canotilho de Princípio da Proibição do Excesso, deriva da própria natureza jurídica do Estado Democrático de Direito, sendo verdadeiro instrumento da Teoria do Desvio de Poder (détournement de pouvoir) e de controle de excesso (eine Übermasskontrolle ) da atividade estatal administrativa ou legislativa.
Seu conteúdo somente pode ser alcançado após uma análise individualizada dos três elementos que integram seu cerne:
a) a adequação (ou a pertinência) da medida como forma de alcançar as finalidades propostas e buscadas;
b) a necessidade (também chamada de princípio da escolha do meio mais suave – das Prinzip der Wahl Des mildesten Mittels) da conduta estatal para atingir o desiderato estabelecido, sem exceder ao imprescindível, ou seja, conforme lição de Xavier Philippe trazida por Paulo Bonavides, de dois males, escolha o menor;
c) e a proporcionalidade stricto sensu, (chamado por Canotilho de princípio da justa medida) de modo a ponderar, assuntando as circunstâncias do caso concreto, o objetivo a ser atingido perante o prejuízo causado, buscando o equilíbrio da medida.
III - Recurso conhecido e improvido. Decisão unânime."
Como se dessume desse escólio bastante elucidativo, a Comissão Processante ao valorar as provas, na sua competência legal instrutória, contidas nos autos, sem tisnar o feito em qualquer descompasso ético-jurídico ou vício insanável, tendo inclusive, em mira, a tipicidade moderada de que se cogita no âmbito do PAD.
Ora, a tipicidade da infração descrita como “contumácia”, nos termos da Lei estadual de Pernambuco, Lei n° 6.425/72, inc. XI, do art. 49, todos elencados no art. 31, daquele Estatuto dos Policiais Civis de Pernambuco, que caracteriza o tipo demissionário se o imputado, em contumácia, cometer aqueles tipos formais em sua extensão material. Noutras palavras, a valoração probatória tem no primado da proporcionalidade a verdadeira e exata dimensão do tipo invocado.
Nesse contexto, o Direito Administrativo Disciplinar não é infenso ao direito penal, muito ao revés com ele mantém forte imbricação, pois tanto a punição disciplinar como a sanção penal está muito bem inserida no conceito punitivo do Estado e, evidentemente, recebe os aplausos dos avanços do mundo jurídico com relação ao princípio da insignificância.
No estudo de Kelly Farias de Moraes e Antonio Braz de Lima Filho, que se amolda a tessitura da organicidade do sistema estatal punitivo extraímos com razão e racionalidade o seguinte trecho:
“(...) uma pena administrativa não deve ensejar uma resposta mais rigorosa do que aquela que seria aceita no sistema criminal, motivo pelo qual não se poderia deixar de aplicar alguns institutos penais no direito administrativo;
O tratamento dado às sanções administrativas e penais deve ser análogo, uma vez que há uma disposição em considerar estas sanções como parte do direito sancionador.”
Justifico.
Em homenagem a tal tessitura no âmbito da hodierna significação da ilicitude administrativa de pequena monta, recheadas de veracidade e higidez ético-jurídica, diante do caso concreto, a Comissão Processante avaliando tais fatos trazidos como ilícitos e diante do dinamismo próprio do conjunto probatório em sua dimensão maior, ou seja, o enfrentamento de todo cotejo probatório a luz do princípio da insignificância, vez que os ilícitos cometidos pelo acusado não assumem, em hipótese alguma, a potencialidade lesiva nem sequer de atos ímprobos, ou mesmo de crimes contra a Administração Pública.
O julgador ao colher as provas na fase instrutória, mutatis mutandis, como com efeito ocorre na denúncia criminal, não está adstrito a capitulação legal invocada na peça atrial, sob pena de mácula flagrante ao postulado do devido processo legal como consectário lógico da ampla defesa, do contraditório, bem como da dignidade da pessoa humana.
Até mesmo antes da sentença pode desclassificar o tipo ou tipos penais insertos na peça primeira, inclusive, absolvendo o acusado numa das hipóteses previstas no direito.
Portanto, a aplicação do princípio da insignificância no campo da sanção disciplinar, perpassa, obrigatoriamente, pela utilização do conteúdo interpretativo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, exigindo, como ocorreu na espécie acurada análise e a valiosa ponderação de outros princípios e interesses jurídicos pela Trinca Processante no caso concreto.
