UM PERIGO PARA A DEMOCRACIA

Rogério Tadeu Romano

Aprovado recentemente em caráter conclusivo pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, o Projeto de Lei (PL) 7.104/2017 é muito oportuno nestes tempos de protagonismo judicial. Ele estabelece que, no caso de Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) e de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a concessão de medidas cautelares depende exclusivamente da aprovação da maioria absoluta dos membros do tribunal competente.

Numa interpretação meramente literal, não sistemática e racional, o  art. 10 da Lei 9.868/99 já prevê essa condição.

O PL apontado é inconstitucional por várias razões.

A uma, ele afronta a um poder geral de cautela.

Estamos diante de um poder geral de cautela conferido ao juiz, poder esse que já se admitia, no passado, no artigo 675 do Código de Processo Civil de 1939, aproximando-se de exemplos como o contempt of court dos ingleses, dos provvedimenti d¨urgenza dos italianos e ainda da experiência austríaca, einstweilige verfügungen. Assim a parte autora poderá  solicitar do juiz providências acautelatórias, assecuratórias.

Uma comprovação efetiva, como a periculosidade do agente, gravidade do fato, a repercussão social trazida por sua conduta, aliados a conveniência da instrução criminal (numa cognição de mérito sobre o perigo da demora), diante de indícios suficientes de autoria e ainda materialidade(fumus commisi delicti), aí, sim, poderiam levar à concessão de tal medida.

A plausibilidade e o perigo de demora, requisitos de mérito da ação cautelar, são a notável atuação de um direito de acesso à Jurisdição, através de uma providência que pode ser modificada amanhã, e que tem um caráter temporal, exigindo urgência que, muitas vezes, exige uma atuação monocrática dentro do colegiado, e, a ser, depois, por este ratificado ou não.

Providência em discussão no Legislativo atinge garantia institucional, uma verdadeira cláusula pétrea.

Ora, se assim é a garantia institucional na medida em que assegura a permanência da instituição, embaraçando a eventual supressão ou mutilação, preservando um mínimo de essencialidade, um cerne que não deve ser atingido ou violado, não se pode conceber o perecimento desse ente protegido. J.H. Meirelles Teixeira prefere chamar de direitos subjetivos, uma vez que eles configuram verdadeiros direitos subjetivos. Tais direitos se configuram quando a Constituição garante a existência de instituições, de institutos, de princípios jurídicos, a permanência de certas situações de fato. São características desses princípios, consoante apontados por Karl Schmitt: a) são, por sua essência, limitados, somente existem dentro do Estado, afetando uma instituição juridicamente reconhecida; b) a proteção jurídico‐constitucional visa justamente esse círculo de relações, ou de fins; c) existem dentro do Estado, não antes ou acima dele; d) o seu conteúdo lhe é dado pela Constituição;  

Não é de hoje que são tomadas medidas para mitigar os poderes do Judiciário.

A isso se soma o fato de que um candidato às eleições presidenciais de 2018, em recente pronunciamento, após decisões da Segunda Turma do STF (Supremo Tribunal Federal) que soltaram condenados em segunda instância, Jair Bolsonaro (PSL) afirmou que pretende, se eleito, aumentar o número de ministros do tribunal. Sua ideia é ampliar de 11 para 21 o número de integrantes, para que possa nomear a maioria dos magistrados durante o seu mandato.

Algo como tal aconteceu na ditadura militar para ajudar a Ditadura Militar a se apoiar num Judiciário que entendesse sua linha de ação.

Para isso, volta-se ao passado:

“Na tarde de 22 de outubro, durante um churrasco realizado em Itapeva, no interior de São Paulo, Castello e Costa e Silva confraternizavam com a oficialidade que acabara de concluir manobras militares na região. O ministro, violando a programação, resolveu discursar para a tropa. (...) Costa e Silva desafiou-o diante de uma platéia que, como a do Automóvel Clube em março de 1964, gritava “Manda brasa”. Mandou-a. “O Exército tem chefe. Não precisa de lições do Supremo. [...] Dizem que o Presidente é politicamente fraco, mas isso não interessa, pois ele é militarmente forte”, atacou Costa e Silva, pedindo desculpas ao presidente pela ênfase. (GASPARI, 2002a, p.271)

A mídia se dividia.

A reação da imprensa foi dividida. O Correio da Manhã denunciou a gravidade da situação e a indisciplina do ministro da Guerra, que colocava o presidente em posição difícil. Acusou o governo de atentar contra o princípio da independência e harmonia dos poderes. O Jornal do Brasil divulgou a existência de um projeto de novo Ato Institucional, que permitiria novas cassações de mandatos, e relatou os incidentes relativos ao Supremo sem tomar partido. O jornal O Globo apoiou o governo, afirmando que a continuidade da revolução estava em jogo. Para atingir os seus fins, ela tinha que ser una, não podendo existir um Executivo pró-revolucionário, um Legislativo ambivalente e um Judiciário neutro. (COSTA, 2006, p.166)

O presidente do STF, entretanto, mesmo partidário da UDN, tentava manter a moral do tribunal intacto, “(...) segundo a história oral do Tribunal, depois Moutinho da Costa reagiu a ameaças do ministro do Exército, Costa e Silva, ameaçando fechar a casa e mandar a chave da instituição ao Planalto”. (CARVALHO, L. MAKLOUF, 2010a). Em 25 de Outubro, antes de votar habeas corpus em favor de Juscelino Kubitschek, os ministros do STF votam moção de apoio à manutenção de Ribeiro da Costa na presidência do STF até o término de sua judicatura.

