As relações de emprego estão em constante mudança. Pode-se perceber tais alterações através da observação da história da humanidade, pois, desde os primórdios até os dias atuais, muito se alteraram as relações de emprego, bem como a interferência da justiça nas mesmas.
A utilização da mão de obra humana passou por diversos estágios e evoluções. Da escravidão, onde homens eram tratados como objetos de propriedade, às relações atuais de emprego.
Sabe-se, que pelos esforços exigidos pelo trabalho, ou pela exposição do trabalhador a agentes nocivos presentes no local da prestação do serviço, sempre ocorreram acidentes e doenças ligados diretamente ao labor.
Onde antes havia um estado de desamparo total aos trabalhadores, agora vemos um Estado com fortes traços de proteção à parte “mais fraca” na relação de emprego, no caso, o empregado.
No decorrer da história, a ciência em suas diversas áreas (engenharia, saúde, direito, etc.) teve que trabalhar de forma árdua para tentar frear e reduzir os numerosos casos de pessoas lesadas ou adoecidas em virtude do trabalho, bem como teve de buscar uma forma de compensar e amparar aquelas que sofreram prejuízos.
A primeira legislação que tratou sobre responsabilidade civil foi a Lex Acquilia (286. A.C.), em Roma. Tal lei abordou a necessidade de existência de culpa para viabilizar a reparação do dano causado.
Segundo Fernandes[1], esta lei “foi o grande divisor da responsabilidade civil, pois trouxe o encadeamento da proporcionalidade como uma das bases para se compreender a dimensão da responsabilização e sua consequente reparação”.
Maria Helena Diniz[2] também relembra a importância da Lex Aquilia na evolução da responsabilidade civil:
A Lex Aquilia de dammo veio a cristalizar a ideia de reparação pecuniária do dano, impondo que o patrimônio do lesante suportasse os ônus da reparação, em razão do valor da res, esboçando-se a noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de tal sorte que o agente se isentaria de qualquer responsabilidade se tivesse procedido sem culpa.
Segundo Cortez[3], esta também “se estendeu a ferimentos ocasionados em homens livres - quando a lei se referia a escravos e coisas (...)”, sendo o ponto inicial da responsabilidade civil em acidentes do trabalho.
Naquela época, ocorriam doenças ligadas ao trabalho ou acidentes durante a jornada laboral, e isto era interpretado como o “azar” do trabalhador, ficando este, em grande parte, sem o amparo necessário[4].
Por volta do ano de 1.760, na Grã-Bretanha, o planeta passou por uma inegável mutação em seu modo de produção, quando houve a chamada Revolução Industrial[5]. Com esta, houve a intensificação dos meios de produção, e o que era feito em unidades, através da manufatura, passou a ser produzido em milhares, através das máquinas.
Com o avanço desenfreado da produção e necessidade de trabalhadores, o êxodo rural[6], e consequentemente o crescimento desordenado dos centros industriais, surgimento de favelas, condomínios, etc.
Ademais, com a produção em grande escala, exigia-se que os obreiros laborassem em condições totalmente insalubres, perigosas, em jornadas totalmente excessivas, realizando movimentos repetitivos, demasiadamente forçados, sem ter alguém que zelasse pela sua saúde e vida.
Em tais condições, começaram a ocorrer os frequentes acidentes do trabalho, bem como doenças relacionadas diretamente a este, tornando os obreiros incapazes, ou lhes diminuindo a capacidade de laborar, sem qualquer forma de buscar reparação por isto.
Apenas no início do século XX, a sociedade internacional passou a verificar a necessidade de garantir ao trabalhador proteção contra os riscos de lesões que poderiam ocorrer em virtude do seu trabalho, momento em que se passou a discutir a implantação do Seguro Obrigatório, hoje denominado de Previdência Social[7].
No Brasil, não foi diferente. Por muitos anos os trabalhadores permaneceram sem qualquer lei que os protegesse dos infortúnios que o labor pudesse vir a causar, o que só começou a mudar em meados de 1850 com o Código Comercial[8] prevendo garantia de salário por período certo, quando ocorrido acidentes do trabalho “imprevistos” e “inculpados”. Colaciona-se o artigo 79 deste:
Art. 79: Os acidentes imprevistos e inculpados, que impedirem aos prepostos o exercício de suas funções, não interromperão o vencimento do seu salário, contanto que a inabilitação não exceda a 3 (três) meses contínuos.
