“Retenções indevidas de pagamentos por serviços realizados em contratos públicos ante à ausência da manutenção de requisitos habilitatórios em licitações.”
01. INDAGAÇÃO SOBRE O TEMA EM TESTILHA:
Ab Initio, insta gizar que hodiernamente é visto com frequência, em contratos públicos, a prática de atos ilegais e/ou abusivos, pelos contratantes públicos, de retenções de contraprestações públicas já disponíveis e devidas aos contratados particulares, cujos pactos sobrevém de procedimentos licitatórios.
Tal se observa, em especial, no que se relacionam às contratações, pela Administração Pública, de empresas de engenharia, sejam para as execuções de obras ou mesmo para supervisões destas últimas. E tais retenções de pagamentos, muitas vezes, se dão pelo simples fato dos contratados não conseguirem manter íntegras, no decorrer das prestações contratuais, algumas das exigências habilitatórias em licitações públicas, como, por exemplo, a manutenção da garantia contratual durante todo o curso de um contrato, garantia esta destinada a assegurar o pleno cumprimento dos contratos administrativos pactuados.
Ocorre que tal atitude – de retenções de pagamentos– não deve jamais prosperar, cabendo, neste caso, a movimentação da máquina judiciária pelos contratados, com o fito exclusivo de obstar essa infausta prática ilegal de ausência de pagamentos pela Administração Pública, notadamente por serviços então concluídos por seus contratados.
Questiona-se, então, o que os contratados pela Administração Pública devem fazer neste caso?
02. FUNDAMENTOS:
Pois bem. Torna-se forçoso reconhecer que, inicialmente, devem os contratados enviar uma correspondência aos seus contratantes – Administração Pública– questionando sobre as retenções de pagamentos por serviços então concluídos e entregues. Isso porque é necessário que os contratantes disponham em suas respostas, de forma clara e patente, que as retenções não se dão por inexecuções contratuais,mas sim pela ausência de manutenção de um dos requisitos habilitatórios exigidos pela Lei Maior de Licitações [1], que devem ser exigidos no procedimento licitatório, e não no decorrer da execução do contrato [2].
A partir dessa asseveração do Órgão Público contratante, e caso não venha este último efetivar os pagamentos devidos, devem seus contratados impetrar o remédio constitucional –“Mandado de Segurança”.
Com efeito, vale reconhecer que o mandamussupracitado terá como escopo, no caso então apresentado, obstar a prática de um ato ilegal ou perpetrado com abuso de poder, mas jamais deve servir como substituto de uma ação de cobrança, em atenção ao que dispõem as Súmulas nº 269 [3] e nº 271 [4] do Supremo Tribunal Federal.
Por conseguinte, insta salientar que, pela leitura e análise isolada das Súmulas carreadas anteriormente, seria cabível aos contratados pela Administração Pública proporem, então, uma ação de natureza condenatória com o desígnio de reivindicar os valores vencidos antes do momento da impetração do mandamus.
Ora, ocorre que tal interpretação não condiz com as jurisprudênciasdominantes dos Tribunais Superiores, sendo sinônimo de extrema burocracia e prática processual ineficiente, o que contrariaria, pois, a razoabilidade e celeridade que certamente devem nortear as atividades jurisdicionais dentro de um Estado Democrático de Direito, estimulando demasiadamente a movimentação da máquina judiciária sem um real motivo.
É nesse espeque de ideias que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional apresentou seu entendimento sobre o assunto no Parecer PGFN/CRJ/Nº 1.177/2013 [5], onde se pretendeu inovar sobre a questão, cujo objetivo foi o de demonstrar a inutilidade da posterior Ação de Cobrança ao Mandado de Segurança com a finalidade de buscar os valores pretéritos à impetração deste remédio constitucional paratão só registrar aquilo que já fora decidido anteriormente após trânsito em julgado do WRIT, pondo termo final a toda questão.
Há que se considerar que o Mandado de Segurança não visaria, portanto, “cobrar” valores devidos, mas sim reconhecer a ilegalidade do ato de retenção – cujos valores já estariam disponíveis, mas que o contratante, no caso impetrado, somente os reteria ilegalmente por conta da ausência de manutenção de um requisito habilitatório [6]–sendo as decorrências patrimoniais mero resultado desse reconhecimento, conforme apontam as jurisprudências pátrias sobre o tema [7].
