10. DANOS CONSEQUENCIAIS

Os danos consequenciais são importantes na avaliação objetiva e subjetiva, que de acordo com a primeira, visa substituir apenas o valor da propriedade privada, prejudicada ou destruída, já a segunda, a abordagem na avaliação subjetiva também considera futuras consequências e danos resultantes do ato ilegal. É importante frisar que as cortes e tribunais internacionais estão seriamente preocupadas em evitar decisões baseadas em especulações e incertezas, porém os danos consequenciais tem sido muitas vezes considerados como tal. (MARBOE, 2013).

11. JUROS

Na arbitragem de investimento, os juros são geralmente concedidos tanto na expropriação legal, onde o BIT pode fornecer a taxa de juros aplicável, quanto nos atos ilícitos que geralmente é dirimido pela doutrina Factory at Chorzów.41 É certo que “a resolução de danos não é uma ciência exata”42 e os Tribunais têm uma margem considerável de apreciação43no que diz respeito à concessão de juros, ainda assim o Tribunal não está eximido de ser coerente e de fundamentar a sentença.

Este estudo é baseado no exame de um número considerável de julgamento de méritos publicamente disponíveis na prática do ICSID e inclui alguns dados estatísticos úteis.

Existem fatores variáveis com relação à data em que os juros começariam a acumular-se, embora o geralmente esperado, seja começar a acumular juros à partir da data do ilícito. Mas, por exemplo, não haverá cálculo de juros pré-sentença se a data da avaliação for fixada na data da adjudicação. Em alguns casos os juros começam a acumular a partir da data do pedido de arbitragem, se o Tribunal decidir que a responsabilidade internacional do Estado se tornou comprometida na data do pedido de arbitragem.44

Todos os tribunais que lidam com uma reivindicação de juros devem decidir sobre quatro questões principais: as datas relevantes para o cálculo dos juros, a taxa, juros compostos e a metodologia para calcular os juros.

Não há uma previsibilidade na concessão de juros, uma vez que não existe uma metodologia clara que facilite a sua concessão, assim se faz necessária uma norma objetiva e coerente que vise uma concessão de juros clara e correta., No art. 38 da ASR, (dos atos ilegais por parte do Estado), dispõe sobre expropriação ilegal e indireta voltadas para a violação de normas do Tratado. Assim o referido artigo deixa claro que os juros têm que ser aplicados segundo normas, de forma justa e equitativa de acordo com os tribunais do ICSID como uma codificação do direito internacional consuetudinário.

Diante, de tudo que foi mencionado, o que se ressalva é que não existe uma metodologia que determine o juros, e assim os tribunais não diferenciam a natureza legal / ilegal do ato, mesmo fazendo uso do tratado bilateral de investimento (BIT) sobre a expropriação legal para um caso envolvendo violações do tratado em questão, não sendo possível estabelecer uma relação clara entre a natureza da violação e a taxa de referência escolhida.

11.1. Pré-adjudicação e Pós-adjudicação

Na Arbitragem de investimento, existem os juros da pré-adjudicação e pós adjudicação.

As datas relevantes para o cálculo dos juros, a taxa, juros compostos e a metodologia para calcular os juros são questões relevantes para as decisões dos tribunais que lidam com uma reivindicação de juros. 45

Juros na Pré-adjudicação

Os juros na pré-adjudicação, segundo o Tribunal de Primeira Instância das sociedades Aguas del Aconquija SA e Vivendi Universal SA / República Argentina declarou que a atribuição de juros tem o papel de formar e compensar o prejuízo que foi resultado do não pagamento pelo devedor, fazendo com que o credor fosse privado do uso e da disposição da quantia que devia receber 46. Assim, os juros na pré-adjudicação garante de forma plena reparar de acordo com o princípio da Factory at Chorzów,47 levando em consideração o valor do dinheiro, atualizado de acordo com o poder de compra.

