Resumo: A arbitragem de investimento na atualidade tem sido encarada de modo diferente de alguns tempos atrás. Os danos chamam a atenção tanto no foco legal como também nos documentos escritos. Em vez da criaçção de novas doutrinas legais dá-se a prioridade identificar os apsectos financeiros e econômicos dos montantes reclamados ou concedidos aos clientes. Neste aspecto, está a expropriação ilegal, a violação dos BITS dentre outros direitos preconizados no âmbito das leis internacionais. A reparação ou dano ocorre devido ao não cumprimento deses acordos. Nesta pesquisa será tratada também as funções do dano e as consequencias para o cálculo, as punições feitas às partes infratoras como também as juridições que tem se recusado em aceitá-las. Assim também pontuar a data de avaliação e seus métodos de escolha. Quanto aos juros e a imputação de custos destacar a sua valorização em detrimento do crédito. O Centro Internacional de Resolução de Investimento (CIRDI/ICSID) norteará o estudo quanto a Arbitragem de Investimento aqui abordada. Trata-se de uma pesquisa de investigação científica de caráter revisão bilbiográfica e para sua construção foram utilizados livros, artigos e sites especializados da internet.
Palavras-chave: Arbitragem de Investimento. Cálculo. Dano Indenizável. Juros. Centro Internacional de Resolução de Investimento (CIRDI/ICSID).
Sumário: Introdução. 1. Arbitragem de investimento e o cálculo do dano indenizável. 1.1. Arbitragem de investimento em um breve relato. 2. Tratados bilaterais e a doutrina Chorzów. 2.1. Tratados bilaterais de investimento. 2.2. Direito internacional consuetudinário. 3. Expropriação. 3.1. Expropriação direta e indireta. 3.2 Expropriação legal e ilegal. 4. Compensação e/ou dano? 5. As funções do dano. 5.1 A função do dano. 6. Avaliação. 6.1. Avaliação objetiva ou abstrata. 6.2. Avaliação subjetiva ou concreta. 7. Data de avaliação. 8 Padrão de avaliação internacional. 9 Abordagens de avaliação internacional. 10. Danos consequenciais. 11. Juros. 11.1. Pré-adjudicação e pós-adjudicação. 11.2. Juros na pós-adjudicação. 11.3. Certas variáveis. 11.4. Taxa de juros. 12. Taxa de juros aplicáveis. 13. Juros compostos. 14. Intervalos compostos. 15. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Na arbitragem de investimento, a questão dos danos tem atraído recentemente mais atenção na escrita e na prática legal. Enquanto no passado, os advogados, estavam mais interessados em questões jurídicas para a criação de novas doutrinas legais porexemplo, os mesmos não se disponibilizavam a dedicar tempo e análise aprofundada com relação ao “quanto”. Viu-se necessário a compreensão de princípios coerentes sobre os aspectos financeiros e econômicos dos montantes a serem reclamados ou concedidos, para que o interesse principal dos clientes que esperam a solução mais favorável, principalmente quanto ao montante a ser recebido ou pago, fosse atendido de forma fundamentada.
Será abordado, a questão do cálculo do dano (indenização) na arbitragem de investimento sob um prisma econômico e legal. No entanto, os princípios tanto econômicos quanto jurídicos não são pragmáticos, vistos com clareza, ou até mesmo aceites.
Falaremos sobre princípios jurídicos gerais sobre os danos em Arbitragem de investimento internacional. Estas incluem a questão da expropriação ilegal, bem como a violação dos BITs ou outras obrigações decorrentes do direito internacional no âmbito da lei da responsabilidade do Estado.
Será abordado que, a reparação ou danos são as conseqüências de um ato ilícito e as consequências para as diferentes datas de avaliação se dão em decorrência desta distinção.
Será tratado também, a respeito das funções do dano e as consequências para o cálculo. Dos danos punitivos e sua rejeição na maioria das jurisdições. Com menção à data da avaliação e os métodos de escolha da mesma.