Portanto, não seria crível pensar que a via eleita do Mandamusrestaria inadequada, eis que o que se pretenderia com o remédio constitucional seria tão só impedir que o contratante, então, impetrado, continuasse a praticar os atos ilegais e/ou abusivos na retenção das contraprestações públicas já disponíveis e devidas ao contratado, então impetrante, sendo, assim, os efeitos patrimoniais mera consequência desse resultado, não havendo que se falar em um “processo de conhecimento” para se discutir a existência do direito do impetrante em receber as contraprestações públicas que lhe seriam devidas.
Ademais, o inadimplemento contratual por parte da Administração Pública configuraria notório enriquecimento sem causa,conforme disposto no art. 884, Código Civil, ao dizer que “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem será obrigado a restituir o indevidamente auferido,feita a atualização dos valores monetários”. Fato este que é antagônico ao Princípio da Vedação ao Enriquecimento Ilícito,que não é privativo do Direito Privado, possuindo total aplicabilidade no Direito Administrativo, conforme orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça[8].
Portanto, tendo o Impetrante cumprido com todas as suas obrigações, é dever da Administração Pública efetuar o pagamento pelos serviços prestados, entendimento este que se coaduna com as decisões do Conspícuo Tribunal Regional Federal – 1ª Região [9]. Aliás, nesta esteira é o raciocínio do Ilustre Doutrinador Hely Lopes Meirelles [10].
O inadimplemento contratual por parte da Administração Pública, portanto, estaria em total confronto com os princípios que norteiam a Administração Pública inseridos no art. 37 [11] da Carta Magna, dentre os quais, pode-se destacar o Princípio da Moralidade Administrativa, que em sua conformidade a Administração Pública tem o dever de atuar de acordo com os princípios éticos, abrangendo os significados das palavras boa-fé e lealdade, conforme brilhantemente dispõe uma acertada decisão do Tribunal do Estado de Sergipe [12].
Vale destacar que, quando há tal retenção/atraso no pagamento, tal fato acaba por impactar diretamente no Contrato, uma vez que impossibilita os contratados de assumirem serenamente as obrigações oriundas do mesmo, impactando, assim, no regular andamento das atividades contratadas.
A Lei Geral de Licitações trata dos requisitos de habilitação aos procedimentos licitatórios realizados pela Administração Pública, e estabelece, nos artigos 27 e seguintes [13] as exigências relacionadas à habilitação jurídica; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista.
Nesta esteira, o assunto em tela é tratado também no inciso XIII do art. 55[14] e no § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 [15], bem como nas disposições dos Decretos nº 3.722/2001 e nº 4.485/2002, além do previsto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal [16] e normas relacionadas às sanções administrativas, à exemplo do artigo 87 da Lei Maior de Licitações e, por fim, naquilo que dispõe a Instrução Normativa nº 02, de 11/10/2010 [17].
Sendo assim, vê-se que, da leitura dos aludidos artigos legais, não obstante seja correta a vindicação da Administração Pública quanto à regularidade habilitatória do contratado sem a qual não pode haver a supramencionada habilitação em procedimentos licitatórios, por conta de expressa previsão legal, tal entendimento não pode ser justaposto ao entendimento de que, para a escorreita realização de pagamentos por serviços prestados, deve haver também a satisfatória manutenção dos requisitos habilitatórios como pressuposto.
É necessário, deste modo, compreender a ratio legisdas normas apontadas anteriormente e que tratam sobre a matéria, ou seja, interpretar corretamente os textos legais, além de conhecer as jurisprudências hodiernas sobre o tema. As retenções de pagamentos pela Administração Pública se revelam claramente como ilegalidadeou como um verdadeiro abuso de poder administrativo, podendo configurar o enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, não havendo qualquer amparo jurídico nesse sentido.
Ocorre que da leitura, mesmo que desatenta, dos dispositivos legais anteriormente mencionados, dessume-se que a situação irregular de “pendência na garantia contratual” pelo contratado, por exemplo, traria apenas implicações jurídicas no momento da habilitação e da contratação, porém jamaispara os momentos dospagamentos das contraprestações públicas, conforme abalizado pelas doutrinas do Direito e recentes julgados pátrios.
