Resumo: O início da arbitragem como mecanismo de resolução de conflitos é bem anterior à competência pública. Tratava-se de um preceito primitivo de justiça que vem se desenvolvendo e evoluindo, acompanhando as necessidades do comércio, o qual já não se limita ao plano nacional, mas alcança níveis internacionais e transnacionais. Na Rodada Uruguai, ao final de 1994, o mecanismo da arbitragem foi expressamente regulamentado. Assim, sobretudo após a criação da Organização Mundial do Comércio (OMC) e de suas regras específicas para a solução de conflitos, o recurso à arbitragem tem sido constantemente invocado, principalmente para a efetivação dos relatórios acolhidos pelo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) da OMC. Dessa forma, esta pesquisa visa compreender o emprego da arbitragem como meio de solução de controvérsias na OMC. A metodologia de pesquisa aplicada neste trabalho de investigação científica consiste em uma revisão bibliográfica, na qual foram utilizados livros, artigos e sites especializados da internet.
Palavras-chave: Arbitragem, Organização Mundial do Comércio (OMC), Entendimento de Solução de Controvérsia (ESC).
Sumário: Introdução. 1. Arbitragem. 2. A inclusão da arbitragem na Organização Mundial do Comércio (OMC). 3. As modificações no sistema da OMC. 4. O sistema de resolução de litígios. 5. A implementação das recomendações, o recurso à arbitragem e a arbitragem no ESC. 6. O art. 25. do Memorando de Entendimento de Solução de Controvérsia. 7. Os meios diplomáticos de solução de controvérsias. Conclusão.
INTRODUÇÃO
No mundo dinâmico dos negócios, surge o instituto da arbitragem como mecanismo de suma importância no cenário comercial e internacional, em razão da exigência de obtenção de resultados cada vez mais céleres, os quais, pela via judicial, demandariam tempo consideravelmente maior.
É de conhecimento geral que a arbitragem consiste na decisão das partes de colocarem, no centro da resolução do conflito, um terceiro, ao invés de buscarem a intervenção do Poder Judiciário.
Caracteriza-se a arbitragem pela proximidade entre as partes e por um método estruturado, com regras definidas por elas próprias, além de proporcionar deliberações especializadas e mais rápidas que os meios jurisdicionais tradicionais, sobretudo diante do volume de conflitos submetidos diariamente ao Judiciário.
Nesse norte, a problemática deste estudo consiste em questionar: como compreender o uso da arbitragem na Organização Mundial do Comércio (OMC)? Quando se utiliza esse mecanismo? E em quais casos ele é empregado?
“Considerado o atual estágio de crescimento estrutural, tecnológico e legislativo e de difusão do comércio e das relações multilaterais e bilaterais dos Estados, a arbitragem tem-se configurado como meio de solução célere, técnico e especializado, além de outras vantagens”[1].
Nesse sentido, o objetivo deste trabalho é realizar uma análise bibliográfica sobre a arbitragem na Organização Mundial do Comércio, no âmbito dos aspectos doutrinários e legais orientados pelo Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC).
Por envolver deliberações articuladas no âmbito de um maquinismo privado de declarações e discussões, a arbitragem apresenta-se como alternativa célere à lentidão da instituição judicial estatal.
Importa salientar que compreender a invocação da arbitragem perpassa diversos caminhos que remetem à evolução do sistema de solução de conflitos na OMC em sua integralidade. Para tanto, examina-se a criação da OMC, com a adoção da arbitragem voltada à solução de controvérsias, verificando-se, ademais, a inovação de novos procedimentos, bem como a fase mais cuidadosa e significativa, marcada por sua intensa utilização, conhecida como fase de informes.
Com vistas a alcançar os objetivos propostos, o estudo será desenvolvido com fundamento nas regras do Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC), seguindo a doutrina pertinente ao tema em artigos de periódicos e obras jurídicas que o embasam de forma clara e objetiva.
A arbitragem pode relacionar-se a outros delineamentos alternativos de resolução de questões, como a conciliação e a mediação, mas possui particularidades próprias e não se confunde com tais métodos. Este estudo apresentará uma síntese acerca da inclusão da arbitragem nesse sistema.
Observa-se também que, com a criação de regras explícitas e específicas após o surgimento da OMC, no que tange à solução de conflitos, o papel da arbitragem assume fundamental importância na implementação dos informes dos experts ad hoc, cuja indicação é realizada de acordo com cada caso. Além disso, evidencia-se a atuação de juízes vinculados ao Órgão Permanente de Apelação da organização. É nesse contexto que a demanda do sistema se intensificou, conferindo à arbitragem especial relevância dentro do mecanismo como um todo.