Atendeu sim, aos reclamos dessa técnica de embriogênese constitucional, muito bem preconizada na doutrina e na jurisprudência pátrias, embora, como toda tese inovadora recebe injunções refratárias a uma realidade científica e dentro de uma moldura ético jurídica que permeia conceitos jurídicos válidos e pertinentes.
Não se pode deixar de preconizar, com o máximo respeito, o receptivo normativo hierárquico-disciplinar, que a ordem jurídica na seara do processo administrativo disciplinar federal, nos termos da Lei n° 8.112/90, tem extensa e expressa validade nesse contexto, pois, também, agasalhado por administrativas de escol, à guisa de ilustração, os renomados docentes: Manoel Antonio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Odete Medauar, que são uníssonos nesse ensinamento acerca da proporcionalidade na fixação de pena disciplinar, em razão das situações fáticas e circunstâncias diante do quadro probatório.
Ademais, a aplicação de determinados dispositvos do âmbito federal não goza de impropriedade jurídica, se auferidos com exatidão técnica jurídica, muito ao revés, os textos normativos aqui destacados revelam-se idôneos diante da homogeneidade ético-jurídica.
Assim sendo, extrai-se, repito a exaustão:
No sistema de apuração de infrações disciplinares atribuídas a
servidores públicos regidos pela Lei 8.112/1990, a Comissão
Processante não concentra as funções de acusar e julgar, de modo que a autoridade julgadora não está adstrita às conclusões da Comissão Processante, podendo agravar ou abrandar a penalidade, ou até mesmo isentar o servidor da responsabilidade, desde que apresente a devida fundamentação, nos moldes que reza o art. 168, caput e parágrafo único, da Lei 8.112/1990.
A VINCULAÇÃO E A DISCRICIONARIEDADE REGRADA DA APLICAÇÃO DA PENALIDADE DISCIPLINAR. JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA EMBASADORA
A doutrina administrativista aponta como característica do Poder Disciplinar – poder-dever conferido à Administração Pública que possibilita a aplicação de penalidades disciplinares sobre servidores públicos e pessoas sujeitas às regras administrativas (licitantes, contratados) – a discricionariedade regrada. Sendo assim, a administração tem a obrigação de penalizar servidor público que viola dever funcional, atuação vinculada quanto a esse aspecto; mas tem liberdade de escolha no momento da fixação da pena, a qual não pode ser confundida com a arbitrariedade, tendo em vista a necessidade de consideração da natureza e gravidade da infração cometida, dos danos que dela provierem para o serviço público, das circunstâncias agravantes ou atenuantes e dos antecedentes funcionais (art. 128 da lei nº 8.112/90).
Chega-se a seguinte conclusão:
O Poder Disciplinar da administração pública é vinculado quanto à aplicação da penalidade disciplinar, e discricionário em relação à escolha da penalidade, haja vista a necessidade de observância dos fatos supracitados, constantes no art. 128 da lei nº 8.112/90, aspectos que diferenciam cada situação concreta (individualização da sanção).
Por tudo isso, é oportuno apontar entendimento consolidado na seara doutrinária e jurisprudencial segundo o qual o princípio da proporcionalidade funcional como limitador da discricionariedade administrativa.
Segue julgado:
Ementa:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PENA DE DEMISSÃO. IMPOSIÇÃO. NÃO OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE NO ÂMBITO PENAL. PENALIDADE DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO.
1. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem nortear a Administração Pública como parâmetros de valoração de seus atos sancionatórios, por isso que a não observância dessas balizas justifica a possibilidade de o Poder Judiciário sindicar decisões administrativas. 2. A Lei 9.784/1999 dispõe que “Art. 2º. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.
DA IMBRICAÇÃO DO DIREITO PENAL COM O DIREITO DISCIPLINAR. AMBOS ORIUNDOS DO DIREITO SANCIONADOR ESTATAL. PERTINÊNCIA TEMÁTICA DA DOUTRINA HODIERNA.