Nas questões relativas aos juros e à imputação de custos, podemos contemplar o quanto foram ainda mais negligenciadas do que a própria valorização do crédito. Mesmo que as melhorias possam ser observadas na prática recente, o raciocínio das decisões é geralmente parco. Isso é ainda mais surpreendente, visto que, do ponto de vista financeiro e da perspectiva das partes, essas questões são quase tão importantes quanto a avaliação do principal.
Será mostrado também que não existe uma fórmula exata, ou uma lei específica, ou algum modelo único a ser seguido para o cálculo. Através dos princípios, das premissas de valoração, dos métodos e abordagens, tendo em vista o ponto de partida da data das avaliações, observando a questão dos juros e suas particularidades é que se pode chegar à alguma conclusão relativa ao cálculo do dano.
Como se torna evidente, uma variedade de propostas sobre a questão da avaliação são citadas neste trabalho. Às vezes elas chegam a ser contraditórias e isso mostra e reflete a realidade da prática atual na arbitragem internacional. Com relação à Arbitragem de Investimento o foco será em arbitragens iniciadas sob os auspícios do Centro Internacional de Resolução de Disputas de Investimento (CIRDI/ ICSID).
Será abordado sobre os padrões e critérios de avaliação mais importantes que podem ser identificados, também será introduzido alguns dos padrões e abordagens de avaliações reconhecidos internacionalmente, assim como uma combinação de abordagens e a observação dos métodos de avaliação e como ela reflete e se aplica na jurisprudência. Também alguns problemas de juros endereçando ambos, os juros pré e pós-adjudicação.
A metodologia de pesquisa aplicada nesse trabalho de investigação científica trata-se de uma revisão bibliográfica, onde foram utilizados livros, artigos e sites especializados da internet como fonte de informação para o desenvolvimento do presente trabalho acadêmico.
1. ARBITRAGEM DE INVESTIMENTO E O CÁLCULO DO DANO INDENIZÁVEL
1.1. Arbitragem de investimento em um breve relato
O investimento estrangeiro é um fator importante em todo o desenvolvimento econômico da maioria das nações, podendo proporcionar acesso ao capital, a infra-estrutura central, como estradas, aeroportos, etc.
O termo Investimento como uma transação refere-se a "uma despesa para adquirir bens ou ativos que produzem receita e qualquer uso de recursos destinados a aumentar a produção futura ou renda. O compromisso de capital ou outros recursos, a espera pelo lucro e a roboração de risco caracterizam o investimento como uma transação.
Sumariamente o termo ativo é usado no mercado financeiro para definir os bens e direitos que uma empresa possui. Investimentos Ativos em geral significam patrimônio. Em litígios de investimento o termo “investimento” se refere a um ativo ou conjunto de ativos, que podem ser de propriedade ou controlados por investidores estrangeiros. Os investimentos que constituem empresas, trata de compras de equipamentos, instalações, ações por exemplo, é considerado como um Investimento Direto, enquanto os que tratam de formas de financiamento são considerados como um Investimento Indireto. (LEW et all, 2003)
Muitos tratados de investimento contêm uma ampla definição de investimento baseada em ativos que inclui "todo tipo de ativos" detidos ou controlados direta ou indiretamente por um investidor "sugerindo que o termo abrange tudo de valor econômico, praticamente sem limitação.”1
Vivemos em uma era de globalização econômica em que implica uma crescente atividade de investimento estrangeiro.2 Consequentemente essa atividade transfronteiriça acarretou em um número substancial de litígios internacionais relativos a estes investimentos, envolvendo alegações em Estados de acolhimento. A possibilidade de um investidor estrangeiro processar um Estado de acolhimento é uma garantia para o investidor estrangeiro.
O investidor estrangeiro está exposto a ingerência do Estado anfitrião que pode ser afetado por uma série de fatores, sejam eles políticos, econômicos e até mesmo pelo quadro legal dentro do país anfitrião e que podem acarretar um sério conflito de interesses gerando um litígio.
