[1]Autor: Jovelis Moura da Silva
[2]Co-autor:Gabriel Freitas de Oliveira
Resumo
O presente artigo tem com ideia central abordar o tema dano existencial, abordando sua autonomia perante outras espécies de dano, como dano moral e dano a imagem; sua cumulação com as várias espécies previstas no direito brasileiro. Dissertando diretamente a conceituação vinda do Direto italiano que na prática vem sendo recolocado pelo direito brasileiro e pela legislação trabalhista, focando sempre na atuação dos tribunais e sua aplicação não teórica, essa concepção sobre o tema sempre a observar a ocorrência de dano existencial no Direito Laboral, analisada a partir dos princípios fundamentais que norteiam as relações de trabalho, os impactos desse ambiente na vida social particular do trabalhador, se será possível às relações ilícitas ou lícitas, se o dano existencial será sobre a jornada de trabalho e como os tribunais estão atuando em relação ao tema, ou ainda se deve existir prova relacionada ao dano e nexo causal. Tendo em vista o caráter subjetivo da abordagem do tema dano existencial no ambiente de trabalho, tornando impossível uma mensuração prática e estatística, será adotado o modelo qualitativo. O objetivo de compreender e interpretar, ou mesmo reinterpretar, de forma ampla e conjugando diversos elementos vai ao encontro da pesquisa qualitativa.
Palavras-chave: Dano Existencial – Dano Moral – Perda de Uma Chance – Direito Trabalho – Empregado.
Abstract
The present article has the central idea to approach the theme existential damage, approaching its autonomy before other species of damage, such as: moral damage and damage to the image; its cumulation with the various species provided for in Brazilian law. Directly exposing the concept of the Italian Direct that in practice has been replaced by Brazilian law and labor law, always focusing on the performance of the courts and its non-theoretical application, this conception on the subject always to observe the occurrence of existential damage in Labor Law , analyzed from the fundamental principles guiding labor relations, the impacts of this environment on the worker's particular social life, whether it will be possible to illicit or licit relationships, whether the existential damage will be on the working day and how the courts are acting in relation to the topic, or there must be evidence related to the damage and causal link. Given the subjective nature of the approach to the theme of existential damage in the work environment, making it impossible to perform a practical and statistical measurement, the qualitative model will be adopted. The objective of understanding and interpreting, or even reinterpreting, in a broad way and combining several elements is in line with qualitative research.
Key words: Existential Damage - Moral Damage - Loss of Chance - Labor Law - Employee.
Artigo científico apresentado à disciplina de TCC II do Curso de Direito da Faculdade Una Uberlândia.
[1] Graduando em Direito pela Faculdade Una Uberlândia,
[2] Especialista e orientador da disciplina de TCC II do Curso de Direito da Faculdade Una Uberlândia, graduado em Direito pela Universidade Federal de Uberlândia (2004) e Especialização em Direito da Administração Pública pela Universidade Federal de Uberlândia (2010). Atualmente é professor da UNA - Uberlândia. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Empresarial, Direito do Trabalho e Direito Processual Civil.
1 INTRODUÇÃO
O dano existencial tem seus primórdios no Direito Italiano, onde nasceu e passou a ganhar muita importância, e assim sendo reconhecido pelo judiciário em diversas discussões e depois pela doutrina. Esse reconhecimento foi primordial para essa nova espécie de dano, pois foi nesse país que se diferenciou o dano existencial das demais espécies de dano, antes dessa diferenciação este era agrupado como uma subespécie de dano moral, e existe ainda quem defenda que o mesmo é uma subespécie de dano moral, alegando que ele só existe com um reflexo do dano moral ou que no ordenamento jurídico não suporta outra espécie de dano que não esteja previsto em lei, seguindo o contrário desse pensamento lança-se o dano existencial como espécie autônoma de outros danos, observando que os danos se diferem quanto ao bem atingido, nossa carta magna não veda o reconhecimento de outra espécie de dano.