A metodologia de pesquisa aplicada neste trabalho de investigação científica consiste em uma revisão bibliográfica, na qual foram utilizados livros, artigos e sites especializados da internet como fontes de informação para o desenvolvimento do presente trabalho acadêmico.
1. ARBITRAGEM
A corporação da arbitragem é um dos modos de solução de discussões mais remotos na gesta do Direito. Foi um dos primeiros modos de solução sem o meio da violência e da força. A narração da arbitragem tem escoltado a humanidade e se desenvolvendo desde os tempos mais antigos, dos quais não se tem escrituração alguma, sendo um dos estabelecimentos mais velhos. Seus primeiros usos encontram-se no início da humanidade.
O início da arbitragem, como meio de conciliação de desentendimentos é bem anterior à competência pública, pois foi preceito primitivo de justiça, na qual os mais importantes juízes não foram mais do que julgadores. O que se pode evidenciar, por meio da história, desde as civilizações primitivas é o fato de que já se procuravam definir os empecilhos com uma resolução indiferente e conciliadora, por meio de pessoas de confiança recíproca o que geralmente, caia sobre sacerdotes, em face de suas transações com as semideusas e de convênio com o anseio dos divos ou por meio dos sábios, que admitiam a cultura dos grupos igualitários. Esses intermédios compunham a atitude mais elogiável e sucedida para a resolução de tais litígios, de modo a cominar o direito a uma nação em que não existia o conceito jurídico2.
Conjuntamente, com a modificação da sociedade, a utilização da força, como empregados no princípio, “olho por olho dente por dente”, começou a ser trocado por um modo mais pacífico, com a finalidade de resolver os conflitos existentes. Desse modo, foi recolocado pela figura do procurador, imparcial, um terceiro, que por opção dos membros, enunciava a mais perfeita deliberação que lhe agradasse.
Conseguintemente, a arbitragem tem finalidade de solução de desentendimentos, pois é um estabelecimento comprovado pela história que é largamente utilizado por vários povos e como forma serena de intercessão, optada a resolver os litígios, poupando assim, o meio de guerra3.
Foi desta maneira que, na era do Imperador Justiniano, o andamento da determinação arbitral passou a ser autêntica no Estado. Todavia, no caso de as partes não cumprirem o parecer arbitral, o Estado interferiria na afinidade e solicitaria a execução. Entretanto, caso fosse complicado executar o dito, a intercessão ainda seria feita se houvesse declaração de punição no acordo consolidado entre as partes.
As incomplexidades de transmissão adaptadas pelos novos inventos, agrupadas ao renovado e alentada comercialização entre os centros comerciais e as possessões, vão desempenhar a arbitragem como estatuto modernamente adequado às obrigações de uma nova era na interligação entre as pessoas, as companhias e os Estados, onde os desentendimentos haviam, por força dos detrimentos econômicos que concebiam, de ser resolvidos de forma ágil e desburocratizada4.
Percorrendo mais um pouco na história, encontra-se o Império Romano com as mais novas aquisições, resultando em grandes dissensões entre o Império e as terras ganhadas. Nesse vestígio, o processo empregado para definir as desordens era declaração de nomes de habitantes da cidade convenientes. Desse modo, as partes despertavam na seleção de um patente, o meritíssimo, que acomodava a solução de passes entre os Estados e privados, referindo-se por meio de negócio comercial.
O meritíssimo era um jurado, e não um membro do poder judiciário. Era uma pessoa chamada para relacionar a metodologia; alguém individualmente convocado para julgar um determinado caso. É, a princípio, selecionado pelas componentes, entre os Senadores5.
O arbitramento já era utilizado entre barões cavaleiros, soberanos distintos e entre proprietários feudais, pois simulava uma passagem mais adequada para se evitar um enfrentamento bélico, isso no campo do Direito Internacional Público, sem contar as demais divisões do direito e do aparecimento do arbitramento comercial. Os primitivos juízes sejam aqueles que o demandista e o demandado tenham elegido ao nome de árbitros servem mais que o de justiça; que o mais consagrado dos Conselhos seja aquele em que os membros tenham designado e escolhido de comum ajuste.
As ordenações Filipinas, Manuelinas e Afonsinas regiam este sistema de acordo com os conflitos. Por meio das classificações Filipinas, que deram continuidade vigorando no Brasil depois da Proclamação de Independência, sendo sensato que, o arbitramento era disciplinado no Título 16, do Livro 2, sob a assinatura Dos Juízes Árbitros6.