Segundo o artigo 38 dos artigos da ICL sobre responsabilidade do Estado contém a seguinte disposição: "Os juros passam da data em que o montante principal deveria ter sido pago até a data da obrigação de pagamento"48. Vale destacar que as taxas de juros na pré-adjudicação variam consideravelmente. De acordo com a professora Irmgard Marboe o inicio dos juros deve ser determinado para alcançar uma reparação completa de acordo com as formas em que o valor do principal foi calculado e estabelecido.

A violação do direito internacional fez com que de forma decorrente os tribunais arbitrais considerassem de forma lógica e correta o princípio da reparação completa , fazendo com que o ponto de partida fosse de acordo com a data em que o dano ocorre devendo essa ser tomada segundo a obrigação de pagamento que de forma correta e segundo a lei não pode acontecer antes do dano. A data da ocorrência do dano deve, portanto, ser a data mais precoce em que os juros possam começar a acumular.

Segundo destaca a professora Irmgard Marboe o Artigo 15(1) da ILC determina que o tempo do ato ilegal em que ocorre a ação ou omissão são suficientes para constituir o ato ilícito, podendo em alguns casos a referida ocorrência de danos coincidir com a data de reposição do Estado, sendo válido ressalvar que em caso de juros compostos a escolha do intervalo de composição poderá sofrer uma maior impacto financeiro sobre a quantidade de dinheiro, mas normalmente acontece de forma anual, trimestral, mensal, diária ou continua, ou seja, não existe uma regra pré determinada em relação ao intervalo dos juros compostos, mas depende do tipo de produto financeiro e respectivos contratos entre outros fatores que são considerados.

Abaixo os casos em que apenas os juros simples foram concedidos, estão explicitamente mencionados. Onde nada é indicado significa que os juros foram combinados.

Quadro 1- Juros referenciados para a Taxa de Depósito de seis meses dos depósitos de 2,66 % (2 casos)

Quadro 2 - Os juros referentes à taxa do US Treasury variando de 2,51 % a 4.188 % (7 casos)

Quadro 3 - Os juros referentes à margem Libor mais a margem variante de 1.4925 % a 6.16 % (14 casos)

Quadro 4 - Os juros concedidos a uma taxa de 5% (2 casos)

Quadro 5 - Juros concedidos a uma taxa de 6 % (6 casos)

Quadro 6 - Os juros referenciados a uma taxa preferencial atingindo 6,85 % (1 caso)

Quadro 7 - Os juros concedidos a uma taxa maior a critério do tribunal ou levando em consideração os riscos de investir no estado em particular (3 casos)

Quadro 8 - Os juros concedidos de acordo com a lei aplicável (4 casos)

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Existem casos em que os juros da pré-adjudicação estão excluídos:

• (a) Nos lucros cessantes os juros da pré-adjudicação não podem ser atribuídos se não forem descontados de volta a uma data anterior à adjudicação49. Da mesma forma, o Tribunal, no processo Autopista contra Venezuela, considerou que, "como resultado das conclusões sobre os lucros cessantes, a presente discussão limita-se aos juros das despesas correntes”.50

• (b) Se a sentença já contabilizar as taxas de inflação51 não deve haver os juros da pré-sentença. Nestes casos são usados juros de mercado como a LIBOR52 que já contabiliza a inflação.

• (c) Se a data da avaliação da compensação for a data da adjudicação, os juros da pré-adjudicação não serão devidos. De acordo com a ASR53 art 38, isto é assim, uma vez que, pela sua própria natureza, os juros compensados ​​contrabalançam a perda em relação aos montantes devidos numa data anterior à data da adjudicação. No acórdão ADC Affiliate Limited contra Hungria, o Tribunal considerou que “(…) desde que o cálculo seja baseado no valor dos investimentos expropriados a partir da data da adjudicação, não há juros acumulados antes da outorga.”54

• (d) Deve também ser excluído no que diz respeito aos danos morais, pois os mesmos são concedidos à partir da data da adjudicação. E pelo facto de “(…) a quantificação da compensação pelo dano moral se basear necessariamente em considerações equitativas”55. Como tal, trata-se de uma quantia fixa caso em que os juros são excluídos.56