A expressão foi criada pelos professores Ziviz e Cedonpublicado no Brasil na Revista de Direito Público no ano de 2013 pela doutrinadora Patrícia Siqueira, que após diversos estudos sobre danos em si concluiu-se que: apesar da semelhança dos danos, eles não deveriam estar agrupados pelo mesmo nome, já que isso prejudicaria o direito da parte; foi observado que não bastavam somente as proteções existentes que a evolução rápida trouxe consigo, nas relações, a possibilidade de novos danos, pois os existentes não conseguiam se adequar a realidade social.
Teve sua primeira pronúncia expressa no direito italiano em sete de junho de 2000 pela suprema corte.
O tema surgiu no Brasil pela primeira vez com a Doutrinadora Soares, através de uma publicação em 2009, despertando assim interesse de vários doutrinadores sobre o tema diante da sua relevância para o direito.
Nessa publicação considera-se que o dano tem duas divisões em relação a lesão que são bem específicas: o dano ao convívio familiar e danos ao projeto de vida. Segundo o também doutrinador Frota:
O dano existencial constitui espécie de dano imaterial ou não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social). (FROTA, 2011, online)
Consultando jurisprudencial atual podemos notar o aumento de demandas na justiça brasileira, mesmo sendo um nível baixo de demandas, o que não significa a inexistência do dano, mas pelo contrário, pois as violações aos projetos de vida e ao convívio familiar cultural sempre existiram, o que não existia era uma espécie de dano autônoma, dificultando o reconhecimento dessa violação do direito à personalidade.
2 DANOS EXTRAPATRIMONIAIS, CONCEITO:
É conhecido unicamente como o dano moral apesar de não ser a única espécie do instituto, já se observa o começo do problema, pois contem também em seu bojo o dano estético e o dano existencial e outras espécies de dano.
Uma das maiores dificuldades da doutrina é conceituar o dano patrimonial, pois o problema surge por conta da expressão francesa para o tema “dommage moral”, traduzido na sua literalidade dano moral, isso resultou em uma hierarquia, bem como a paralisia e a junção, com a tentativa de encaixe nessa espécie de dano as outras espécies de danoque diferem de dano moral.
Para resolver e conseguir conceituar nós devemos observar a nossa carta magma, é: “olharmos de forma hermenêutica”, pois em seu art. 5, enc. V ela assegura de forma expressa os danos materiais, morais e a imagem. Observando esse artigo de modo não interpretativo tiramos a ideia errada sobre o conceito que é sustentado por alguns doutrinadores, que seria que o dano moral é puro e dele nascem todos os outros danos, sendo os mesmos subespécies dele. Colocando dessa forma nota-se claro o prejuízo à vítima. O que se lê na constituição como “dano moral” deve-se interpretar como sendo o extrapatrimonial, e tendo em mente que este é espécie e o dano extrapatrimonial é gênero.
Nota-se claro que os danos extrapatrimoniais são aquele que acaba atingindo a esfera psíquica, honra, moral; sua relação de convivência e projetos de vida do sujeito, são danosespécies de dano imateriais ou extrapatrimoniais, em casos em que os danos venham a constituir prejuízo à ordem financeira da vítima, logo estamos diante de danos patrimoniais.
Após a reforma da CLT (Lei n° 13.467 de 13 de Julho de 2017) a mesma passou a adotar a expressão extrapatrimonial no lugar da expressão moral, essa utilização não é de maneira estética ou sem um propósito, uma vez que o legislador ao alterar pretende abranger a lei não somente para o dano moral, mas também para qualquer tipo de dano extrapatrimonial que estão previstos: o estético, o moral e o existencial.
3 CONCEITO DANO EXISTENCIAL:
Essa espécie de dano está diretamente ligada ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana que tem previsão no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal de 1988.
O dano existencial vem a ser a frustração dos projetos de vida da pessoa como ser humano dotado de capacidade e vontade, e o impedimento de realizar sonhos e projetos em sua vida, por conseguinte a privação dessa realização, o fazendo renunciar da sua própria personalidade em prol de outrem. Um dano que lesa o desenvolvimento pessoal de forma cultural familiar e psicológica.