E também o artigo 560 deste mesmo Código:
Art. 560: Não deixará de vencer a soldada ajustada qualquer indivíduo da tripulação que adoecer durante a viagem em serviço do navio, e o curativo será por conta deste; se, porém, a doença for adquirida fora do serviço do navio, cessará o vencimento da soldada enquanto ela durar, e a despesa do curativo serão por conta das soldadas vencidas; e se estas não chegarem, por seus bens ou pelas soldadas que possam vir a vencer;
Ademais, durante esta época se verificava o surgimento dos primeiros embriões de previdência social no Brasil. a Constituição Federal de 1824[9], por exemplo, garantia aos cidadãos brasileiros os chamados “socorros públicos”, uma forma inicial de assistência social.
Na Constituição de 1891[10], em seu artigo 75, garantiu-se a aposentadoria por invalidez aos funcionários públicos que viessem a ficar inválidos a serviço da nação.
Já em 1919, fora aprovado o Decreto Legislativo nº 3.724 de 1919[11], o qual regulava as obrigações resultantes dos acidentes do Trabalho, sendo considerado por parte da doutrina como a primeira lei acidentária brasileira, embora já houvesse previsão de indenização pelo Estado aos seus funcionários que viessem a ficar incapacitados na Constituição supracitada.
Neste decreto, o empregador fora onerado com a responsabilidade pelo pagamento das indenizações acidentárias[12]·. Colaciona-se o art. 2º da mesma:
Art. 2º O acidente, nas condições do artigo anterior, quando ocorrido pelo facto do trabalho ou durante este, obriga o patrão a pagar uma indenização ao operário ou á sua família, excetuados apenas os casos de força maior ou dolo da própria vitima ou de estranhos.
Neste período já se considerava acidente do trabalho, os acidentes, como ditos, e as moléstias que acometiam o empregado e que estavam ligadas exclusivamente ao exercício do trabalho, sendo doenças típicas.
Após, em 1934, fora aprovado o Decreto nº 24.637[13], o qual “ampliou o conceito de acidente para abranger as doenças profissionais atípicas” [14], bem como a exigir outras obrigações do empregador, como a obrigação de pagamento de seguro privado ou de depósito de valores em bancos nacionais para se garantir a satisfação das indenizações.
Vejamos tal ampliação no artigo 1º:
“Art. 1º Considera-se acidente do trabalho, para os fins da presente lei, toda lesão corporal, perturbação funcional, ou doença produzida pelo exercício do trabalho ou em consequência dele, que determine a morta, ou a suspensão ou limitação, permanente ou temporária, total ou parcial, da capacidade para o trabalho.
§ 1º São doenças profissionais, para os efeitos da presente lei, além das inerentes ou peculiares a determinados ramos de atividade, as resultantes exclusivamente do exercício do trabalho, as resultantes exclusivamente especiais ou excepcionais em que o mesmo for realizado, não sendo assim consideradas as endêmicas quando por elas forem atingidos empregados habitantes da região.
§ 2º A relação das doenças profissionais inerentes ou peculiares a determinados ramos de atividade será organizada e publicada pelo Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, e revista trienalmente, ouvidas as autoridades competentes.”
Dez anos mais tarde fora aprovado o Decreto-Lei nº 7.036 de 1944[15], o qual ampliou novamente o conceito de acidente do trabalho, incluindo no rol as concausas e o acidente ocorrido no caminho para o trabalho, denominado de in itinere, embora ainda limitado ao fornecimento de condução especial pelo empregador ou se a locomoção do empregado ocorresse necessariamente em vias e meios que oferecessem reais perigos.
Neste mesmo decreto previa-se novamente a obrigação do empregador formalizar seguro contra riscos de acidente perante instituição previdenciária a que estava vinculado o empregado.
Ocorre é que esta indenização advinda do seguro (previdência) o isentava de qualquer outra indenização, salvo caso de dolo. Colacionamos o artigo 31 deste Decreto para que possamos analisar:
Art. 31. O pagamento da indenização estabelecida pela presente lei exonera o empregador de qualquer outra indenização de direito comum, relativa ao mesmo acidente, a menos que este resulte de dolo seu ou de seus prepostos.
Traz-se o questionamento: apenas a indenização advinda da previdência era suficiente para compensar o dano sofrido pelo empregado, o qual se deu em prol da obtenção de lucros e riquezas ao seu empregador? Era suficiente para custear os serviços médicos, o tratamento, a dor da perda da capacidade, o sentimento de impotência e todas as demais circunstâncias advindas do sinistro ou doença?
Suprindo este questionamento, o legislador, em nossa Constituinte, excluiu a limitação da responsabilidade do empregador, caso houvesse o recebimento de benefício da previdência social. Neste sentido, além da empresa ser obrigada a custear o sistema obrigatório de seguros contra acidentes do trabalho (o qual é pago pela Previdência), esta ainda passou a ficar responsável também pela indenização de danos materiais, morais e estéticos causados ao empregado, nos acidentes laborais, quando incorrer em dolo ou culpa.