O Supremo preparava-se para considerar um pedido de habeas corpus em favor do ex-presidente Juscelino Kubitschek, alvo de inquérito policial militar. A 25 de outubro, em sessão plena, os ministros aprovaram, em emenda regimental, o prolongamento do mandato do ministro Ribeiro da Costa até o término de sua judicatura, medida obviamente de desagravo pelas críticas que ele vinha sofrendo por parte de militares e de alguns setores da imprensa. (COSTA, 2006, p.166-7).

O mandato dele terminava em 1966, e a emenda prorrogou por mais seis ou sete meses. Ribeiro da Costa ficou, com uma posição muito vigilante, atuante, brava. (SILVA, 1997, p. 382)

Nesse momento a configuração dos ministros era a mesma que havia presenciado o golpe de 1964. A partir de então começa o desmonte do antigo STF e a reformulação de uma nova composição da corte. O primeiro golpe foi o AI-2.

Dois dias depois, a 27 de outubro de 1965, o presidente Castelo Branco emitiu o Ato Institucional na 2, que veio atingir diretamente o Supremo Tribunal Federal, alterando a sua composição. O número de ministros foi aumentado de onze para dezesseis, tendo sido nomeados cinco ministros com militância partidária na UDN, mais adequados, portanto, à política do momento. (COSTA, 2006, p.167)

O documento estabelecia ainda o aumento de 11 para 16 do número de ministros do Supremo Tribunal Federal. Esta reforma do STF fora imposta a Castelo pelos militares da linha dura irados com as sucessivas decisões da mais alta corte judiciária contra os procuradores do governo em graves casos de "subversão". O presidente do Tribunal, ministro Ribeiro da Costa, denunciou a manobra, mas inutilmente. (SKIDMORE, 1988, p. 102)

Foram nomeados 5 ministros aliados ao regime militar, com tendências políticas ligadas a UDN e que facilitariam a aprovação dos interesses do regime militar no STF. Entretanto não garantiriam ainda a plena maioria contra o antigo liberalismo judiciário.

Além dos novos ministros o AI-2 trouxe diversas novas configurações ao governo.

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O Ato Institucional no 2, de outubro de 1965, aboliu a eleição direta para presidente da República, dissolveu os partidos políticos criados a partir de 1945 e estabeleceu um sistema de dois partidos. O AI-2 aumentou muito os poderes do presidente, concedendo-lhe autoridade para dissolver o parlamento, intervir nos estados, decretar estado de sítio, demitir funcionários civis e militares. Reformou ainda o judiciário, aumentando o numero de juizes de tribunais superiores a fim de poder nomear partidários do governo. O direito de opinião foi restringido, e juizes militares passaram a julgar civis em causas relativas a segurança nacional. (CARVALHO, 2005, p.161)

Apesar dos protestos dos membros do STF (...) nada aconteceu quando o Ato Institucional nº 2 aumentou o número de ministros de onze para dezesseis. (CARVALHO, L. MAKLOUF, 2010a). Seguiram-se os trabalhos do STF, porém o espaço para decisões contrárias ao governo militar diminuiu. Os atos impetrados pelo governo militar com base no AI-2 não podiam ser apreciados pelo poder judiciário. “O controle jurisdicional desses atos se limitaria a formalidades extrínsecas, ficando vedada à apreciação dos fatos que os motivaram. (...) "excluída a apreciação judicial desses atos". O AI-2 institucionalizava o arbítrio sob a fachada de legalidade”. (COSTA, 2006, p.167)

Para não cassar ministros do STF, Castello Branco aumentou o número de magistrados do Tribunal de 11 para 16, por meio do AI-2, de 27 de outubro de 1965. Nomeou cinco ministros: Adalício Nogueira, Prado Kelly, Oswaldo Trigueiro, Aliomar Baleeiro e Carlos Medeiros. Mais tarde, em fevereiro de 1967, nomeou o deputado federal Adaucto Lucio Cardoso, da União Democrática Nacional (UDN), para ocupar a vaga deixada pela aposentadoria do ministro Ribeiro da Costa. Foi justamente Adaucto Lucio o protagonista de outro célebre exemplo de resistência do STF, o caso da lei da mordaça.

 A lei da mordaça, um decreto-lei que instituía a censura prévia de originais de qualquer livro que se quisesse publicar, foi aprovada pelo Congresso no governo do general Emílio Garrastazu Médici (1969-1974). A oposição entrou com um recurso no STF, dizendo que aquela norma era inconstitucional, por atentar contra a liberdade de expressão, mas o Supremo disse que não poderia se intrometer nos interesses da revolução.

Indignado com o posicionamento do Tribunal, o ministro Adaucto Cardoso, que fora nomeado pelo militares, levantou-se, retirou a toga e disse que nunca mais voltaria ao Supremo, solicitando sua aposentadoria nessa sessão de março de 1971, logo após o julgamento do recurso. Na opinião de Carlos Chagas, esse foi um ato libertário.

Em novembro de 1965, o Presidente da República submeteu ao Senado a indicação de Alcino Paulo Salazar para substituir Osvaldo Trigueiro no cargo de Procurador-Geral da República.

Com a linha dura no governo militar, a edição do AI 5, três ministros do STF foram obrigados a se aposentar: Victor Nunes Leal, Hermes Lima e Evandro Lins e Silva.”

Essas duas providências aqui trazidas são de grave repercussão sobre os direitos e garantias constitucionais, porque a Corte Suprema representa a guarda, a defesa da ordem constitucional e ainda preservação de direitos fundamentais, representando um sério perigo que a sociedade deve atentar na defesa do Estado Democrático de Direito.