Essa espécie de dano causa prejuízos nos projetos de vida da pessoa, a sua expectativa de que esse projeto se concretize, o seu direito de escolhas para realização, e isto não somente para o projeto de vida, mas também a forma que cada um resolveu viver, seus sonhos, objetivos, relação social, convívio familiar, suas escolhas interpessoais, a incerteza de que o tempo foi aproveitado da melhor maneira possível e o tempo perdido. O dano existencial é então uma espécie de dano causado ao trabalhador pela conduta do empregador devida a longas jornadas de trabalho causando uma limitação na vida social. Nesse sentido Murilo Rosário ressalta muito bem tal conceito:
Doutrinariamente, o “dano existencial” decorre da conduta patronal que viola qualquer um dos direitos fundamentais da pessoa humana, causando uma alteração do empregado em executar o projeto de vida pessoal ou um impedimento do empregado em usufruir das diversas formas de relações pessoais e sociais fora do ambiente laboral. (ROSÁRIO, 2014, online).
Seguindo essa ideia o doutrinador Almeida Neto expõe que todo homem tem a necessidade de convivência em sociedade, praticar atividades recreativas para aliviar as pressões externas, são essas atividades que irão proporcionar o bem estar físico e psíquico dele favorecendo não somente sua capacidade de continuar trabalhando, mas aumentando suas chances de crescer, tais atividades representam um equilíbrio físico e psíquico para compensar o desgaste do mundo globalizado.
Em suma o dano caracteriza pela privação injusta do indivíduo realizar projetos comuns de vida, atos que normalmente fariam, como por exemplo: prática de esportes, dedicação aos estudos, constituir uma família, ter uma vida sexual ativa, e entre outros. Não devendo ser observados como dano existencial aquilo que não tenha um comportamento permanente ou temporário, que continue por um período longo de tempo, observando sempre a proporcionalidade, deve ser um projeto lícito, realista e com possibilidade de concretização observando o mínimo de razoabilidade.
Uma noção mais completa do que seria o dano existencial que fora retirada de uma decisão da Corte de Italiana, que contém a seguinte afirmação sobre o tema:
[...] por dano existencial entende-se qualquer prejuízo que o ilícito [...] provoca sobre atividades não econômicas do sujeito, alterando seus hábitos de vida e sua maneira de viver socialmente, perturbando seriamente sua rotina diária e privando da possibilidade de exprimir e realizar sua personalidade no mundo externo. Por outro lado, o dano existencial funda-se sobre a natureza não meramente emotiva e interiorizada (própria do dano moral), mas objetivamente constatável do dano, através da prova de escolhas de vida diversas daquelas que seriam feitas, caso não tivesse ocorrido o evento danoso. (DECISÃOn° 6.572, 24/03/2006)
Nessa passagem da Corte Italiana podemos observar elementos para concretizar o dano, um desses elementos é a autonomia de vontade, ou seja, a liberdade de escolhas que é tomada do sujeito, retirada do indivíduo; o elemento tempo deverá ser algo perpétuo ou duradouro.
Através da leitura do texto inicial da Corte Italiana pode-se perceber que o dano existencial se trata de um evento que causa uma lesão nos projetos de vida da vítima, afetando sua qualidade de vida, suas relações sociais e culturais, de modo permanente ou temporário, essa espécie de dano imaterial que acarreta a vítima a impossibilidade de dar prosseguimento a seus projetos de vida, seja eles na dimensão familiar, sexual, artística, científica, esportiva, educacional dentre outras.
Na esfera do Direito do Trabalho podemos observar de forma nítida o dano existencial, pois o mesmo não se dá somente em situações ilícitas, tendo como exemplo o piloto de uma grande embarcação que por ser o capitão tem sido escalado para viagens internacionais de longos períodos no exterior, longe de família, dos amigos e do convívio social, com uma escala aguda, em um escala direta e pouco alternada com intervalos de 10 (dez) de permanência em sua residência ao lado de seus familiares, e nota-se que nesse ritmo o homem é privado do convívio familiar, portanto perderá diversos momentos familiares, o que poderá causar danos ao equilíbrio como pessoa e seus projetos de vida, o afastando continuamente de sua família, neste caso poderá ser caracterizado o Dano Existencial.