Colacionamos o artigo 7º, inciso XXVIII da Constituição Federal de 1988:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
Bueno Magano[16] definiu em 1967, o que seria o acidente de trabalho nas seguintes palavras:
Acidente do trabalho é o evento verificado no exercício do trabalho de que resulte lesão corporal, perturbação funcional ou doença que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Para Primo Brandimiller[17] o acidente do trabalho é definido da seguinte forma:
Toda ocorrência casual, fortuita e imprevista que atende conjugadamente aos seguintes requisitos: quanto à causa: o acidente que decorreu do exercício do trabalho a serviço da empresa – o que justifica o tipo: acidente do trabalho; quanto à consequência: o acidente que provocou lesão corporal ou perturbação funcional causando a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Ocorre que o termo acidente laboral pode ser dividido em duas espécies: o que provém do infortúnio propriamente dito, denominado de acidente laboral típico e aquele que vai se desenvolvendo com o tempo, apresentando seus sintomas hora ou outra no corpo do obreiro, o que se define por doenças ocupacionais.
Para Hertz Costa[18], o típico trata-se de um “acontecimento brusco, repentino, inesperado, externo e traumático, ocorrido durante o trabalho ou em razão dele, que agride a integridade física ou psíquica do trabalhador.”.
José Affonso Dallegrave Neto[19] doutrinando sobre o assunto, diferencia o acidente laboral típico da doença ocupacional, nos seguintes termos:
O acidente do trabalho tipo, ou típico, caracteriza-se pela existência de evento único, súbito, imprevisto e bem configurado no espaço e no tempo. Nesses acidentes típicos as consequências geralmente são imediatas, ao contrário do que ocorre nas doenças ocupacionais, que se caracterizam por um resultado mediato, porém evolutivo.
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira[20] a diferença de ambos se dá da seguinte forma:
O acidente caracteriza-se pela ocorrência de um fato súbito e externo ao trabalhador, ao passo que a doença ocupacional normalmente vai se instalando insidiosamente e se manifesta internamente com tendência de agravamento.
Para José de Oliveira[21], nas doenças ocupacionais, “as condições excepcionais ou especiais do trabalho determinam a quebra da resistência orgânica com a consequente eclosão ou a exacerbação do quadro mórbido, e até mesmo o seu agravamento.”.
Conforme leitura feita do artigo 19 e 20 da lei 8.213 de 1991, verifica-se que as doenças ocupacionais se dividem em doenças profissionais e doenças do trabalho.
As doenças profissionais possuem nexo causal presumido e estão previstas em relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego e o da Previdência Social.
Sebastião Geraldo de Oliveira[22] dá a seguinte definição para as doenças profissionais:
(...) é aquela peculiar a determinada atividade ou profissão, também chamada de doença profissional típica, tecnopatia ou ergopatia. O exercício de determinada profissão pode produzir ou desencadear certas patologias, sendo que, nessa hipótese, o nexo causal da doença com a atividade é presumido. É o caso, por exemplo, do empregado de uma mineradora que trabalha exposto ao pó de sílica e contrai silicose.
Tal relação de doenças ocupacionais está prevista no anexo II do Decreto 3.048 de 1999[23], regulamentando o art. 20 da lei 8.213 de 1991. Conforme Sebastião Geraldo de Oliveira[24], este anexo engloba quatro relações importantes:
A primeira indica os agentes causadores de doenças profissionais ou do trabalho; a segunda – Lista A – aponta os agentes ou fatores de risco de natureza ocupacional, relacionados com a etiologia de doenças profissionais e de outras doenças relacionadas com o trabalho; a terceira – Lista B – indica as doenças ocupacionais e os possíveis agentes etiológicos ou fatores de risco de natureza ocupacional e a quarta – Lista C – aponta as hipóteses em que se reconhece o nexo técnico epidemiológico.
A relação de doenças ocupacionais também fora adotada pelo Ministério da Saúde, por intermédio da Portaria n. 1.339- GM de 18 de novembro de 1999[25]. Ocorre que ambas as relações não diferenciam doença profissional de doenças do trabalho, englobando as duas hipóteses num único ambiente. Ademais, não são taxativas, mas meramente exemplificativas.
Já nas doenças do trabalho, também chamadas de mesopatia ou doença profissional atípica, é necessário comprovar o nexo causal entre a atividade, pois podem ser adquiridas em qualquer atividade, sem necessariamente estar vinculada diretamente a determinada profissão, como é o caso da depressão, estresse, problemas na coluna, etc.
Também como exemplo, uma das mais comuns doenças do trabalho são as Lesões por Esforços Repetitivos ou Distúrbios Osteomoleculares Relacionados ao Trabalho (LER/DORT), como a tendinite, condilite, síndrome do túnel do carpo, etc.
