1 INTRODUÇÃO
O intuito desse projeto é elucidar o limite da obrigatoriedade do cidadão de acordo com a Constituição Federal e a lei do CTB[1] de produzir provas contra si mesmo, com relação ao bafômetro. O Estado fornece um dispositivo eletrônico para fiscalização. O etilômetro, mais conhecido como bafômetro, é resultado de experiências na década de 40. Porém, o primeiro etilômetro a ser produzido foi em 1954 pelo Dr. Robert Borkenstein da polícia de Indiana nos Estados Unidos. O equipamento era utilizado para verificação de dosagem de álcool ingerida pelo motorista. Seu funcionamento está na ideia de que todo o álcool ingerido será expelido pela boca, garganta, estômago e intestino e consequentemente também absorvido pela corrente sanguínea.
O teste mede os efeitos provocados pelo resíduo do álcool no sopro. Quando o condutor sopra no etilômetro é levado, junto com o sopro, as moléculas de álcool e oxigênio. Elas entram em contato com as células de combustível do aparelho, resultando em uma reação química que produz elétrons. Quanto mais álcool, mais elétrons, gerando uma corrente elétrica em um fio. É quando um microchip faz a conversão para a concentração de álcool.
Apesar destes dispositivos que são utilizados pelo Estado para fiscalização, existem muitos questionamentos no seio da sociedade sobre a possibilidade dessa obrigatoriedade ser facultativa. A questão do uso do bafômetro esta diretamente ligada à produção de provas contra si mesmo, enquanto que a faculdade esta ligada a questão de insegurança no trânsito.
Há duas maneiras de se fazer o teste de dosagem de alcoolemia no condutor. A primeira é pelo teste do etilômetro e a segunda é por meio de exame de sangue, conforme está previsto no Código de Trânsito Brasileiro – CTB[2] (lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997), senão vejamos:
Contudo, é mais prático o teste com o etilômetro. Já nos casos em que as vítimas de acidente de trânsito morrem, o teste é obrigatório pelo meio de exame de sangue conforme (Resolução 432/13 do CONTRAN)–“Art. 11. É obrigatória a realização do exame de alcoolemia para as vítimas fatais de acidentes de trânsito”.
Com o surgimento da lei 9.503/97, era permitido que o motorista dirigisse com até seis decigramas por litro de sangue[3], porém não surtindo efeitos na redução dos acidentes de trânsitos, em 2006 foi sancionada lei nº 11.275, onde, esse limite passou a ser zero[4]. Já em 2012, devido à desvalorização da multa por dirigir embriagado, que em 1997 era de R$ 957,70 – lembrando que o salário mínimo daquela época era de R$ 120,00, ou seja, era 798% do salário vigente naquele ano-o Congresso Nacional aprovou a lei de nº 12.760, aumentando a multa de R$ 957,70 para R$ 1.915,40 e em caso de reincidência[5]para R$ 3.830,80.
2 PROBLEMATIZAÇÃO E REFERENCIAL TEÓRICO
Analise da obrigatoriedade do teste do etilômetro e o aspecto constitucional do art. 5ª, XLIII da Constituição Federal de não geram provas contra si mesmo
2.1 A LEI PODE EXIGIR QUE O CONDUTOR PRODUZA PROVAS CONTRA SI MESMO?
No Código de Trânsito Brasileiro em seu art. 165 está disposta a penalidade e medida administrava com relação ao motorista condutor que é pego em flagrante em estado de embriaguez. Já no art. 5°, LXIII da Constituição Federal transcreve que o indivíduo não pode produzir provas contra si mesmo.
Todavia, tem-se uma grande polêmica em relação ao teste do etilômetro. O agente de trânsito tem os conhecimentos necessários ou não de identificar se o condutor do veículo está embriagado? E o condutor poderá utilizar-se do direito constitucional de não produzir provas contra si?São expostos no § 2º do art. 277 do Código de Trânsito Brasileiro os meios em que se pode constatar a embriaguez do condutor:
A infração prevista no art. 165 também poderá ser caracterizada mediante imagem, vídeo, constatação de sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo CONTRAN, alteração da capacidade psicomotora ou produção de quaisquer outras provas em direito admitidas.
Estaria o condutor submetido aos critérios de bom humor do agente de trânsito? Com tanta autonomia diante de uma fiscalização, já que são seres humanos e seres humanos podem agir com discricionariedade. Os condutores podem se recusar a submeter-se ao teste, alegando o nemotenetur se detegere no direito brasileiro (o direito de não produzir provas contra si)?