No conceito aplicado de dano existencial pode-se notar de forma nítida e clara do TST um recurso de revista publicado em 2015:
O dano existencial consiste em espécie de dano extrapatrimonial cuja principal característica é a frustração do projeto de vida pessoal do trabalhador, impedindo a sua efetiva integração à sociedade, limitando a vida do trabalhador fora do ambiente de trabalho e o seu pleno desenvolvimento como ser humano, em decorrência da conduta ilícita do empregador”. (TST – Recurso de Revista (RR) 10347420145150002- Publicação em 13/11/2015)
A existência do dano existencial no Brasil e clara, diante do seu conceito. Observa-se que o mesmo se encaixa nos danos extrapatrimoniais e tem elementos específicos para sua violação, afetando a vida do trabalhador não somente no ambiente laboral, mas especificamente em sua vida privada.
4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO DANO EXISTENCIAL
Para que possa falar em dano existencial observa-se sempre os pressupostos que devem ser preenchidos, o que não difere essa espécie de dano dos demais são os pressupostos previstos no Direto Civil, que faz necessário apresentar como o nexo de causalidade entre o dano, a lesão e a conduta do agente, devendo ser juridicamente relevante.
O que difere o dano existencial dos demais será a área específica atingida por ele, os projetos são danos á vida, em suma áreas como: atividades biológicas e de subsistência, relações afetivo-familiares, atividades culturais e religiosas,relações sociais, atividades recreativas, que observadas em conjunto pode ser denominar como “atividades realizadoras” e etc.
Alguns doutrinadores nomearam essa espécie de dano como prejudice’agrémente, que seria a perda do sentido da graça, através dessa nomeação podemos notar a ideia de dano ao projeto de vida causando esse tipo de lesão a vítima, queperde a graça e o sentido da vida; essa espécie de dano lesa diretamente a liberdade da escolha da vítima sobre seus projetos, o que acaba impedindo a realização destes, o desejo como ser humano passivo de escolhas e autonomia, um elemento essencial, logo o dano ao projeto de vida acarreta a frustração psicológica de não atingir seus objetivos e ser impossibilitado de realizar tudo que sonhou.
Sendo necessário que esse projeto seja algo que exista a possibilidade de ser alcançado, não sendo algo fora do comum, distante da lógica, como ir morar em outro planeta, por exemplo. Algo a ser concluído em plano real.
Existindo outro elemento que pode constituir essa espécie de dano e o dano à relação, ou seja, danos á relação de convívio social, á convivência. A relação se refere ao um conjunto de diversas áreas que podem ser atingidas como afetiva familiar em que cada uma delas vai fazer o ser humanodesenvolver sua história de vida.
Concluir-se que qualquer um dos elementos são essenciais para a caracterização do dano existencial, uma vezque sem eles não há como se falar em dano existencial, enquanto um está diretamente ligado ao que a pessoa deseja fazer na sua vida ou com a sua vida, o outro é a paz e o gozo que o trabalhador tem, entende-se que quando o trabalhador é privado dessas relações ou de seus projetos com certeza terá uma alteração indireta ou direta na sua capacidade de obter rendimentos, seja na vida profissional ou pessoal.
Observa-se que tais elementos que constituem essa espécie de dano não estão diretamente ligados à saúde nem ao patrimônio da vítima, mas em sua capacidade de se desenvolver como pessoa, seja em atividades que lhe davam prazer ou realizações pessoais, mas que podem atingir tanto sua saúde física, psíquica ou seu patrimônio de forma indireta.
A espécie de dano extrapatrimonial dano existencial como as demais espécies de danos tem cumulação com outras espécies de dano previstas no nosso ordenamento jurídico, conforme apresentado a seguir:
[...] é possível dizer que o dano existencial possui um aspecto de "potencialidade", para abranger não apenas as atividades que, efetivamente, foram perdidas ou comprometidas pela pessoa, mas também aquelas que, razoavelmente, a pessoa poderia desenvolver, segundo as regras de experiência. As atividades englobadas no dano existencial, portanto não são apenas as já exercidas na época da lesão incorporadas ao cotidiano da pessoa, no âmbito das relações sociais, da família, dos afetos, da cultura ou da arte, do tempo vago, etc. O dano existencial comporta a denominada “perda de um chance”, modalidade na qual a vítima se vê frustrada de uma justa expectativa de exercer certas atividades que foram propostas pela conduta do ofensor, o qual lhe tirou a oportunidade de exercê-las ou que perturbou o processo dinâmico do seu cotidiano.(SOARES - 2009, p: 44-46).