Tais doenças que surgem em virtude de lesões por esforços repetitivos são muito comuns principalmente para cortadores de cana, que tem em seu labor a repetição contínua e diária dos mesmos movimentos (para o corte), mesmas também muito vistas na área urbana, como bancários, digitadores, montadores, etc.
Assim, em resumo, para a configuração do acidente do trabalho, cuja vinculação com o trabalho precisa ser comprovada, é necessário que estejam presentes alguns requisitos, como salienta Sebastião Geraldo Oliveira[26], sendo eles:
a)Evento danoso;
b)Decorrente este do exercício laboral em prol do empregador;
c)A lesão corporal ou perturbação funcional;
d)Que este cause morte do obreiro, ou perda ou redução da capacidade laboral, permanente ou provisória;
Segundo o artigo 186 do Código Civil Brasileiro, aquele que, por ação ou culpa tenha causado dano ao próximo, comete ato ilícito:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Já cometido o ato ilícito, o causador fica obrigado a repará-lo:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Com base na definição legislativa e doutrinária do acidente laboral, verificamos que, para gerar a obrigação de indenizar o acidentado, por parte da empresa, é necessário que estejam presentes alguns elementos. São eles: o dano ao empregado, advindo em virtude do trabalho, o dolo ou culpa do empregador, o nexo causal entre ambos e a existência de culpa por parte do empregador (não aplicado quando em casos de responsabilidade objetiva).
Como trabalhado anteriormente, o dano, no caso da doença do trabalho, se apresenta de uma forma insidiosa, que vai agravando a situação do obreiro, onde no início pode se apresentar como um pequeno incômodo ao realizar as tarefas, passando à uma redução da capacidade laboral, e resultando até em uma incapacidade total para todo e qualquer trabalho.
Já o nexo causal nada mais é do que a relação entre conduta ou acontecimento e o resultado. É um dos elementos principais da responsabilidade civil. Sem este, em regra geral, não há que se falar em indenização.
Sérgio Cavalieri Filho[27] ensina que a “relação causal estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir, com base nas leis naturais, se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano”.
Vejamos a seguinte lição passada pelo Professor Alexandre Cortez Fernandes[28]:
O vínculo entre o prejuízo e a ação – chamado “nexo causal” – se verifica de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, de maneira direta, ou como sua consequência previsível. Assim, é uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que essa é considerada como sua causa.
Ou seja, não existirá obrigação de reparar o dano quando não for o agente o causador do mesmo, por ação ou omissão.
O nexo causal é o elemento secundário que deve ser analisado na existência da responsabilidade civil. O primeiro é o dano. Depois de constatado este, faz-se necessário verificar se há uma relação de causa entre o labor e a doença.
Quanto à ordem de investigação da responsabilidade civil, Sebastião Geraldo de Oliveira[29] aduz o seguinte:
O exame de causalidade deve ser feito antes da verificação de culpa ou do risco da atividade, porquanto poderá haver acidente onde se constata o nexo causal, mas não a culpa do empregador; todavia, jamais haverá culpa patronal se não for constatado o liame causal do dano com o trabalho.
O principal objeto deste artigo liga-se diretamente com a necessidade de se comprovar e mensurar a relação do surgimento da doença do trabalho com as condições especiais em que este fora exercido, o nexo causal propriamente dito, analisando possíveis demais concausas ou causas antecedentes.
A necessidade se dá, pois, ao mesmo tempo em que a razão do surgimento de tal doença possa estar ligada ao trabalho, pode também estar ligada a outra atividade que o obreiro pratica ou praticava em sua vida privada, ou em sua vida profissional atual ou anterior.
Vamos supor, por exemplo, que o obreiro venha a reclamar de uma doença de trabalho contra seu empregador, uma empresa de construções, pelo fato de que o mesmo tinha de carregar muito peso e isto lesionou sua coluna no decorrer da atividade. Inicialmente se presumiria que a relação de emprego seria o motivo do dano, mas, e se o obreiro for praticante amador de levantamento de pesos, atividade que exige diretamente o esforço da coluna?
Nesta ocasião hipotética, ambas as atividades, ou uma delas, terá causado o problema de saúde, momento em que se verifica a necessidade da análise do real nexo causal, ou da proporção de cada um.
Embora o instituto de responsabilidade civil seja muito benéfico para garantir um mínimo de dignidade e amparo aos trabalhadores, familiares e a sociedade em si, a prova e a investigação do nexo causal se tornam uma tarefa muito difícil. Sebastião Geraldo de Oliveira[30] é conhecedor da grande dificuldade que ainda temos neste campo, tanto na ciência jurídica, como na medicina:
(...) em muitas ocasiões, as provas colhidas não permitem concluir com certeza qual a origem do adoecimento. Nem a ciência jurídica ou a medicina trabalham com exatidão rigorosa dos fatos como ocorre nos domínios das ciências exatas.