A Igreja Mediévica se valia da arbitragem e de seu o domínio jurisdicional para se constituir nos poderes arbitrais e disciplinares. O Programa Canônico, propagado em Roma, na comemoração de Pentecostes, no ano 1917, terceiro do papado abordava na Seção I2, título 17, dos modos de se impedir o juízo preceituoso e, previa da obrigação arbitral para furtar-se às discussões judiciais, dependendo, desta maneira, à arbitragem, conforme as normas de direito ou a igualdade. Apontava antes de tudo, à ligação.
Usada como uma forma alternativa na resolução de desavenças, a arbitragem é um elemento extrajudicial em que os componentes obedecem a temas litigiosos existentes ou porvir ao crivo de um mediador ou de um conselho arbitral. Envolve analisar que nem todos os assuntos poderão ser submetidos a um bom senso arbitral. De modo geral, exclusivamente assuntos de elementos compõem o patrimônio que esta terá refletido no campo internacional.
No Brasil, como por exemplo, exclusivamente assuntos de direito patrimonial desimpedido pode ser objeto de arbitramento internacional. Na metodologia de arbitragem, assim sendo, será um magistrado ou um juízo arbitral o designado de procurar e atribuir a resolução ao caso real. Tal segurança será conferida a uma determinação judicial.
No Brasil, desde a modificação da lei 9.307/96, a arbitração ganhou importância como processo opcional da rápida solução de desavenças, perante o contrapeso das procuras judiciais. Há, ainda, de se analisar que a lei 9.307/96 buscou adaptar a ordem legal interna à vida da sociedade, visto que as analogias parcimoniosas multinacionalizadas estavam acontecendo, e permanece, em um compasso apressado, o que fez com que tivesse a obrigação de invenção de engenhos de repartição de Justiça através de novos métodos e técnicas alternativas para solução das contestações.
Desse modo, ao aparecer um litígio no campo internacional, o bom senso arbitral é uma alternativa dos componentes contratantes para conseguir a solução ao caso visível. Em concordância com a assimilação de Carolina Iwancow Ferreira, a procura por uma resolução extrajudicial, assim como no caso do uso do arbitramento internacional, frequentemente se dá em causa do fato de serem superiores a custas judiciais, da lentidão da Justiça, da falta de ciência específica no assunto em avaliação e falta de probabilidade, além do demasiado sistema de recursos. Em compensação à metodologia judicial, o método arbitral é acessível, pouco formalista e menos ritualizado, além de ser mais acelerado e confidencial, visto que não é determinada a de divulgação confiada aos artifícios judiciais7.
Determinadas circunstâncias de ordem de habilidades vindas da conceituação de arbitragem, que deixam melhor a assimilação, por exemplo: I) a arbitragem é um regulamento; II) é necessária à solução de um conflito; III) quem interfere para deslindar o atrito é um intercessor fora da ordenação do Estado; IV) é necessário a manifestação precedente dos componentes para concepção do bom senso arbitral; V) a não existência de barreira judicial no servilismo da controvérsia à arbitragem; VI) consentimento compulsivo da resolução promulgada8.
Também em complementação, afirma-se que a instituição jurídica da arbitragem é um elemento de resolução de controvérsias coerente aos direitos disponíveis, em que as partes elegem um julgador, ou equipe de juízes, para que o mesmo possa posicionar um fim ao litígio por meio de um dito arbitral9.
O acordo de arbitramento é um ajuste pelo qual os componentes optam por sujeitar à arbitragem parte ou todo os litígios a surgir ou já surgidos entre elas com acatamento a certa afinidade jurídica, extracontratual ou contratual. É provável que o acordo de arbitramento apresente a forma de uma declaração num acordo, ou seja, uma conferência independente.
A arbitragem se dá através de uma cláusula arbitral na celebração do contrato em que constitui o acordo de arbitragem entre as partes quando da elaboração do contrato comercial, ou seja, quando da realização do contrato comercial inclui-se necessariamente a cláusula arbitral. O acordo para arbitrar é a pedra angular da arbitragem internacional. A cláusula arbitral registra o consentimento das partes em submeterem-se à arbitragem, o que é essencial para conduzir qualquer processo de resolução de litígios fora dos sistemas dos tribunais nacionais10.
O compromisso arbitral dá-se quando do surgimento da controvérsia ou conflito e as partes acordam em resolvê-lo por intermédio da arbitragem sem alcançarem ou utilizarem-se de um tribunal judiciário, ou seja, a escolha pela arbitragem é feita depois do surgimento do litígio e não antes como na cláusula arbitral11.