Algo que merece total atenção é a potencialidade, ou seja, a concretização não se atém somente as atividades que foram perdidas pela vítima, como também às quais se tinha uma razoável possibilidade de desenvolvimento da pessoa.
5 DISTINÇÃO DE DANO EXISTENCIAL E A PERDA DE UMA CHANCE
Essa espécie de dano guarda algumas características que em certo momento pode acarretar em erro diante de outras espécies, por isso é importante apresentar a diferença entre perda de uma chance e de dano existencial.
A perda de uma chance teve seus primórdios na Françaem meados da década de 60, ela ocorre quando um ato ilícito tira da vítima a oportunidade de ser ter uma situação futura melhor, em razão da conduta de outro não existe mais a mínima possibilidade de um evento em que a vítima tivesse um futuro melhor, seja ele na ascensão de carreira, uma oportunidade de emprego, uma chance de ganhar dinheiro etc... Ocorre que essa perda não deve ser confundida com o dano existencial, apesar da oportunidade perdida, a doutrina destaca que a oportunidade seria apena uma expectativa, dentro de uma lógica razoável, sua indenização se baseia de acordo com a probabilidade de ganhos em valores perdido pela vítima.
Boucinhas Filho e Alvarenga grandes doutrinadores do direto Brasileiro afirmam a existência do dano existencial e fazem a diferença através de um exemplo onde fica claro a distinção e cumulação de dano existencial e perda de uma chance:
A distinção a ser feita entre o dano existencial e a perda de uma chance parte da premissa de que, nesta se perdeu uma oportunidade concreta e se sofreu um prejuízo quantificável, a partir da probabilidade de êxito no desiderato frustrado, e naquele o que deixou de existir em decorrência foi direito a exercer uma determinada atividade e participar de uma forma de convívio inerente à sua existência, que não pode ser quantificado, nem por aproximação, mas apenas arbitrado. As duas figuras podem, eventualmente, ser cumuladas. Imaginemos o exemplo de um maratonista de alto nível que sofre um acidente de trabalho que o impossibilita de correr para o resto de sua vida às vésperas de uma corrida cuja premiação era de R$50.000,00 (cinquenta mil reais). Nesse caso se está diante de hipóteses de dano moral, existencial e perda de uma chance. O dano moral pela frustração, pelo dissabor e pela dor provocada pelo ocorrido, a perda da chance de aumentar o patrimônio em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), decorrente da não participação da corrida, o dano existencial por não mais poder se dedicar a essa atividade esportiva. (IBIDEM, online).
Nesse ponto observa-se a diferença entre o dano existencial e a perda de uma chance, enquanto no dano se fala em sonhos e projetos de vida que iriam acontecer se não fosse o evento danoso a esses projetos e sonhos, e não tem uma mensuração econômica que não tem um valor fixo de perda sendo impossível a sua quantificação, no entanto a perda de uma chance está baseada em um nexo de certeza,probabilidade de ganho futuro podendo ser quantificada.
6 DANO EXISTENCIAL E OUTRAS ESPÉCIES DE DANO:
Para podermos analisar o dano existencial como espécie autônoma dos demais danos é necessário a distinção deles, para então conseguirmos observá-lo como autônomo e para falar de cumulação de indenizações.
Dano moral, de acordo com a doutrina, tem seu conceito muito subjetivo, pois essa espécie está relacionada ao sentimento e ao íntimo da pessoa, que se caracteriza pelo sofrimento, angústia, abatimento, que possui um nexo de causalidade com a conduta lesiva, sendo passível para sua demonstração a turbação mental e o sofrimento. Conforme apresentado:
Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade, em que repercute o fato violador, havendo se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).( BITTAR -1993, p. 41)
O dano moral não tem conteúdo pecuniário, neste momento se assemelha ao dano existencial, ambos não têm este conteúdo, o que difere um do outro é a esfera que cada um atinge os direitos de personalidade, ou seja, intimidade, vida privada, honra quando são lesionados existe o dano moral enquanto no dano existencial nota-se a violação pela lesão de direitos essenciais que geram um vazio existencial na pessoa, isso quer dizer que o dano existencial se materializa pela lesão ao projeto de vida, a liberdade de escolha ou meta, trazendo dessa forma consequências a própria existência do indivíduo e impedindo seu desenvolvimento social, em ambos a vítima será ferida e terá uma vazio.