E continua sua lição orientando que o trabalho do magistrado e dos demais operadores do direito é não avaliar as provas de forma mecânica, mas de forma racional, conjugando fatos, indícios, presunções e demais circunstâncias atinentes ao caso.
Lamentavelmente, muitas vezes o instituto de responsabilidade civil é utilizado para fins errôneos, na busca de um enriquecimento ilícito contra empregadores que nenhuma ligação, ou, pequena, tiveram para o acometimento da doença no corpo ou intelecto do obreiro.
Assim estas, muitas vezes, são condenadas a pagar indenizações altíssimas e desproporcionais à contribuição que tiveram (ou não) para o surgimento ou agravamento da enfermidade ocupacional.
Com isto, macula-se o significado de justiça, condenando não culpados, ou sentenciando de maneira desproporcional àqueles.
Como já explicado anteriormente, para que se verifique a presença da doença do trabalho, e por consequência a obrigação de indenizar o trabalhador, necessário se faz primeiro localizar a ligação da enfermidade com o exercício do trabalho, sendo o já debatido nexo causal.
As causas muitas vezes são os agentes químicos nocivos à saúde presentes na atividade (butano, álcool, chumbo, arsênio, poeira, etc.), físicos (calor, umidade, vibrações, movimentos repetitivos, esforços), psicológicos (estresse, traumas).
Porém, nem sempre estes estão presentes única e exclusivamente no ambiente ou no exercício laboral, mas sim, de outras atividades que o trabalhador tem, além do seu trabalho, como esportes, hábitos ou atividades profissionais anteriores, por exemplo. Vale trazermos a este trabalho a graciosa lição de Antônio Lopes Monteiro[31]:
Nem sempre o acidente se apresenta como causa única e exclusiva da lesão ou doença. Pode haver a conjunção de outros fatores – concausas. Uns podem preexistir ao acidente – concausas antecedentes; outros podem sucedê-lo – concausas supervenientes; por fim, há também os que se verificam concomitantemente – concausas simultâneas. Exemplo do primeiro caso é o diabético que venha a sofrer um pequeno ferimento que para outro trabalhador sadio não teria maiores consequências. Mas o diabético falece devido a intensa hemorragia causada. Temos assim uma morte para a qual concorre o acidente associado a um fator preexistente, a diabete.
Segundo Cavalieri Filho[32] explica o seu entendimento de concausa:
Concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia e nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal como um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal.
Logo, como já salientado neste trabalho, podem contribuir ou ser causa da doença do trabalho tanto causas ligadas à atividade ou o ambiente laboral, como também por fatores extra laborais, sem qualquer vínculo com o atual trabalho.
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira[33] a influência do trabalho na enfermidade pode ser pequena, que ainda assim será enquadrada como doença ocupacional:
(...) a doença oriunda de causas múltiplas não perde o enquadramento como patologia ocupacional, se houver pelo menos uma causa laboral que contribua diretamente para a sua eclosão ou agravamento (...)
Segundo o Manual de Procedimentos para doenças ocupacionais, elaborado pelo Ministério de Saúde[34], há três categorias de influência do trabalho na saúde: I – Trabalho como causa necessária; II – Trabalho como fator contributivo, mas não necessário; III – Trabalho como provocador de um distúrbio latente, ou agravador de doença já estabelecida.
Nos casos práticos, deve-se verificar se o labor fora fator contributivo, fator agravante de doença preexistente ou provocou a precocidade de doenças comuns. Estando presentes qualquer um destes haverá a configuração da doença ocupacional.
Suponhamos, hipoteticamente, que um obreiro, apresentando uma doença do trabalho, reclama indenização contra seu último empregador, com o qual manteve relação empregatícia por três anos.
Agora acrescentemos a hipótese o fato de que o mesmo obreiro trabalhou anteriormente em outra empresa do mesmo ramo, nas mesmas condições, por 20 (vinte) anos. A última empresa, contra a qual reclama a indenização integral em virtude da doença não teria gerado apenas um agravamento de uma enfermidade já existente?
Se houve a participação do trabalho, e demais outras causas (concausas) para o surgimento da enfermidade no corpo ou na psique do trabalhador, como deverá ficar a consequência jurídica disto?
É justo impor toda a responsabilidade da doença ao empresário, quando existentes outras causas que contribuem para o surgimento desta no corpo físico ou psicológico do obreiro?
Como explica Sebastião Geraldo de Oliveira[35] “O fator laboral pode ter contribuído de forma discreta, moderada ou intensa, juntamente com os fatores extralaborais que provocaram o acidente ou a doença ocupacional”. Segundo este Autor, quando presente outros fatores que colaboraram para o surgimento da doença ocupacional, estaremos diante do nexo concausal.