As razões para a escolha da arbitragem sobre os litígios podem se dar pelos seguintes fatores: neutralidade, especialização, confidencialidade, flexibilidade processual, capacidade de escolher a língua e o local da arbitragem, a finalidade do laudo e a exigibilidade. O conceito básico de arbitragem é simples. As partes acordam em estipular uma cláusula arbitral ou um compromisso arbitral, que consiste em submeter sua disputa a um terceiro (ou terceiros) cuja especialidade ou julgamento confiem. As partes também concordam que a decisão será final e obrigatória, pois a arbitragem é um meio eficaz extra-judicial de obter uma decisão final e vinculativa num litígio sem a submeter a um tribunal judicial12.
A Convenção de Nova Iorque de 1958 é o documento mais usado como lei-base relativo à arbitragem comercial internacional. É um dos pilares da arbitragem internacional. E é em razão da Convenção de Nova Iorque que a arbitragem internacional se tornou o método estabelecido para resolver disputas comerciais internacionais. A Convenção de Nova Iorque prevê um método mais simples e eficaz para obter o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras13.
Os requisitos da arbitragem internacional são necessários para a qualificação, reconhecimento e execução da decisão arbitral. A Convenção de Nova Iorque estipula tais requisitos: a) o acordo é por escrito; b) lida com disputas existentes ou futuras; c) esses litígios surgem relativamente a uma relação jurídica definida, quer contratual quer não; d) trata-se de um assunto susceptível de resolução arbitral14. As partes devem também considerar os vários aspectos da arbitragem e os elementos que devem entrar na cláusula de arbitragem: a) O lugar da arbitragem – ressalta-se que o lugar geralmente é neutro15 – a lei que regula a arbitragem é normalmente diferente da lei que regula o contrato, ou seja, o mérito do litígio16; b) A língua da arbitragem; c) Se será uma arbitragem ad hoc ou uma arbitragem institucional; d) Se for uma arbitragem institucional, deverão indicar em qual instituição será; e) como será a composição do tribunal de arbitragem17.O tribunal Arbitral - tanto pode ser um árbitro único, quanto um painel de árbitros (art. 2º, UNCITRAL)18.
2. A INCLUSÃO DA ARBITRAGEM NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC)
A metodologia para solucionar controvérsias passou por intensas modificações desde o Acordo GATT/1947 até o surgimento da OMC no ano de 1995. Certos países perceberam a emergência de um compromisso mútuo entre os Estados através da formação de um tripé organizacional que assegurasse a co-participação pelo menos no âmbito econômico no final da Segunda Guerra Mundial. Principalmente na área do mercado internacional, voltaram então, a se coordenar na nova regra parcimoniosa que se evidenciava, alguns Estados, garantindo alguns de seus privilégios nas obrigações assumidas na área de um Acordo Geral de Tarifas de Comércio (GATT/1947)19.
Foi incluída na Carta de Havana de 1947 a possibilidade de utilizar o recurso da arbitragem no sentido de resolver conflitos quando se tratar de casos envolvendo sistema comercial multilateral. Por meio de reunião dos representantes dos governos, a intenção foi de estabelecer a Organização Internacional do Comércio, conforme dispõe o artigo 93º. No referido artigo, verificou-se que estava prevista, de forma implícita, a nomeação dos árbitros que devia fundamentar-se em acordo mútuo entre as partes e ainda, de forma explicita, determinava a decisão de arbitragem como vinculativa, devendo ser assim aceita pelas partes20.
“A incorporação de algumas disposições da mencionada Carta no GATT de 1947 não levou em conta, contudo, a que este último previsse expressamente o recurso à arbitragem e tal opção parece ter sido deliberada21.” O texto do art. XXIII do GATT de 1947 teve grande parte de sua redação baseada no art 93º da Carta de Havana22.
Nessa fase, arbitragem tinha uma função de auxiliar na solução das contestações, pois esta estrutura era fundamental. Nesta percepção, o método reiterado do GATT/1947 necessitava da concordância da descrição do cenário pelo seu conselho de representação, isto é, a descrição do cenário só passava a ser indispensável depois da aceitação do conselho, por unanimidade de seus componentes. Além do mais, antes de sobrevir o arbitramento neste método de saída de contestações, a gestão do GATT/1947 estabelecia a compromisso de enfraquecer outros meios patriarcais de solução de litígios, como por exemplo, consultas.
Desse modo, a independência dos Estados em sujeitar à arbitragem e suas contestações era definida na medida em que necessitaria analisar uma diretriz de instrumentos apontados dentro dos tratados conhecidos. Finalmente, a arbitragem era mais formada como um mero apoio do mecanismo de controvérsia do que como elemento do núcleo desta norma. Com um progressivo indicador de aderências de países à norma, bem como o avanço do mercado internacional, e o consequente choque de preferências econômicas, se tornou notória a obrigação de criar um mecanismo efetivo de resolução de contestações. Assim, foram se determinadas modificações no sistema e pequenas adaptações refletidas nas deliberações oficiais em 29 de novembro de 1982 (L/5424) e em 20 de dezembro 1984 (L/5752)23.