Em relação à consagração o dano existencial se consagra na esfera objetiva, já que atinge diretamente suas atividades cotidianas, lesando seus projetos de vida, e até mesmo a vida em si de acontecer, já no dano moral observa-se uma esfera mais subjetiva de cada indivíduo. Observa-se então as diferenças entre o dano moral e existencial em sua configuração, e sendo possivelmente a cumulação de ambos, uma vez que do mesmo fato pode ser surgir os dois danos.
Mesmo sendo nítidas e claras as diferenças, ainda existem doutrinações que sustentam a tese de que ambos são iguais, que dano existencial é uma espécie de dano moral, sendo dano moral um gênero, podendo causar assim mais danos a vítima, mas pode-se notar a autonomia do dano existencial, podendo até se cumular com outras espécies de dano extrapatrimonial.
Ao se falar em dano moral podemos sempre notar o abalo, a angústia, a violação da dignidade da pessoa que é levada ao sofrimento nesses aspectos, enquanto na espécie de dano existencial fala-se em dificuldade de exercer a vida cotidiana, impedimento dos projetos de vida, podendo ser acumulados entre si.
Os danos à imagem refletem diretamente no físico da pessoa em traços que integram sua identidade e que a torna diferente das demais, está projetada em traços físicos, a sua fisionomia, previsto na carta magna de 1988, é um direito indisponível a imagem da pessoa e só poderá ser utilizada quando existir autorização expressa desta, o uso de imagem para fins de criação artística, produção científica, necessidade policial ou judiciária, razões didáticas ou relevante interesse público não geram direito a indenização, e dispensam autorização.
O uso não autorizado da imagem traz direito à indenização (exceto nos casos previsto), essa espécie de dano extrapatrimonial pode estar acompanhada do dano existencial, mas em nenhum momento deverá ser confundida com o mesmo, pois a única semelhança entre eles é o direito a indenização; no dano a imagem em nenhum momento houve impedimento de seguir sua vida, não sofreu danos a sua existência como ocorre no dano existencial.
Com essa diferenciação dos principais danos existentes e a perda de uma chance que se assemelha, em partes, ao dano existencial, pode-se notar que cada instituto possui uma esfera e uma única lesão, tem elementos únicos sendo possível sim a cumulação dos mesmos.
As espécies de dano extrapatrimonial não representam em momento algum conteúdo patrimonial, a indenização de cunho pecuniário existe apenas para tentar compensar ou minimizar o prejuízo à vida que foi causada à vítima.
7 DANO EXISTENCIAL NO DIREITO DO TRABALHISTA BRASILEIRO
A globalização e o crescimento da busca por lucro, não sendo observada a exploração excessiva da mão de obra do empregado, tem levado a um descumprimento exorbitante da legislação trabalhista, de modo a afetar diretamente o empregado, o que gera em si diversos danos ao mesmo, inclusive o existencial.
Quando se afeta diretamente e de forma negativa a existência do trabalhador causando danos ao seu modo de vida ou seus projetos ou a sua convivência familiar, temos configurado o dano existencial.
Importante demais o destaque que o legislador trabalhista que alterou a CLT em diversos diplomas, em alguns ele retirou e em outros acrescentou ou modificou, como é o caso do TITULO II – DO DANO EXTRAPATRIMONIAL, em seu artigo 223-A que previu o dano por reparação extrapatrimonial, em seu artigo 223-B que todos os danos extrapatrimoniais que por ação ou omissão ofenda a moral ou a existência da pessoa física ou jurídica deverão ser reparados.