A arbitragem de investimento fornece uma forma de resolução de litígios internacionais, removendo a resolução de litígios dos tribunais nacionais, permitindo que a controvérsia possa ser resolvida de acordo com diferentes proteções oferecidas por tratados internacionais.
De acordo com o Professor Luís de Lima Pinheiro:
“A atração do investimento estrangeiro e a internacionalização das empresas nacionais tem de conciliar a prossecução dos interesses públicos do Estado de acolhimento do investimento com uma adequada proteção do investidor estrangeiro. A arbitragem assume a maior importância para este equilíbrio” (PINHEIRO, 2017).
A imparcialidade da arbitragem tem sido relevante como forma de resolução de litígios. Do ponto de vista do investidor estrangeiro, a garantia de um órgão imparcial para a solução de uma possível controvérsia e para o Estado anfitrião, uma forma de estimular o investimento estrangeiro.
No que se refere à arbitragem de Investimento Internacional e aos problemas por ela levantados, variadas ferramentas tem sido suscitadas. Assim, temos as arbitragens iniciadas sob os auspícios do Centro Internacional Para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos (CIRDI/ICSID) e como os Estados de acolhimento podem ter reservas quando assinarem no CIRDI, o que significa que apenas certos tipos de reivindicações podem ser submetidos à arbitragem no âmbito do CIRDI, também temos arbitragens sob as regras da UNCITRAL, entre outras como as arbitragens ad hoc.
A competência do CIRDI encontra-se definida no art. 25.º, n.º 1, da Convenção de Washington, nos termos do qual:
“A competência do Centro abrangerá os diferendos de natureza jurídica diretamente decorrentes de um investimento entre um Estado Contratante (ou qualquer pessoa coletiva de direito público ou organismo dele dependente designado pelo mesmo ao Centro) e um nacional de outro Estado contratante, diferendo esse cuja submissão ao Centro foi consentida por escrito por ambas as partes”. (MARKET, 2012)
Em decorrência do alto número de estados signatários da Convenção do CIRDI, o que acarreta no fato de que as sentenças proferidas através do CIRDI seriam automaticamente executáveis3 na maior parte do mundo (com algumas ressalvas), que o Centro é considerado uma das instituições mais importantes para as resoluções de litígios no âmbito da arbitragem de investimento internacional.
Nos tribunais de direito consuetudinário as decisões anteriores têm força legal, por sua vez os árbitros na arbitragem de investimento não estão vinculados por decisões passadas, ainda que as decisões sob os preceitos do CIRDI sejam usualmente publicadas. As decisões passadas gera uma espécie de “jurisprudência” em que os tribunais arbitrais tendem a se basear. Entretanto, um tribunal poderá ignorar uma “tendência geral” e tomar uma decisão totalmente oposta de julgados anteriores em casos em que os fatos sejam significativamente similares.
2. TRATADOS BILATERAIS E A DOUTRINA CHORZÓW
Os tratados bilaterais (BITs) conduzem a arbitragem de investimento, onde as regras de compensação estarão delineadas. Ao determinar os danos, se o BIT não fornecer qualquer orientação ou se fornecer alguma orientação mas deixar lacunas, o direito convencional, ou o direito Internacional consuetudinário pode orientar o Tribunal, especificamente a doutrina Factory at Chorzów4 , determinando assim o cálculo e a dimensão dos danos.
Deve-se notar que a arbitragem de investimento também é possível sob tratados multilaterais de investimento (como o Tratado da Carta da Energia, o NAFTA, o CAFTA, etc.) ou um tratado de investimento individual entre um investidor e um Estado anfitrião.
2.1. Tratados Bilaterais de Investimento
Um Tratado Bilateral (BIT) é um acordo celebrado entre dois Estados em que os Estados concordam em conceder certas proteções ao investimento estrangeiro direto do outro Estado. Visa promover os investimentos realizados, conferindo uma segurança mutuamente benéfica tanto para o investidor quanto para o Estado anfitrião.