• (e) Cautela é imprescindível quando o método de fluxo de caixa descontado for usado para a avaliação de danos, para não correr o risco de ocorrer a dupla contagem. O Tribunal em em El Paso Energy contra República Argentina observou que" “ (…) o juro será contado à partir de 1 de janeiro de 2002, ao qual o montante da compensação é descontado.”57 Os autores têm aconselhado contra as chamadas viagens “inválidas de ida e volta” que representam a atribuição de danos como “fluxos de caixa descontados com taxas ajustadas pela avaliação de risco para a data da valoração, em seguida, voltar a expressá-los para a data de adjudicação a taxas substancialmente mais baixas (sem risco ou similares).” (ABDALA et al, 2011).

• (f) Deve também ser levado em consideração o fato de que o tribunal não pode conceder além do pedido, a regra ne ultra petita.58

11.2. Juros na pós-adjudicação

Os juros pós-adjudicação é aquele onde o montante final não está definido, pois o cumprimento da decisão ou arbitragem do tribunal ainda está no futuro, será definido apenas nos juros pré-adjudicados que será agregado ao valor calculado.

Os juros na pós-adjudicação“(…) compensam a abstenção do principal até o pagamento da sentença e influenciam a eficácia da sentença (…)”59 De fato, esta característica é a função mais importante dos juros pós-adjudicação, uma vez que, se for atribuída a uma taxa demasiado baixa, o Estado demandado não será encorajado a pagar prontamente.

Não parece haver obstáculo para reclamar juros pós-adjudicação perante o respectivo Tribunal nacional em que é requerida a execução da sentença. Nos laudos do CIRDI às sentenças nacionais para os fins do Artigo 54 da Convenção do CIRDI60, o requerente tem o direito de solicitar juros pós-adjudicação de acordo com a legislação nacional aplicável.61

11.3. Certas Variáveis

É certo que "a liquidação de danos não é uma ciência exata", e especialmente no que diz respeito a sentença de juros, os tribunais gozam de uma margem de discrição considerável que não substitui a fundamentação de uma sentença, nem, tão pouco, a prática consistente dos Tribunais do ICSID, sendo necessário destacar que os juros pré-adjudicados devem alcançar uma aproximação do "valor real perdido por um investidor" segundo rege as normas62.

Pode-se também discutir se o juro é uma questão de direito substantivo ou processual, pois existem disposições legais substantivas que restringem ou impedem o pagamento de juros e nesse caso surge uma dificuldade a ser superada pelos Tribunais. Neste caso os Tribunais aceitam o argumento de que a questão dos juros é uma questão de discrição processual para o tribunal, baseada em princípios gerais de arbitragem comercial internacional. (RAMSEY, 2010-2011).

Existem países que aplicam limitações na capacidade de recuperar juros. Por exemplo na Arábia Saudita, onde o direito civil é baseado na lei Sharia os juros são considerados uma forma de usura, que é proibida pelo Alcorão, sendo assim totalmente proibido (WAKIM, 2008). No Kuwait, há uma diferenciação entre as responsabilidades civis normais entre indivíduos e as e as transações comerciais. No primeiro, a cobrança do juro é proibida e no segundo, poderá haver a cobrança de juros de acordo com as disposições do Código Comercial. (WARREN, 2017). Ainda que o Tribunal tentar transcender à alegação de que os juros estão à luz de sua sensatez, nos casos em que os juros são proibidos pode causar dificuldades na execução das sentenças. Se uma sentença em que há inclusa a concessão de juros vier a ser executada em um país onde, por questões de ordem pública, as sentenças de juros forem inaplicáveis, então não só a concessão de juros pode ser inaplicável, mas todo o restante do laudo poderá ser considerado inaplicável por estar “eivado” pela violação da ordem pública.63

Existem alguns fatores que merecem destaque na determinação da taxa de juros, os quais foram motivo para a decisão do tribunal como é o caso da natureza do investimento, da natureza da violação, moeda corrente da sentença, montante da sentença e a duração do processo.