Ou seja, nem sempre a doença terá como causa única e exclusiva o exercício de seu trabalho. Na verdade muitas vezes haverá a colaboração de inúmeras circunstâncias para o resultado de uma.
Estes fatores podem ser anteriores à manifestação da doença (concausas antecedentes), posteriores (concausas supervenientes), e as simultâneas, que ocorrem em conjunto, como por exemplo, o operador de máquinas de uma fábrica com 55 anos de idade que começa a apresentar perda de audição. Um dos fatores é o trabalho contínuo com exposição a ruídos, o outro, é a idade, fator biológico.
O conhecimento de inúmeros fatores que desencadeiam problemas na saúde dos trabalhadores é tão incontroverso que o artigo 3º da lei 8.080 de 1990[36], denominada de lei orgânica da saúde, estabelece como fatores determinantes da saúde a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais.
Sabe-se que a doença oriunda de diversos fatores não perde o caráter ocupacional, se houver ao menos uma causa ligada ao trabalho que contribua para o resultado final.
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira[37] “em determinados casos o trabalho é o único fator que desencadeia o acidente ou a doença; em outros, o trabalho é tão somente um fator contributivo;”.
Embora na seara previdenciária não se haja discussão quanto às concausas, no âmbito da responsabilidade civil se vê uma forte necessidade de se passar a discutir sobre esta questão.
Assim, quando presente nexos concausais, necessário se faz verificar e contabilizar a contribuição dos fatores laborais, onde o empregador tem controle e por consequência responsabilidade, e nos fatores fora de sua alçada, na vida privada ou profissional pregressa do empregado, onde não possui controle algum, com o fim de se fixar indenizações mais justas.
Ora, imagine a presente situação. Um trabalhador em uma empresa possui a função de manusear a matéria prima, e trabalhar na mesma, com certo esforço e movimentos repetitivos. Pode-se presumir que esta atividade poderá vir a acarretar doenças ocupacionais nos ligamentos do ombro e-ou cotovelo deste obreiro.
Surgindo esta enfermidade, e buscando o mesmo, reparação civil pela sua redução na capacidade laboral, bem como em virtude do dano moral, comprovando o nexo causal entre sua enfermidade e o trabalho, teria este o direito de receber a indenização X, principalmente em se tratando de dano extrapatrimonial, psicológico.
Os Tribunais tem posicionamento claro de que quando surgida a doença ocupacional e por consequência desta, há redução ou perda da capacidade laboral, presume-se a existência de dano moral, devendo a indenização por este ser concedida quando postulada[38]:
(...) 2. A lesão à integridade psicofísica, por si só, é capaz de causar dano, ainda mais quando causa incapacidade para o trabalho, pois traz repercussões negativas, aptas a causar abalos psíquicos de dor, sofrimento e angustia. Isto porque, entrava a nova colocação no mercado de trabalho e, ainda, não se pode descartar as conseqüências nos atos e no ambiente da vida civil, familiar e social.(...) [TRT 2ªR – RO 0299-2005-028-02-00. 6ª turma – Relª Ivani Contini Bramante – DOESP 23.3.2007]
É de enorme perigo tal situação, pois, embora existente a doença ocupacional no empregado, não se vê questionamentos da responsabilidade pelas empresas anteriores ou demais concausas para o surgimento desta, mas apenas a existência ou não da enfermidade. Se presente, condena-se o atual ou último empregador ao pagamento de indenização por danos morais sem nem ao menos condicionar o valor da indenização à proporção que este contribuiu para o dano.
Agora, imaginemos que, no raciocínio supracitado, fosse descoberto e apontado, durante a instrução processual, que o obreiro fosse praticante de alguma atividade em sua vida privada que lhe deixasse exposto à danos (esportes), e na perícia médica judicial, ficasse comprovado que o esporte foi ao certo a causa majoritária que deu origem a doença ocupacional, e o trabalho, apenas uma agravante.
Outra situação: e se o obreiro trabalhou 20 (vinte) anos em um banco x na prática de digitações, porém, deixa este e passa a trabalhar no banco Y, onde permanece trabalhando por mais 04 (quatro) anos nas mesmas exatas atividades e condições da empresa anterior. Nesta última eclode doença profissional tenossinovite reduzindo quase que integralmente sua capacidade laboral. Assim, demanda contra a última empresa ação com pedido de indenização por danos materiais e morais em virtude da totalidade dos prejuízos advindos com o acidente de trabalho.
É justo condenar integralmente a última empresa a pagar a indenização X, ou esta deveria pagar apenas o percentual a que deu causa? Ademais, como apurar tal redução da capacidade laboral?