Em 1986, com um número plausível de sugestões dos países, se inicia a rodada Uruguai do GATT, dentro da qual se designa um grupo de trabalho essencial que examinaria as sugestões para uma intensa revisão no processo de dissolução de disputas e passaria a apreciar expressamente, no processo, a solução arbitral.
No sentido de refutar inúmeras posições da doutrina e dos membros da OMC, foram defendidas pelas Comunidades Europeias no decorrer das negociações do Ciclo do Uruguai, o pensamento seguinte: “um processo de arbitragem numa base consensual, cujo resultado é vinculativo para as partes, é uma opção que já existe no GATT; ele foi usado no passado, por exemplo, para determinar o prejuízo causado por uma determinada medida”24 Provavelmente, a referência feita pela Comunidade Europeia tenha sido com relação ao seu pedido e também dos Estados no tocante ao Conselho do GATT, solicitando a criação de um Painel, com determinações sobre uma base de definição de aves domésticas. Referiu-se tal pedido:
Ao estabelecido no §02-02 da Pauta Aduaneira Comum da Comunidade Econômica Europeia e na base das regras e práticas ao abrigo do GATT, o valor (expresso com dólares norte-americanos) a ser atribuído, a partir de 1 de Setembro de 1960, às exportações dos Estados Unidos de aves domésticas para a República Federal da Alemanha. Em 29 de Outubro de 1963, o Conselho criou um painel com estes termos de referência e as duas partes em litígio concordaram em aceitar as conclusões do Painel como vinculativas. No mês seguinte, o Painel realizou várias reuniões e apresentou o seu relatório às duas partes. As partes em causa implementaram depois as conclusões do painel25, ou seja não foi necessário as partes contratantes adotarem o relatório do Painel26.
Em 12 de abril do ano de 1989, os componentes contratantes expressaram uma definição sobre as melhorias dos procedimentos e normas para dissolução de contestações no Acordo Geral sobre Comércio e Serviço (GATT), reconhecendo como um instrumento relevante de solução de controvérsias: A tarefa de arbitramento dentro do GATT, como um meio opcional de dissolução de conflitos, pode promover a solução de alguns litígios a respeito de assuntos que são visivelmente determinadas pelas duas partes. A escolha pelo arbitramento deve ser sujeita ao consentimento recíproco das partes nos processos a serem adotados.
Pode-se relatar que foi resolvido apenas um litígio por meio arbitragem, entre o Canadá e as Comunidades Europeias. “Antes da entrada em vigor dos acordos da OMC. Chegaram ao acordo, as partes envolvidas “relativamente aos termos de referência e à escolha do árbitro Gardner Patterson, antigo diretor-geral adjunto do GATT.” Foi apresentado por cada uma das partes uma declaração escrita e em seguida, outra declaração que continha a réplica. No entanto, foi respeitada uma discussão oral para ambas as partes, tendo o processo de arbitragem prolongado por três meses, contando do momento em que as partes notificaram o Diretor-Geral sobre a decisão de recorrer à arbitragem, ou seja, de julho de 1990, até chegar à decisão do árbitro em outubro de 1990.
Foi declarada a arbitragem como uma experiência positiva pelo Conselho dos Representantes realizada em novembro de 1990. O representante das Comunidades Europeias fez o seguinte comentário: “gostasse a Comunidade ou não do resultado, ela respeitaria as regras”.
O Acordo de Marrakesh em 199427, apoiou esses benefícios, criando a OMC e seus referentes acordos que, entre eles, é incluído o anexo 2 para o processo de solução de controvérsia, ESC – Entendimento sobre Solução de Controvérsias.Este acordo abrangeu muitas melhorias que não havia no sistema GATT/1947 e, absolutamente, trouxe a arbitragem como mecanismo de dissolução de controvérsias28.
“Para evitar a confrontação bélica de uma concorrência desenfreada “ baseada no poder”, a administração do conflito e da cooperação no mercado requer um enquadramento jurídico. A OMC prevê esse enquadramento através de um ordenamento jurídico, o single undertaking, concebido como um jogo de normas de fair play compartilhadas por todos os membros.(...) “O sistema de solução de controvérsias da OMC representa não só codificação, mas um desenvolvimento progressivo do direito e da prática do GATT29.”