Insta gizar, ainda, que o Egrégio Tribunal de Contas da União adota o entendimento de que a suspensão do pagamento do contratado, em virtude de situação fiscal irregular, por exemplo, igualmente não é correta[18].
A fim de ultimar todo o raciocínio exposto, vale trazer à baila a informação constante no Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 103 do Conspícuo Tribunal de Contas da União, elaborado a partir das deliberações tomadas nas Sessões de julgamento das Câmaras e do Plenário, que trata sobre “A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados”.Tal raciocínio igualmente é valido para a perda da garantia contratual, sendo outro requisito habilitatório [19].
03. CONCLUSÃO:
Note-se, portanto, que não poderia a Administração Pública reter pagamentos por conta de irregularidades na manutenção da garantia contratual pelos contratados, mas tão só aplicar as penalidades legais por essa falta de manutenção, conforme ensina a Lei Maior de Licitações, como a(i) advertência; (ii) multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; (iii) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos ou (iv) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
Caso assim não entenda a Administração Pública, poderão ser cominadas penalidades pela prática de crimes funcionais ao gestor público que mantiver indevidamente, em sua posse, pagamentos por serviços então prestados e aprovados de empresas contratadas, veja-se:
(i) Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Públicas:Art. 315 do Código Penal – Dar às verbas ou rendas públicas aplicação diversa da estabelecida em lei: Pena – detenção, de 1 a 3 meses, ou multa.Ex.: Servidor que deveria empregar o dinheiro público em uma obra e dolosamente emprega em outra.
(ii) Prevaricação:Art. 319 do Código Penal – Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal: Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, e multa.Ex.: o funcionário público não negocia seus atos, visando uma vantagem indevida, mas sim viola sua função para atender a objetivos pessoais, como demorar para expedir documento solicitado por alguém.
(iii) Enriquecimento Ilícito:Art. 884 do Código Civil. Aumento de patrimônio de alguém, pelo empobrecimento injusto de outrem. Consiste no locupletamento à custa alheia; ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA: proveito que, embora não necessariamente ilegal, configura o abuso de direito, ensejando uma reparação.
(Crime de responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores [18]):
(iv) Apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio. Pena – reclusão, de dois a doze anos.
(v) Utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos. Pena – reclusão, de dois a doze anos.
(vi) Desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas. Pena – detenção, de três meses a três anos.
(vii) Empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam.Pena – detenção, de três meses a três anos.
(viii) Deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos. Pena – detenção, de três meses a três anos.
(ix) Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer título.Pena – detenção, de três meses a três anos.
(x) Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário.Pena – detenção, de três meses a três anos.
(xi) Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente.Pena – detenção, de três meses a três anos.
Felipe Furtado Morais é advogado especializado em Direito Administrativo no Escritório Morais & D’Ornellas Advogados Associados.
[1] Lei nº 8.666/93.
[2] No decorrer do contrato deve ser exigida – frise-se – a manutenção dos requisitos habilitatórios.
[3]“O mandado de segurança não é substituto de ação de cobrança”. Ipsis Litteris.
[4] “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” Ipsis Litteris.
[5] http://www.ibet.com.br/download/PGFN%201177.2013.pdf
[6] Garantia contratual vencida, por exemplo.