2.2 PRINCÍPIOS NEMO TENETUR SE DETEGERE.
Nemo tenetur se detegere é uma expressão derivada do latim, onde, em sua literalidade significa que ninguém é obrigado a se descobrir, ou seja, qualquer pessoa que for acusada de alguma prática ilícita não será obrigada a produzir provas conta si, a se auto-incriminar. Não se sabe o certo quanto ao surgimento da expressão que também são utilizados outros brocardos como: nemotenetur se ipsum prodere, nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur turpidumen suan, nemo testis se ipsum ou simplesmente nemo tenetur[6]. No Código de Hamurabi, não havia previsão legal em relação ao interrogatório, porém, o acusado era ouvido mediante juramento. Já nas Leis Escritas de Manu, havia previsão no caso de se o acusado se calasse ou mentisse, era considerado culpado. No século III a.C, já era visto uma ideia de antecedente remoto no direito hebraico para o princípio nemo tenetur se delegere. “Vale salientar que na evolução histórica do princípio quanto maior a proteção do Estado perante o indivíduo menor era a coação sobre ele exercida.”
No Brasil o primeiro registro polêmico sobre questões onde o indivíduo produz provas contra si mesmo foi com as Ordenações Manuelinas. O acusado tinha o direito de permanecer calado, porém, poderia sofrer sanções. Só a partir do Código Penal de 1981 é que realmente teríamos uma uniformização material, já que os estados membros tinham autonomia para legislar referente à matéria penal.
2.2.1 Relação do princípio nemo tenetur se detegere com o direito fundamental
Em nossa Carta Magna, o art. 5º, LXIII consagra que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência familiar e de advogado”. Fazendo uma interpretação extensiva do artigo mencionado, podemos ampliar o sentindo e o alcance apresentado pelo que dispõe literalmente o texto da norma jurídica e estendê-lo para outras normas, já que o artigo disse menos o que queria. Há também jurisprudência relacionada ao tema, cristalizou o STF:
Esta Suprema Corte fiel aos postulados constitucionais que delimitam nitidamente o círculo de atuação das instituições estatais, salientou que qualquer indivíduo que figure como objeto de procedimento investigatório, verbis: tem, dentre as várias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. Nemo tenetur se detegere. Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal (RHC, Rel. Min. Celso de Mello, em RTJ 141/512).
Vale salientar que o acusado não é obrigado a dar qualquer tipo de possibilidade ao agente, que tem habilidades técnicas de gerar provas contra si, tanto por meio de etilômetro, termo de constatação e etc.
No anexo do decreto que promulgou a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) - em seu artigo 8, 2, g, cita: “que toda pessoa acusada de um delito tem o direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem declarar-se a culpado”.
O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos consagram também o princípio nemotenetur se detefere em seu artigo 14, par. 3º, inciso 7: “a não ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar-se culpada”.
Para o direito norte-americano não há violação do princípio nemotenetur se detegere em casos que precise da cooperação do acusado para gerar esse tipo de prova. Existem vários julgamentos na Suprema Corte Americana. Para Suprema Corte daquele país, em se tratado de teste de alcoolemia o acusado não pode sobrepor-se alegando que não pode gerar prova contra si, pois, estaria o mesmo submetendo-se somente a uma perícia.
No Brasil há duas correntes em relação ao que está sendo exposto. Uma defende - desde que respeitados os princípios da dignidade da pessoa e integridade física – que a pessoa seja coagida a realizar o teste do bafômetro. Nesse caso a obrigatoriedade do teste, atente o principio da proporcionalidade, já que é uma medida adequada e necessária. Já o posicionamento doutrinário e jurisprudência brasileira pesam de modo contrario – não há por parte do acusado um “dever” de colaborar.
2.3 DOS CRIMES DE TRÂNSITO
A Lei n 9.503/97 (CTB), em matéria penal, está divida em duas partes, a primeira nas Disposições Gerais (art. 291/301) e na segunda parte, em Crime em Espécie (302/312), aquele trata de aspectos processuais, este de delitos e de penas.
2.3.1 Disposições gerais
Estão dispostos no capítulo XIX do Código Trânsito Brasileiros os crimes de trânsito:
Art. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
§1º. Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos arts. 74, 76 e 88, da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente estiver:
I – sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;
[...]