Versa o Professor Dário Moura Vicente:
“Para tanto, conferem-se aos investidores estrangeiros certas garantias fundamentais, entre as quais avultam tipicamente: (a) O tratamento nacional e da nação mais favorecida; (b) A proibição de expropriações e nacionalizações com caráter discriminatório e sem indenização; (c) A livre transferência do capital e dos rendi- mentos do investimento; e (d) A resolução dos diferendos entre as partes por negociações e, caso estas não bastem, por arbitragem.” (VICENTE, 2011)
O investidor tem o direito de agir, em um cenário em que o governo de um Estado anfitrião venha a interferir substancialmente na operação do investimento em causa, sem ter de recorrer aos tribunais locais do Estado anfitrião, ou invocar a proteção diplomática.
É importante que aos investidores estrangeiros no Estado de acolhimento, seja concedido um tratamento igual ou superior ao padrão mínimo das normas internacionais e que o país anfitrião tenha o dever de indenizar o investidor estrangeiro em caso de expropriação direta ou indireta dos ativos que são objeto do investimento. Por exemplo, a cláusula de expropriação do NAFTA Art. 1110.º diz:5
“2. A compensação será equivalente ao justo valor de mercado do investimento expropriado imediatamente antes do local de expropriação ("data da expropriação") e não deve refletir qualquer alteração de valor ocorrida porque a expropriação pretendida tenha sido conhecida anteriormente. Os critérios de valorização devem incluir o valor da empresa em curso, o valor do activo, incluindo o valor do imposto declarado dos bens corpóreos, e outros critérios, conforme o caso, para determinar o justo valor de mercado.
3. A compensação deve ser paga sem demora e ser totalmente realizável.
4. Se o pagamento for efectuado numa moeda do G7, a compensação deve incluir juros a uma taxa comercialmente razoável para essa moeda, a partir da data da expropriação até à data do pagamento efectivo”.
Estas condições de compensação mencionadas na cláusula acima são comuns em cláusulas de expropriações legais, enquanto que para a expropriação ilegal as mesmas não se aplicariam, assim o BIT não engloba todas as variáveis possíveis, por exemplo, em uma determinação de remuneração.
O BIT é muitas vezes limitado como fonte de orientação na determinação do dano, pois mesmo no caso de expropriação legal, apesar de determinar que a compensação deve corresponder ao valor do investimento, não menciona como calcular o justo valor de mercado do investimento, tendo como exemplo a cláusula acima.
2.2. Direito Internacional Consuetudinário
O Direito Internacional Consuetudinário é usado como orientação pelo Tribunal quando o BIT não tratar das questões da compensação pela violação das obrigações de um Estado anfitrião.
Os artigos da Comissão de Direito Internacional (CDI) tem quatro partes, das quais a Primeira e a Segunda Parte são Importantes para a concessão de compensação aos investidores estrangeiros.
Os Tribunais raramente fundam-se dos artigos da CDI para cálculos específicos na determinação de danos, embora os mesmos sejam usados com freqüência como orientação quando o BIT é inadequado para determinar a compensação. O CDI seria assim considerado uma autoridade secundária, um meio subsidiário. (CARON, 2002)
Na arbitragem de investimento as decisões de casos passados, como mencionado anteriormente, são citados com frequência, gerando assim uma espécie de jurisprudência. Estes casos são tidos como parte do direito internacional consuetudinário (RIPINSKY; WILLIAMS, 2008)
O julgado da Fábrica de Chorzów (Factory at Chorzów) pela Corte Permanente de Justiça Internacional (CPJI) é de grande autoridade quando se trata de indenização de danos, de acordo com o padrão de direito internacional consuetudinário. Os fatos do caso envolve uma fábrica de propriedade de uma empresa alemã, que foi expropriada pelo governo polonês. De acordo com o Tribunal polonês, agindo em conformidade com uma lei de liquidação, a propriedade da empresa alemã era nula, registrando posteriormente a fábrica como propriedade do governo polonês. Entretanto a CPJI considerou que a aplicação da lei de liquidação para a tomada da propriedade constituía uma expropriação ilegal.