[7] “MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇAO DA VIA ELEITA - UTILIZAÇAO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUBSTITUTO DE AÇAO DE COBRANÇA - REJEITADA - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA: REJEITADA - MÉRITO - EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS RELATIVOS A TRIBUTOS FEDERAIS E À DÍVIDA ATIVA DA UNIÃO PARA PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS - IMPOSSIBILIDADE - RELAÇAO CONTRAPRESTACIONAL - SERVIÇOS REALIZADOS DEVEM SER PAGOS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇAO INDEPENDENTEMENTE DA SITUAÇAO FISCAL - SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Preliminar de inadequação da via eleita. Quando o objeto do mandado de segurança tem por condão fazer cessar um ato considerado ilegal por parte da apontada autoridade coatora, qual seja, a exigência de Certidão Negativa Conjunta de Débito Federal para a liberação de valores referentes à serviços já prestados, não tem por fim substituir eventual ação de cobrança.A pretensão de desconstituir ato que na esfera administrativa obstou o pagamento de serviços não configura utilização do mandado de segurança como substituto de ação de cobrança. Preliminar rejeitada. 2. Preliminar de ausência de prova pré-constituída. É de conhecimento notório que a ação mandamental exige a prova pré-constituída dos fatos que configuram a lesão ou ameaça a direito líquido e certo que se pretende coibir, isto é, a situação deve estar comprovada no mesmo momento da impetração da ação mandamental, sem possibilidade de dilação probatória. Não trazendo a inicial a prova documental do apontado ato coator, quando a pretensão mandamental funda-se em ato concreto da autoridade coatora, não há dúvida de que o relator não pode determinar a produção de provas no bojo do presente writ, por tratar-se de demanda de natureza mandamental, de rito especial, onde a prova deve vir pre-constituída. Assim sendo, a melhor solução é a intimação do impetrante para que emende a exordial, por aplicação subsidiária do artigo 284, do Código de Processo Civil. Preliminar rejeitada. 3. Mérito. Não pode a autoridade coatora condicionar o pagamento de um serviço já prestado pela empresa impetrante, à apresentação da Certidão Negativa de Débitos Relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União. Tal hipótese caracteriza enriquecimento ilícito da administração, eis que, estamos diante de uma relação contraprestacional, ou seja, o serviço foi prestado e deve ser regularmente pago, pois não estamos falando em apresentação de Certidão Negativa de Débito na fase de habilitação para contratação de serviços que ainda serão realizados, e sim, de serviços que já foram prestados e cujos valores devem ser pagos independentemente da regularidade ou irregularidade fiscal da empresa contratada pelo ente público.A existência do artigo 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93 que prevê como cláusula necessária nos contratos públicos a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as obrigações por ele assumidas quando da habilitação e qualificação exigidas na licitação, não é condicionantes (SIC) para o recebimento dos valores dos serviços prestados, mas sim, condição para a manutenção da relação contratual. Segurança concedida.(TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100100024064, Relator: JOSÉ LUIZ BARRETO VIVAS - Relator Substituto : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS , Data de Julgamento: 14/02/2011, Data da Publicação no Diário: 29/04/2011 – Processo: MS 100100024064 ES 100100024064”Ipsis Litteris.
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUBSTITUTIVO DE AÇÃO DE COBRANÇA. INOCORRENCIA.I - O mandado de segurança não está sendo utilizado como substitutivo de ação de cobrança, pois o que se pretende é o reconhecimento da ilegalidade do ato administrativo, sendo os efeitos patrimoniais mera consequência deste.II - Deu-se provimento ao recurso. Apelação 20140110202313APC Órgão: 6ª TURMA CÍVEL Classe: APELAÇÃO.”Ipsis Litteris.
“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE DE IMPETRAR O WRIT PARA OBTER A IMEDIATA LIBERAÇÃO DOS PAGAMENTOS RETIDOS. SITUAÇÃO QUE NÃO SE AMOLDA AO TEOR DA SÚMULA N.º 269 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MÉRITO.CONTRATO ADMINISTRATIVO.SERVIÇOS DE SAÚDE MENTAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO ANTE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA REGULARIDADE FISCAL. ATO ILEGAL QUE VIOLA DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ARTIGO 195, § 3º. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTIGO 47, ALÍNEA A DA LEI N.º 9.032/95, ARTIGO 27 DA LEI N.º 8.666/93, ENUNCIADO N.º 331 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO E INSTRUÇÃO NORMATIVA N.º 01/97- PGM. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. Processo: CJ 8906654 PR 890665-4 (Acórdão) Relator (a): Abraham Lincoln Calixto Julgamento:18/09/2012 Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível Publicação: DJ: 993”.Ipsis Litteris.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE NOS CADASTROS FISCAIS DURANTE EXECUÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE. -Trata-se de mandado de segurança, objetivando a liberação da exigência de comprovação da regularidade perante o SICAF e perante os órgãos responsáveis pela arrecadação de tributos, PARA FINS DE RECEBIMENTO POR SERVIÇOS PRESTADOS, BEM COMO A EMISSÃO DE ORDEM À AUTORIDADE IMPETRADA PARA QUE EFETUE ALUDIDOS PAGAMENTOS, sustentando como causa de pedir, que a exigência da comprovação de regularidade perante o SICAF, para fins de recebimento das contraprestações mensais pelos serviços prestados é ilegal e traz sérios prejuízos ao desempenho de sua atividade econômica. -As razões que levaram o douto Juiz a conceder a segurança baseiam-se no fato de que a exigência de apresentação tanto da CND, como regularidade perante o SICAF, devem ser efetivadas previamente à contratação, não se justificando a exigência de apresentação das mesmas durante o cumprimento da prestação do serviço. -No entender do preclaro Magistrado: A reiteração da exigência ao longo do período de execução do contrato, CONQUANTO ILEGAL, é medida que não assegura o seu integral cumprimento, podendo até mesmo militar em seu desfavor, haja vista que a imposição de tais obstáculos ao prestador de serviço ou executor da obra PODERÁ LEVÁ-LO A UM ESTADO DE INSOLVÊNCIA, este sim prejudicial ao seu regular termo. Assim, mantida a execução regular do contrato, não há que se falar em exigência de manutenção de cadastro regular e apresentação de novas certidões durante o prazo da avenca. -Esse entendimento é respaldado por amplo entendimento jurisprudencial não merecendo, pois, reparo algum. -Desprovida a remessa necessária.Ipsis Litteris.
MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE EXTINÇAO DO PROCESSO SEM RESOLUÇAO DO MÉRITO REJEITADA- CABIMENTO DO MANDAMUS - MÉRITO - PRESTAÇAO DE SERVIÇOS - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RETENÇAO DE PAGAMENTO DE NOTA FISCAL EM RAZAO DA NAO APRESENTAÇAO DE CERTIDAO NEGATIVA ALUSIVA À RECEITA FEDERAL E PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL - CONDICIONAMENTO DE PAGAMENTO À REGULARIDADE FISCAL - IMPOSSIBILIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DO ÓRGAO ESTATAL- TAL PENALIDADE NAO SE ENCONTRA ELENCADA NO ROL DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ARTIGO 87 DA LEI N.º 8.666/93 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO - PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL - PERDA DO OBJETO NAO VISLUMBRADA, NA MEDIDA EM QUE O PAGAMENTO DA NOTA FISCAL SOMENTE VEIO A SER EFETIVADO APÓS O DEFERIMENTO DA MEDIDA LIMINAR - CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇAO JUDICIAL - CONCESSAO DA SEGURANÇA - DECISAO POR MAIORIA. -Cabível o manejo do Mandado de Segurança quando a pretensão não tem por objeto cobrança, mas o afastamento da retenção indevida de pagamento; -A retenção do pagamento pelos serviços prestados, fundada na exigência da comprovação da regularidade fiscal, configura-se ato ilegal. Processo: MS 2011122526 SE Relator (a): DES. CLÁUDIO DINART DÉDA CHAGAS Julgamento: 30/05/2012 Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO Parte (s): Impetrante: SERIGY ESTRUTURAS EEVENTOS LTDA Impetrado: SECRETARIO DE ESTADO DO TURISMO”.Ipsis Litteris.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. RETENÇÃO DE PAGAMENTOS PELO MUNICÍPIO. É cabível a impetração de mandado de segurança contra ato administrativo, supostamente ilegal ou abusivo, de retenção de pagamentos pela administração pública municipal, sem que se configure a pretensão de utilização do writ como substitutivo de ação de cobrança.RECURSO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70054388723, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 11/12/2013).”Ipsis Litteris.
[8] “A continuidadedo serviço, sem o devido pagamento, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado no Direito”. (Recurso Especial 525500/AL, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Órgão Julgador: Segunda Turma, Julgamento: 16/12/2003).Ipsis Litteris.
[9] “Provado que o agente público autorizou a realização dos serviços, deve ser mantida a sentença que condenou a Administração a pagar o valor correspondente. Com decisões como essa, que se fundamentam em especial nos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, podemos afirmar que o Brasil se aproxima, embora a passos lentos, do almejado Estado Democrático de Direito. (TRF-1, Proc. AC 1998.40.00.002672-3/PI, julgado em 16/10/2009).”Ipsis Litteris.