A Natureza do investimento foi um fator relevante em Emilio Agust e Maffezini contra Reino de Espanha, responsável pela tranferência irregular de 30 milhões de pesetas espanholas de uma conta realizada no nome do Sr. Maffezini. Caso esse que foi julgado pelo Tribunal decidiu que "uma vez que os fundos foram retirados de uma conta de depósito de tempo do Sr. Maffezini, é apropriado, neste caso, ordenar o pagamento de juros compostos anualmente.”

A Natureza da violação foi outro caso que segundo determinação do Tribunal na Companhia do Desenvolvimento de Santa Elena, SA contra a República da Costa Rica, determinou que os juros simples fosse concedido em casos de prejuízo ou simples violação de contrato.

A Moeda Corrente da Sentença, consdierou o “inter alia”, no caso da Gemplus SA, SLP, SA e Gemplus Industrial, SA de CV e Talsud SA / Estados Unidos Mexicanos, onde o Tribunal declarou que é "um erro fundamental, em princípio, aplicar qualquer taxa de juros derivada de uma moeda para uma moeda bastante diferente.”64

O montante da sentença determinou o período de composição, o Tribunal em Occidental contra Equador teve em conta "o grande montante do Prêmio" e a duração do processo na Railroad Development Corporation contra a República da Guatemala, o Tribunal considerou, entre outros, os "vários adiamentos no calendário processual a pedido do Governo".

11.4. Taxa de Juros

Existem alguns fatores como a natureza do investimento, a natureza da infração, a moeda do laudo, o montante do laudo e a duração do processo que aparentemente tem desempenhado seu papel na determinação da taxa de juros, no entanto existem outros fatores que contribuem para as decisões dos Tribunais.

A Doutrina Factory at Chórzow é geralmente usada para avaliar os juros compostos. O investidor provavelmente argumentaria que certo tipo de uso do investimento renderia juros muito altos, assim como o respondente poderia argumentar que o investidor na verdade perderia dinheiro com o investimento. O Tribunal, ainda que possa usar o benefício da retrospectiva teria dificuldades em determinar acertadamente qual das partes estaria com a razão e assim acaba por determinar uma taxa arbitrária com pouco ou nenhum raciocínio.65

No caso Siag contra Egito66, o Tribunal escolheu a taxa LIBOR utilizando o BIT como orientação e ignorou a taxa elevada de juros proposta pelo requerente e a taxa de 4% proposta pelo requerido. O Tribunal alegou que "se as taxas LIBOR fossem pensadas para compensar adequadamente [...] a expropriação legal, não há motivo para não considerar que são igualmente adequados para compensar em caso de ... expropriação ilegal“. Em Desert Line, o requerente reivindica juros compostos à taxa de 7% ao ano. No entanto, o Tribunal "considera que a taxa de juros apropriada ... é a taxa simples de 5% ao ano".67 Neste caso, não houve a demonstração de qualquer forma de raciocínio pelo qual o juro composto não foi concedido, mas sim o juro simples e tão pouco porque 5% foi concedido em vez de 7%.

O que pode ser observado é que muitas vezes o Tribunal não racionaliza a atribuição de certas taxas de juros e como os processos de arbitragem muitas vezes envolvem milhões, pode não ser a melhor escolha. Aparentemente os Tribunais simplesmente concedem a taxa que está entre os valores sugeridos pelas partes, o que não é necessariamente o valor correto que deveria ter sido arbitrado.