“O tratamento dado às sanções administrativas e penais deve ser análogo, uma vez que há uma disposição em considerar estas sanções como parte do direito sancionador ”, salienta Carmona (2012, p. 4), que exemplificando, comenta que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgamento do Chefe de Gabinete do Município de Vacaria/RS, acusado pelo Ministério Público Estadual de utilizar veículo municipal e três servidores integrantes da Guarda Municipal para transportar bens particulares, consentiu na possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na lei de improbidade administrativa, conforme se verifica da ementa abaixo transcrita:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO IRRELEVANTE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
A prosaica importância de oito reais e quarenta e sete centavos que ensejou toda a movimentação do aparato judiciário, desde o inquérito civil até a propositura da ação civil pública, culminando em desproporcional sanção, poderia ensejar, quando muito, multa do mesmo porte, também por isso irrelevante. O princípio da insignificância cunhado pelos penalistas, têm como atípicas ações ou omissões que de modo ínfimo afetem o bem jurídico tutelado. Na verdade, tanto na esfera penal quanto tratando-se de ato ímprobo, a incidência indiscriminada da norma, sem que tenha o julgador a noção da proporcionalidade e da razoabilidade, importa materializar a opressão e a injustiça. Por isso, condutas que do ponto de vista formal se amoldam ao tipo não devem ensejar punição, quando de nenhuma relevância material. O princípio da insignificância dá solução a situações de iniqüidade na medida em que descriminaliza condutas que embora formalmente típicas, não atingem o bem jurídico protegido ou o atingem de modo irrelevante. Apelo provido” (TJRS, 2006).
Observe que o magistrado assinala com maestria singular, na medida exata, que embora a conduta seja típica formalmente, in casu, o que se amolda a figura típica da contumácia, a sua materialidade ao bem jurídico protegido “ o atingem de modo irrelevante”.
Discorrendo sobre o assunto Dupret (2014, p. 8) tece o seguinte comentário:
“Nossos Tribunais Superiores – Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, por ambas as turmas, vêm exigindo o preenchimento de requisitos cumulativos para a aplicação do princípio da insignificância. Desta forma, par que possa reconhecer a atipicidade material, o que atestaria uma ofensa pouca relevante ao bem jurídico tutelado, se exige a mínima ofensividade da conduta, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, ausência de risco social e inexpressividade da lesão jurídica causada.”
É nesse prisma que se encaixa como uma luva o que restou provado nestes autos.
CONCLUSÃO
Com fulcro em tais premissas de âmbito doutrinário e jurisprudencial, não se pode contrariar , com meras injunções hierárquicas descabidas, de forma a atingir a Comissão Processante em sua digna e honrosa missão de instruir e emitir seu juízo valorativo, respaldado no mais alto grau de lisura, imparcialidade e justeza, balizada, ainda, em princípios norteadores e vetores de todo ato da Administração Pública, em especial, na moralidade, na eficiência e na impessoalidade buscando de forma exaustiva demonstrar, plasmado na juridicidade a aplicação em sua “função judicante” formando sua convicção com bases robustas e firmes com o desiderato marcante e objetivo de efetivação da justiça.
O que se deve é em não homologando, fazer uso de sua competência homologatório e, se for o caso, discordar, fundamentadamente, da Trinca Processante, conforme o mandamento legal a que está sujeita em seu Poder-Dever.
Com isso, alargou-se com essa vasta demonstração jurídica que as provas trazidas e colhidas no contexto fático-probatório, após como dito alhures, acurada, meticulosa e exaustiva análise e apreciação valorativa, não tem o condão de veicular penalidade ao imputado, face à sua inexpressiva relevância , conduzindo inexoravelmente, a atipicidade material, em razão da mínima ofensa ao bem jurídico tutelado.
Noutras palavras, já mencionadas em linhas transatas por juristas de credibilidade, “a mínima ofensividade da conduta”.
A contumácia só se revela como ilicitude idônea a sanção máxima, demissionária, prevista na ordem jurídico-disciplinar, quando seu contexto material é de tamanha gravidade e reprovabilidade que inabilita o servidor público a não preencher o perfil exigido nos Estatutos do seu regime jurídico próprio na Instituição ou órgão a que pertence.
Nesse caso específico, não se tem como expressiva a relevância da pretensa ilicitude a ponto de ensejar com justeza e proporcionalidade a aplicação de sanção disciplinar, sendo oportuno e pertinente e, ainda, assaz garantista na força motriz do próprio texto constitucional, em sua principiologia eficaz na inovação da coerência na aplicabilidade do princípio da insignificância e, com isso, decidindo a Comissão Processante pelo ARQUIVAMENTO do r. PAD, jobservado todas as cautelas legais e da competência da autoridade julgadora com plena capacidade e legitimidade de homologação se assim entender cabível, em razão da dicção do que dispõe o §3º, art. 7º, da Lei 11.929/2001, com as alterações da LCE n° 158/2010, que guarda inteira verosimilhança com a Lei Federal n° 8.112/90, na intelecção do art. 168, caput e seu parágrafo único.
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