[10] “(...) O Estado não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento.”Ipsis Litteris.
[11] “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”. Ipsis Litteris.
[12] “Processo civil e administrativo - Ação de cobrança - Prestação de serviços - Retenção do pagamento em razão de ausência de repasse de recursos do Ministério do Turismo - Impossibilidade - Vedação ao enriquecimento ilícito - Violação do princípio da moralidade administrativa - Pagamento devido. I - Não se afigura legítima a retenção do pagamento após a prestação dos serviços contratados, pelo simples fato de a Fazenda Municipal não ter recebido os recursos oriundos de convênio firmado com o Ministério do Turismo, sobretudo porque no contrato administrativo nº 060/2009 consta que as despesas decorrentes do contrato administrativo correriam por conta de recursos próprios do município de Pedra Mole; II - Recebida a prestação executada pelo contratado, não pode a Administração se locupletar indevidamente, inadimplindo os valores devidos por serviços já prestados, sob pena de violação ao princípio da moralidade administrativa.III - Recurso conhecido e desprovido. (AC 2012214340 – SE, Relator: DESA. MARILZA MAYNARD SALGADO DE CARVALHO, Julgamento: 30/7/2012, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível).Ipsis Litteris.
[13]“Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I - habilitação jurídica; II - qualificação técnica; III - qualificação econômico-financeira; IV - regularidade fiscal e trabalhista; V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.” (Lei nº 8.666/93).Ipsis Litteris.
“Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscale trabalhista, conforme o caso, consistirá em: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por ele; V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.” (Lei nº 8.666/93).Ipsis Litteris.
“Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeiralimitar-se-á a: (...) III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.” (Lei nº 8.666/93).Ipsis Litteris.
“Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantianas contratações de obras, serviços e compras.”(Lei nº 8.666/93). Ipsis Litteris.
[14] “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.” (Lei nº 8.666/93).Ipsis Litteris.
[15] “Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato (...) § 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.” (Lei nº 8.666/93).Ipsis Litteris.
[16] “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) § 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.”(Constituição Federal).Ipsis Litteris.
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: I - advertência; II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato; III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”(Lei nº 8.666/93). Ipsis Litteris.
[17] “Art. 3º A habilitaçãodos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF, desde que os documentos comprobatórios estejam validados e atualizados.
§ 1º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a Administração realizará consulta ao SICAF para identificar possível proibição de contratar com o Poder Público.
(...)
§ 4 º A cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação.
I - Constatando-se, junto ao SICAF, a situação de irregularidade do fornecedor contratado, deve-se providenciar a sua ADVERTÊNCIA, por escrito, no sentido de que, no prazo de cinco (5) dias úteis, o fornecedor regularize sua situação ou, no mesmo prazo, apresente sua defesa;
(...)
V - Havendo a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até que se decida pela rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize sua situação junto ao SICAF.”
[18] “Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. É VEDADO À ADMINISTRAÇÃO RETER PAGAMENTOS DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS PELO CONTRATADO, PORQUE TAL CONDUTA NÃO ENCONTRA RESPALDO NO ROL DAS SANÇÕES PREVISTAS NO ART. 87 DA LEI DE LICITAÇÕES. 2. REMESSA OFICIAL DESPROVIDA. TJ-DF - Remessa de Oficio RMO 20120110002206 DF 0000015-26.2012.8.07.0018 (TJ-DF) - Data de publicação: 05/06/2014”.Ipsis Litteris.