Não só houve uma alteração ao prever dano extrapatrimonial no lugar de moral, o que abriu um leque maior ao aplicador do direito e distinguindo o dano moral e existencial, mostrando a autonomia dos demais danos que em momento algum deverão ser considerados com subespécies de dano moral, um ponto positivo da reforma. Notamos então como essa espécie de dano é autorizada pelo ordenamento jurídico e nele próprio já se nota sua autonomia.
Sendo sempre demandado pela sociedade cabe ao legislador e aplicador do direito do trabalho reinventa-lo para atender o cenário globalizado, deverá sempre se adaptar para equilibrar, não deixando o trabalhador ser prejudicado em prol da modernização.
Cabe salientar que: no direito do trabalho o dano existencial ocorre fora do ambiente laboral, ou seja, a conduta lesiva do empregador irá lesar fora do ambiente de trabalho, levará seu modo de vida a alteração dos seus projetos, de não execução de certos projetos de vida, impedimento de usufruir atividades que geravam prazer.
Podendo acontecer seja de forma lícita ou ilícita, pois quando o empregador não cumpre horários de descanso, férias ou até mesmo quando exige jornadas dentro da lei, com horas extras e previsão legal, mas de forma habitual exaustiva, sem ter tempo do trabalhador se recompor fisicamente e psicologicamente violando assim o direito de lazer e convivência familiar, nos dois casos estará ferindo a Carta Magna de 1988 e seus direitos fundamentais.
Tendo por exemplo, para facilitar a compreensão do ilícito no direito do trabalho, a publicação do TRT da 9° Região pela relatora Ana Carolina Zaina publicado em 11 de outubro de 201, a decisão é autoexplicativa na execução da indenização por lesar a chamada “vida de relações”. Neste caso o dano existencial se configura pelo ilícito trabalhista, temos também com a diferenciação entre dano moral e existência, com base legal, a legislação trabalhista e a carta magna de 1988:
DANO EXISTENCIAL. DANO MORAL. DIFERENCIAÇÃO. CARGA DANO EXISTENCIAL. DANO MORAL. DIFERENCIAÇÃO. CARGADE TRABALHO EXCESSIVA. FRUSTRAÇÃO DO PROJETO DE VIDA. PREJUÍZO À VIDA DE RELAÇÕES. O dano moral se refere ao sentimento da vítima, de modo que sua dimensão é subjetiva e existe in re ipsa, ao passo que o dano existencial diz respeito às alterações prejudiciais no cotidiano do trabalhador, quanto ao seu projeto de vida e suas relações sociais, de modo que sua constatação é objetiva. Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilícito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações. Caracteriza-se o dano existencial quando o empregador impõe um volume excessivo de trabalho ao empregado, impossibilitando-o de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal, nos termos dos artigos 6º e 226 da Constituição Federal. O trabalho extraordinário habitual, muito além dos limites legais, impõe ao empregado o sacrifício do desfrute de sua própria existência e, em última análise, despoja-o do direito à liberdade e à dignidade humana. Na hipótese dos autos, a carga de trabalho do autor deixa evidente a prestação habitual de trabalho em sobrejornadaexcedente ao limite legal, o que permite a caracterização de dano à existência, eis que é empecilho ao livre desenvolvimento do projeto de vida do trabalhador e de suas relações sociais. Recurso a que se dá provimento para condenar a ré ao pagamento de indenização por dano existencial. (TRT 9ª R - Processo: 28161-2012-028-09-00 -6-ACO-40650-2013 - 2ª TURMA - Relator: ANA CAROLINA ZAINA -Publicado no DEJT em 11/10/2013)
Quando o trabalhador deixa de observar regras importantes e impondo ao mesmo uma carga de trabalho excessiva, limitando ou impossibilitando que ele desfrute da vida, de seus projetos, sonhos da convivência familiar, atividades cotidianas, seja no socialmente ou no âmbito familiar ou profissional está configurado o dano existencial, sempre observando o nexo entre a conduta lesiva e os atos citados, não somente estes, mas a conduta lesiva deverá ser algo frequente e não esporádico para estar configurado o dano existencial.