Em julgamento do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, onde a empresa reclamada postulava redução da indenização e pensionamento a que fora condenada em primeiro grau, pela existência de outras concausas e pela pequena contribuição do trabalho no acidente laboral, esta teve seu pedido negado[39]:
DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Comprovada a existência de nexo causal, ainda que apenas como concausa, entre a patologia e o trabalho na reclamada, impõe-se a responsabilização da empregadora pelos danos moral e material suportados pelo trabalhador.[TRT-4. RO 0020854-03.2015.5.04.0406. RELATOR: Brígida Joaquina Charão Barcelos Toschi. 5ª Turma. Data: 25/08/2017]
Conforme estabelece o artigo 944 do Código Civil Brasileiro[40], a indenização mede-se pela extensão do dano. Porém, deve ser ter clara atenção ao parágrafo único deste artigo, o qual colacionamos a seguir:
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
Logo, além da existência do dano, de sua extensão, deve-se também se ater à gravidade da culpa do último empregador no surgimento da doença ocupacional.
Quanto à incapacidade, segundo a Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde, adotada pela Organização Mundial de Saúde[41], há diferentes graus de incapacidade. São eles: 1) de 0 – 4% - não há redução; 2) Redução leve,de 5 a 24%; 3) Redução moderada, de 25 a49%; 4) Redução grave - de 50 a 95% e 5) perda total da capacidade laboral – de 96 a 100%.
Quando se analisa a culpa, vemos que existem três graus de intensidade sendo a grave, a leve e a levíssima.
Ao entender de Sebastião Geraldo de Oliveira[42], deveriam ser aplicadas na mensuração da contribuição, apenas três graus de classificação, sendo eles:
a) Grau I – Contribuição baixa ou leve;
b) Grau II – Contribuição média ou moderada, e;
c) Grau III – Contribuição intensa ou alta;
Segundo este, a classificação limitada em apenas três graus seria mais condizente com a realidade e evita a tentação de se pretender fixar percentuais precisos dessa contribuição, o que, no presente trabalho, discorda-se.
Pensa-se que a indicação do percentual da redução da capacidade laboral, bem como dos fatores contributivos mais próximos seriam os mais justos. Isto porque, por exemplo, se acrescentarmos à causa do trabalho, duas ou três outras concausas totalmente determinantes para o surgimento da doença laboral, notório que, com o percentual apontado de cada uma, poderemos obter indenização mais justa em prol da empresa, ou vice e versa.
Segundo Sebastião Geraldo de Oliveira[43] é necessário mensurar a contribuição da empresa no surgimento da enfermidade para se calcular o quantum indenizatório:
Mas, se as provas dos autos indicarem que o trabalho exercido somente contribuiu para a doença, em qualquer dos graus mencionados, essa informação deve ser considerada no arbitramento da indenização, determinando algum abatimento do valor integral da reparação?
Entendemos que sim, pois não é justo nem razoável deferir o mesmo valor indenizatório, tanto na hipótese de uma leve contribuição da atividade profissional para o advento da doença ocupacional, quanto na situação da patologia causada integralmente por fatores relacionados ao trabalho.
No entanto, na prática, é rotina vermos que os laudos periciais apontem que o trabalho fora motivo concausal no adoecimento do obreiro, sem se aprofundar na proporção do dano causado. Pouco se vê discussão sobre este ponto, tão importante no cálculo da indenização, tanto na doutrina como em jurisprudência.
Essa mensuração da responsabilidade para apurar a indenização, não só por justiça, estaria amparada também no ordenamento jurídico vigente.
Segundo o artigo 945 do Código Civil Brasileiro, a indenização será fixada contabilizando-se a culpa da vítima na ocorrência que resultou no dano:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.
Por óbvio, se a vítima optou, ou por consequência de sua vida, se expôs ou esteve exposta a outras concausas, não pode vir a última empresa a arcar com toda a indenização da mesma, se, para o resultado, contribuiu de forma mínima.
José de Aguiar Dias[44], em seus comentários ao projeto do atual Código Civil, doutrinou o seguinte:
No art. 947 [que se transformou no art. 945 em análise], volta-se a considerar a gravidade da culpa concorrente, para determinar a participação na obrigação de indenizar, quando o melhor e mais exato critério, na espécie, é o da causalidade. Não é o grau da culpa, mas o grau de participação na produção do evento danoso, reduzindo ou até excluindo a responsabilidade dos demais, que deve indicar a quem toca contribuir com a cota maior ou até com toda a indenização.
Uma pequena, quase mínima parte da doutrina, começa a falar sobre concorrência de causas, ou de responsabilidade, visto que a vítima também pode contribuir ao seu próprio dano, devendo-se resolver a questão no que toca a nexos de causalidades e concausalidades, e não de culpa.
Ora, se a culpa exclusiva da vítima é capaz de excluir totalmente a obrigação de indenizar, por que nos mantemos resistentes para mensurar o percentual de contribuição das causas e concausas do dano, para se construir uma indenização mais justa?