Em Factory at Chorzów a vítima de um ato ilegal deveria ser restituída a uma posição hipotética como se o ato não tivesse acontecido. Dessa forma deveria haver uma presunção de como o investimento teria operado levando em consideração as condições econômicas prevalentes, assim como as questões específicas como a gestão de negócios. (SABAHI, 2011) Entretanto, esta norma pode ser interpretada de várias maneiras.
3. EXPROPRIAÇÃO
Expropriação é a modalidade de desapropriação forçada por lei. É tomar posse, especialmente para uso público pelo direito de domínio eminente, desvinculando assim o título do proprietário privado. A maioria dos litígios de investimento foram em decorrência de expropriações, e por esta razão encontramos uma significativa quantia de jurisprudências sobre a compensação pela expropriação, mas que continua longe de ser uma questão pacífica entre os estudiosos deste tema.
3.1. Expropriação Direta e Indireta
Ao transferir para um Estado, a posse física de um imóvel ou outros ativos de um investidor estrangeiro dá-se a chamada Expropriação Direta. Estas expropriações e as nacionalizações6 tem cedido lugar para as Expropriações Indiretas.7Considera-se expropriação indireta quando uma medida ou medidas tomadas por um Estado têm um efeito semelhante ou equivalente a expropriação direta mesmo que a propriedade não seja apreendida e o título legal da propriedade não seja afetado.(OECD, 2004)
A consequência expropriatória, ou a ausência de um edito expropriatório define a expropriação indireta de forma genérica. As consequências podem ser a perda efetiva da administração, uso ou controle, ou uma queda dramática do valor dos ativos de um investidor estrangeiro.8 O direito internacional consuetudinário e a maioria dos tratados de investimentos inclui o termo expropriações indiretas (REISMAN, 2004). No presente estudo o termo expropriação será usado de forma a englobar em sentido mais genérico, salvo quando especificado.
3.2. Expropriação legal e ilegal
No caso ADC contra Hungria, o Tribunal apontou para a necessidade de distinguir as expropriações ilegais e legais:
“Existe uma autoridade geral para a visão de que um BIT pode ser considerado como uma lex specialis cujas provisões prevalecerão sobre as regras do direito internacional consuetudinário (ver, por exemplo, Phillips Petroleum Co. Irã c. Irã, 21 Iran-US Cl. Trib. Rep . Em 121). Mas, no caso em apreço, o BIT não estipula quaisquer regras relativas aos danos devidos no caso de uma expropriação ilegal. O BIT apenas estipula o padrão de remuneração a pagar em caso de expropriação legal e não pode ser usado para determinar a questão dos danos devidos no caso de uma expropriação ilegal, uma vez que isso seria combinar compensação por uma expropriação legal com Danos por expropriação ilegal. Isso teria sido possível se o BIT expressamente providenciasse tal posição, mas isso não existe no caso presente.”9
Esta distinção foi reafirmada pelos tribunais arbitrais em litígios relativos a tratados de investimento como por exemplo Factory at Chorzów,10Siemens contra Argentina11 e Vivendi contra Argentina.12 É relevante também na prática do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos.13 Porém a prática internacional e a escrita acadêmica não forneceram uma resposta clara sobre qual deve ser a diferença e como ela deve ser calculada e há contudo, várias decisões arbitrais que ignoraram a diferença entre Compensação para Expropriação Legal e Ilegal.
A distinção entre “expropriação legal e ilegal” é relevante porque no caso da compensação, a compensação a ser concedida para a expropriação legal e a ilegal não deve ser a mesma, pois em todo sistema jurídico o comportamento legal e ilegal deve ser tratado de forma diversificada, para que não haja implicações negativas com relação à função preventiva do direito.
Se a expropriação preencher os requisitos de conduta que são: para um fim público, não discriminatória e realizada de acordo com o devido processo legal e ainda preencher a exigência de compensação (SHEPPARD, 2008). Ou seja, acompanhada do pagamento de uma indenização, de acordo com o direito internacional a expropriação será considerada lícita. Essas condições estão incorporadas na maioria dos tratados de investimento e também são consideradas parte do direito internacional consuetudinário14