“Ementa: ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - RETENÇÃO DE PAGAMENTO DE SERVIÇOS JÁ PRESTADOS SOB ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE JUNTO AO SICAF - IMPOSSIBILIDADE.ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. 1 - Trata-se de apelação objetivando areforma da sentença, que julgou procedente o pedido da autora para fins de receber os valores referentes aos contratos já cumpridos, independentemente de regularização junto ao SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores). 2 - A licitação, por ser um procedimento administrativo vinculado, exige a rigorosa observância de suas regras pelo administrador, visando a garantia dos direitos dos interessados e a probidade na execução do certame, donde se justifica a consulta prévia ao SICAF. Todavia, se o autor adimpliu o contrato e efetivamente prestou o serviço, não se revela razoável obstar o pagamento ao argumento da constatação de posterior de irregularidade junto ao SICAF. 3 - Mostra-se ilegítima a retenção do pagamento de serviços já prestados, oriundos de contrato administrativo, em razão de a Impetrante contratada encontrar-se em situação irregular perante o SICAF, eis que inexiste amparo legal para tanto, bem como implica enriquecimento ilícito da administração.4- A regularidade do registro junto ao SICAF deve ser exigida no momento da contrataçãoe, uma vez constatada qualquer irregularidade, a Administração Pública deve aplicar as sanções previstas na Lei de Licitações. Todavia não pode condicionar o pagamento do serviço já executado à regularização do registro em questão. 5 - Precedentes: APELREEX nº 2008.51.01.027823-8/ RJ - Relator D.F. Guilherme Calmon Nogueira da Gama -E-DJF2R :25/10/2010; TRF-1-AC 1999.34.00.017130-6/DF, Rel. D.F.Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma,DJ p.134 de 11/04/2005. 6 - Apelação e remessa necessária desprovidas. Sentença mantida.”Ipsis Litteris.
“Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTRATO. ECT. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE MANTER A REGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DO PAGAMENTO DAS FATURAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exigência de regularidade fiscal para a participação no procedimento licitatório funda-se na Constituição Federal, que dispõe no § 3º do art. 195 que ‘a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios", e deve ser mantida durante toda a execução do contrato, consoante o art. 55 da Lei 8.666/93. 2. O ato administrativo, no Estado Democrático de Direito, está subordinado ao princípio da legalidade (CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, 84, IV), o que equivale assentar que a Administração poderá atuar tão-somente de acordo com o que a lei determina. 3. Deveras, não constando do rol do art. 87 da Lei 8.666/93 a retenção do pagamento pelos serviços prestados, não poderia a ECT aplicar a referida sanção à Impetrante contratada, sob pena de violação ao princípio constitucional da legalidade. Destarte, o descumprimento de cláusula contratual pode até ensejar, eventualmente, a rescisão do contrato (art. 78 da Lei de Licitações), mas não autoriza a recorrente a suspender o pagamento das faturas e, ao mesmo tempo, exigir da Impetrante contratada a prestação dos serviços. (REsp n. 633.432/MG, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. em 22.02.2005, DJ de 20.06.2005).Ipsis Litteris.
“Ementa: MANDADO DE SEGURANÇA. INSCRIÇÃO NO SICAF. LIBERAÇÃO DE VERBA POR SERVIÇOS JÁ PRESTADOS. 1. A inscrição em cadastro de inadimplentes é motivo que impede a participação na licitação e a assinatura de contrato, mas não o pagamento por serviço já executado a contento, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. 2. Nega-se provimento ao agravo de instrumento (TRF 1ª Região, AG nº 2003.01.00.012293-9/DF, Rel. Des. Federal Maria Isabel Galloti Rodrigues, 15.09.2003)”.Ipsis Litteris.
“Ementa: ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DEVIDAMENTE CUMPRIDO. BLOQUEIO DO PAGAMENTO POR IRREGULARIDADE DA CONTRATADA JUNTO AO SICAF. IMPOSSIBILIDADE. 1. Embora se conceda à Administração o poder de consultar cadastros de Impetrantes que pretendam participar de procedimentos licitatórios, não pode bloquear o pagamento de quem se encontrava em situação regular, quando foi contratada, e que executou regularmente o serviço, a pretexto de supostas irregularidades, verificadas posteriormente, junto ao SICAF.2. Segurança concedida. 3. Sentença que se confirma. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas (AMS nº 2001.34.00.033848-5/DF, Rel. Des. Daniel Paes Ribeiro, 02.02.2004.)Ipsis Litteris.
[17] “(...) Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que ‘os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf’. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, ‘nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais ‘podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento’.Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.Ipsis Litteris.
[18] Decreto-Lei n 201, de 27 de fevereiro de 1967. Presidência da República – Casa Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del0201.htm?TSPD_101_R0=14801f5d05ea1a1c048ff75106167adakl30000000000000000eefe20bfffff00000000000000000000000000005ae2683d00cd27daf8