Observando agora um ato lícito, mas que gerou indenização por dano existencial, de acordo com e o TRT da 4° Região e seu relator Cláudio Antônio Cassou Barbosa:
INDENIZAÇÃO - DANO EXISTENCIAL - EXIGÊNCIA DE JORNADA EXCESSIVA - Evidenciada a exigência da jornada média de 14 horas, por seis dias por semana, com supressão habitual de folgas semanais, os prejuízos sociais experimentados pelo empregado são presumíveis. Caracterizado está o ilícito do empregador, na medida em que agiu em flagrante violação de direitos sociais do reclamante, garantidos pela Constituição Federal, fato este que enseja indenização por dano existencial. (Processo n.0000510-39.2012.5.04.0007 (RO), TRT da 4a Região, 3ª Turma, Relator: Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa, julgado em 14.04.2015).
Na demanda acima a empregada teve seu casamento afetado pela jornada trabalhada média de 14 horas, apesar exercer cargo de confiança a rotina influenciou diretamente na sua vida privada e comprometeu drasticamente seu projeto de vida, está clara a lesão nos direitos da convivência familiar da empregada que pelo tempo excessivo de trabalho causou o fim do seu casamento.
O tribunal da 4° região em uma de suas decisões entendeu como a comprovação do excesso laboral de um empregado de setenta horas semanais que o privou da convivência familiar, dentre muitas outras privações. Importante destacar a diferença novamente perante outro tribunal entre dano moral e a identificação dos elementos que são bases do dano existência:
O primeiro é um conceito jurídico oriundo do Direito civil italiano é relativamente recente, que pretende uma forma de proteção à pessoa que transcende os limites classicamente colocados para a noção de dano moral, observou. Os danos, nesse caso, se refletem não apenas no âmbito moral e físico, mas comprometem também suas relações com terceiros. Na doutrina trabalhista, o conceito tem sido aplicado às relações de trabalho no caso de violações de direitos e limites inerentes ao contrato de trabalho que implicam, além de danos materiais ou morais, danos ao seu projeto de vida ou à chamada "vida de relações" [...] (TST-RR-523-56.2012.5.04.0292, 7ªTurma, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 28/08/2015).
O relator entendeu que no caso foi comprovado a jornada excessiva, tirando o trabalhador da convivência de sua família de modo duradouro, o que por si só já configura a indenização por dano existencial, os danos a seu projeto de vida.
8 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pode-se então concluir que apesar de lenta houve uma mudança nos estudos dos danos extrapatrimoniais, que se materializando em confronto com os direitos á personalidade, com isso surge o dano existencial e o reconhecimento do mesmo no ordenamento jurídico brasileiro, com a sua diferenciação clara de dano moral, por conseguinte dando autonomia; essa espécie nova de dano imaterial, apesar de sempre ter existido era considerado na maioria das vezes como dano moral.
Uma espécie distinta e autônoma que causa danos à vida social, às relações pessoais, ao cotidiano do indivíduo, atingindo diretamente seus projetos de vida.
Uma forma essencial para o desenvolvimento do trabalhador e forma digna não somente no trabalho, mas também em sua vida pessoal, não pensando no trabalhador como uma peça ou uma engrenagem laboral, porque com esse pensamento nos esquecemos de sua expressão como ser humano de sonhos, afazeres, vínculos pessoais, matrimoniais, familiares, não abordando a relação de existência no trabalho; pode-se observar também de forma expressa a existência fora da relação do trabalho que é de supra importância e merece uma tutela especial do Direito.
Embora a aplicação do dano existencial ainda seja tímida nos tribunais por se tratar de algo recente importado do Direito Italiano, cada dia ganha mais espaço e relevância no mundo jurídico respaldando aqueles que têm sua vida, seus sonhos e projetos drasticamente afetado pela relação de emprego, devendo cada dia mais ser mais usado, o que é de supra importância, observando que se vive em uma sociedade capitalista e consumista.
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TRT-RO-0000510-39.2012.5.04.0007,4ª Região, 3ª Turma, Relator: Des. Cláudio Antônio Cassou Barbosa, julgado em 14.04.2015.
TST-RR-523-56.2012.5.04.0292, 7ªTurma, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 28/08/2015