Guilherme de Souza Nucci define crime de trânsito como:
“é a denominação dada aos delitos cometidos na direção de veículos automotores, desde que sejam de perigo – abstrato ou concreto – bem como de dano, desde que o elemento subjetivo constitua culpa. Não se admite a nomenclatura de crime de transito para o crime de dano, cometido com dolo. Portanto, aquele que utiliza seu veículo para, propositadamente, atropelar e matar seu inimigo comete homicídio – e não simples crime de trânsito.” (NUCCI, 2010, p. 1231).
Ao estudarmos as Disposições Gerais do CTB deveremos primeiramente define o que é crime de trânsito: são aqueles cometidos na direção do veículo automotor, ou seja, que são práticos em relação à condução do veículo - excluindo aqueles práticos por veículos de proporção humana (bicicleta/carrinho de mão) e de tração animal (carroça/charrete). Os crimes onde os veículos são usados com arma, não se enquadram neste requisito.
O dispositivo em estudo prevê a aplicação das normas gerais do Código Penal, há quem defenda que o entendimento jurídico de determinadas regras constantes na parte especial também deveria ser aplicado
Para a aplicação da Parte Geral do Código teremos que ter um conhecimento adequado para diferenciação entre crime consumado e tentado ou doloso e culposo, erro sobre o crime, excludentes de licitude, imputabilidade penal, entre outras. Do mesmo modo, as normas processuais, trazidas pelo Código de Processo Penal, devem ser de domínio do profissional do trânsito, para que se entenda a forma de punição dos “criminosos do volante”.
3 METODOLOGIA
A pesquisa tem sua estrutura metodológica eminentemente bibliográfica com seu escopo principal no Código de Trânsito Brasileiro, Constituição Federal, doutrina e jurisprudência. Além de materiais pesquisados em blogs de internet, sites, projetos de pesquisas, monografias, artigos e estáticas pesquisadas nos órgão de transito (DETRAN/PRF/CTTU).
REFERÊNCIAS
CALÇADO, Débora Helena Ferreira. O princípio Nemo tenetur se detegere e suas decorrências como meio de prova no processo penal. 2014. 69 f. Monografia (Bacharel em Direito). Departamento de Direito, Pontifícia Universidade Católica/PUC - Rio, Rio de Janeiro, 2014.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva 2010
_______, Lei Seca, 04 agosto 2008. Disponível em http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=2137 Acesso em: 20 out. 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Embriaguez ao volante (Lei 11.705 /2008): exigência de perigo concreto indeterminado, 02 julho. 2008. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/44149/embriaguez-ao-volante-lei-11705-2008-exigencia-de-perigo-concreto-indeterminado-luiz-flavio-gomes> Acesso em: 20 out. 2011.
GOMES, Luiz Flávio. Reforma do Código de Trânsito (Lei 11.705 /2008): novo delito de embriaguez ao volante, 25 junho. 2008. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/noticias/35596/reforma-do-codigo-de-transito-lei-11705-2008-novo-delito-de-embriaguez-ao-volante-luiz-flavio-gomes> Acesso em: 20 out. 2011.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 8ª ed. Niterói, Rio de Janeiro: Impetus, 2014.
MELLO, Ana Beatriz Iwaki Soares de. O direito fundamental do acusado de permanecer em Silêncio. 2007. 55f. Monografia (Bacharelado em Direito), Faculdades Integradas “Antônio Eufrásio de Toledo”, Faculdade de Direito de Presidente Prudente, Presidente Prudente/SP, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais e a Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 2011.
MOURA, Alane Belfort Prata de. Lei seca: uma abordagem sobre sua constitucionalidade. 2012. 62 f. Monografia (Especialização em Direito Público),Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará – ESMEC, Fortaleza, 2012
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010
QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2ª ed. São Saraiva 2012
SANTOS, Marcus Renan Palácio de M.C.dos. Princípio nemotenetur se detegere e os limites a um suposto direito de mentir. s/d. 22 f. Artigo Cientifico.
[1] Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/97
[2]Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou
[3]Art. 165 da lei 9.503/97 - Dirigir sob a influência de álcool, em nível superior a seis decigramas por litro de sangue, ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
[4]Art. 165 da lei 11.275/2006 - Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica.
[5]Art. 165 da lei 12.760/2012, par. u. - Aplica-se em dobro a multa prevista no caputem caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses
[6]MENEZES apud Marcus Renan Palácio de M.C.dos Santos, s/d,p.1