Uma série de abordagens têm sido utilizadas:

(a) Abordagem da taxa de empréstimos

A abordagem da taxa de endividamento exige a aplicação de um teste de razoabilidade. O Estado respondente pode não ser obrigado a pagar juros pré-adjudicados apenas porque, como resultado de sua própria conduta, o requerente tomou emprestado essa mesma taxa de juros. Essa abordagem foi criticada por não poder fornecer um padrão uniforme tendo em vista o fato de que ela varia de acordo com a classificação de crédito de cada parte em particular.68

(b) Abordagem da taxa do Estado anfitrião

Nesta abordagem os juros aplicáveis seriam os do Estado anfitrião, porém de acordo com Ripinsky e Williams "onde [a] responsabilidade internacional do Estado está envolvida, a concessão de juros deve seguir as regras do direito internacional e não a lei interna".69 Porém , a taxa legal no Estado de acolhimento, já foi usada como um ponto de referência, sendo que, a taxa de juros a ser concedida pelo tribunal não deve ser inferior à taxa legal no Estado anfitrião, uma vez que este é o mínimo legal reconhecido pelo próprio Estado.70

(c) teoria do "empréstimo forçado"

Sob esta teoria, o investidor é transformado em "credor involuntário" para o Estado e, portanto, tem direito a juros iguais a "taxa de empréstimos de curto prazo do Estado.”71 Essa abordagem, pode ser útil para prever o enriquecimento do reclamante, no entanto, seria mais apropriada para os juros pós-adjudicação. Os tribunais do ICSID não aplicaram essa abordagem amplamente.

(d) abordagem de "alternativas de investimento"

A abordagem de "alternativas de investimento" tem sido amplamente utilizada pelos tribunais do ICSID. O raciocínio desta abordagem foi colocado pelo Tribunal em Santa Elena contra Costa Rica da seguinte maneira:

“Onde, um proprietário de propriedade já perdeu o valor do seu activo, mas não recebeu o equivalente monetário que se tornou devido a ele, o montante da compensação deve refletir, pelo menos em parte, a soma adicional que o seu dinheiro teria ganho, e os rendimentos gerados por ele, foram reinvestidos a cada ano em taxas de juros geralmente prevalecentes”.72

Com o objetivo de uniformidade e previsibilidade foi acolhido que uma alternativa de investimento de baixo risco atende a necessidade de equidade, transparência da decisão, assim, o US Treasury Bill foi aceito como bem adaptado à arbitragem internacional, uma vez que é uma taxa livre de risco.73

Apesar das críticas referentes às taxas da LIBOR, por suas características “flutuantes”, as mesmas foram usadas como referência especialmente em casos que tratam de violações do padrão de tratamento justo e equitativo. Ainda, dúvidas foram lançadas sobre a objetividade das taxas LIBOR em vista de sua possível manipulação por bancos interessados74

A perspectiva de "um investidor razoável" deve ser levada em consideração e o tribunal não deve atribuir a menor taxa possível, pois também deve-se evitar o enriquecimento injusto do Estado. Se as preocupações com a desvalorização da classificação de crédito dos EUA e o "escândalo LIBOR" forem levadas em consideração, isso prejudicará o arsenal do árbitro, às duas taxas de juros mais amplamente aplicadas.75

Como esses fatores serão levados em consideração na determinação da taxa de juros aplicável é uma missão para os casos futuros.

Em suma, sobre a questão dos juros, o tribunal deve levar em conta as questões do período de juros, a taxa de juros em seus detalhes, se os juros devem ser simples ou compostos, a data de quando os juros deverão ser imputados, se o período de juros deve ser o período até à data da adjudicação com base no fato de uma das partes ter sido privada da utilização do dinheiro e a outra ter tido o benefício, se algum período deve ser excluído como um período de atraso na prossecução do pedido, por exemplo. A missão de saber qual deve ser a taxa de juros e a taxa básica para a moeda na data da adjudicação. Se a taxa LIBOR76, EURIBOR77 ou se a taxa básica de um banco nacional seria a mais apropriada. Se a base de juros será simples ou composta e se a base for composta se será mensal, trimestral ou anual.

Thierry Senechal (2007) defende o uso de uma taxa livre de risco (por exemplo, títulos públicos) mais a taxa de risco de mercado (medido a partir de uma média histórica do excesso do retorno do mercado sobre a taxa livre de risco). Esta poderia ser uma solução a ser aperfeiçoada.