Tal aplicação, inclusive, caberia nas ocasiões onde se aplica indiscriminadamente a responsabilidade objetiva da empresa, onde, se comprovando concausas por parte do empregado, se poderia reduzir o quantum indenizatório.
Segundo o enunciado 459[45] aprovado em 2011, na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal “Art. 945. A conduta da vítima pode ser fator atenuante do nexo de causalidade na responsabilidade civil objetiva.”
Já pelo artigo 944 do Código Civil, o causador do dano deve responder pelo dano que causou:
Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.
Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.
No direito comparado, a aplicação do direito vem sendo a mesma que se visa demonstrar no presente trabalho. Segundo leciona o professor Flávio Tartuce[46] após seu trabalho voltado a analisar a aplicação da responsabilidade civil em outros países:
Em sede de Direito Comparado, a fixação da indenização de acordo com as contribuições causais é utilizada em países como Alemanha, Itália, Portugal, Espanha e Argentina. Do último país, cite-se a afirmação de Mosset Iturraspe, no sentido de que não se pode mais pensar a responsabilidade civil com a construção de culpabilidade total de certos indivíduos. Um sistema justo, equânime e ponderado de direito dos danos é aquele que procura dividir os custos do dever de indenizar d de acordo com os seus participantes e na medida dos riscos assumidos por cada um deles.
O Código Civil atual deixou a critério do juiz o arbitramento da condenação, em seu artigo 945 especificamente. Assim, segundo Caio Mario da Silva Pereira[47], encontraremos um enorme desafio ao se mensurar corretamente o valor das indenizações, cabendo repousar no bom senso do magistrado “para que não se amofine em demasia a reparação a pretexto de participação do lesado, nem se despreze esta última, em detrimento do ofensor”.
Pode-se concluir que, é necessário modificar a aplicação da responsabilidade civil, especialmente no que toca as indenizações motivadas por doenças ocupacionais, fazendo-se apurações mais profundas quanto a cada caso, para que não existam mais condenações injustas e enriquecimentos ilícitos sobre as mesmas na justiça do trabalho.
O pesado ônus da empresa em suportar indenizações por danos pela qual pouco contribuiu, deixando impunes empresas anteriores do trabalhador, ou não responsabilizando o obreiro por certas atividades extra laborais que acarretam concausas, tende ao desincentivo à cultura empreendedora em nosso país.
Havendo concausas não vinculadas ao trabalho que colaboram ou dão causa ao surgimento da doença, bem como havendo contribuição de empresas anteriores àquela em que eclodiu a enfermidade, necessário que se proporcionalize equitativamente as condenações, a fim de alcançarmos maior justiça e perfeição na ciência do direito.
Suscita-se que a abordada alteração na aplicação da responsabilidade civil não seria uma ofensa ao direito do obreiro, eis que este pode tanto buscar a indenização proporcional contra a última empresa que agravou a enfermidade, como também poderá pleitear a indenização contra aquela que a fez surgir.
O tema da prescrição já está pacificado tanto pelo Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula 278[48], como pelo próprio Supremo Tribunal Federal, através da Súmula 230[49]. Colacionamo-las respectivamente:
Súmula 278. O termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.
Súmula 230. A prescrição da ação de acidente do trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade
Se decorridos, por exemplo, mais de 15 anos e, só então, o Obreiro vir a ter conhecimento da ofensa a sua integridade física decorrente da atividade exercida na empresa, com o entendimento advindo das súmulas supracitadas, a prescrição só tem seu termo inicial a partir da ciência inequívoca do dano. Caso esta se dê no prazo supracitado, ainda assim terá o obreiro o direito de postular indenização pelos danos sofridos.
Sejamos honestos: se mantida a atual aplicação da responsabilidade civil, quem a empresa optará por contratar? O jovem de 22 anos, sem muita tendência a apresentar doenças do trabalho, ou o obreiro que já possui 25 anos de profissão, exposto muitas vezes à penosidade e a insalubridade?
Esta nova visão na aplicação da responsabilidade civil nas doenças do trabalho não só traz benefícios às empresas, pois estas responderão pela proporção do dano que causarem, como também beneficiará os obreiros com mais idade e tempo no mercado, reduzindo o estigma e a dificuldade que estes muitas vezes encontram para se reinserir ao mercado profissional.
Trabalhando-se com a ciência jurídica, o propósito da dialética permanece sempre ativo, com a constante intenção de eliminar arestas e alcançar um ponto mais próximo da perfeição. Logo, na justiça, deve-se aplicar seu significado em todas as decisões, buscando com equidade, condenar cada qual em proporção a que deu causa, porém sem deixar de assegurar amparo e reparação aos ofendidos.
