CAPÍTULO III
Moralidade Administrativa
O Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que tem por objeto o estudo de princípios e normas que disciplinam o exercício da função administrativa. Os princípios e as normas são as duas espécies dentro do gênero regra jurídica, os princípios do Direito Administrativo são dotados da força cogente, e por serem imperativos eles são dotados de obrigatoriedade, entre eles, os explícitos, aqueles que estão presentes no Caput do artigo 37 da Constituição Federal.
Aqui nos interessa ver o princípio da moralidade, que obriga a administração pública a observar valores que ultrapassam o simples cumprimento da lei, não basta que haja a mera observância da lei, é necessário que haja outros valores que fazem parte da moralidade, como integridade, ética, constância, decoro, lealdade, probidade e boa-fé.
É muito comum se cometer o equívoco de associar o princípio jurídico da moralidade administrativa à ideia de uma moral comum, moral social. Enquanto a moral comum consubstancia o conjunto de valores ordinários entre os membros de determinada coletividade, possuindo maior generalidade e abstração, a moral administrativa toma como parâmetro os valores subjacentes à atividade estatal, presumindo valores como probidade e honestidade. O princípio da moralidade administrativa não tem relação direta com a moral social, porque a moral social, a noção de certo e errado varia de uma pessoa pra outra e também varia no decorrer do tempo.
A moral administrativa tem a ver com a ideia de boas práticas na administração, de práticas de boa-fé, e de maneira especial a boa-fé objetiva, a conduta, o comportamento, o que o agente faz de maneira proba. A boa-fé como princípio regulador das relações sociais, é presente desde o Direito Romano, onde recebeu algumas acepções, baseadas nas influências filosóficas, como também conforme o campo do Direito onde o instituto se fixou. Expressava a valorização do comportamento ético, o dever de lealdade, de cumprimento da palavra empenhada, originando-se, daí, a noção ético-social do conceito jurídico da boa-fé. Tratava-se da boa-fé em sentido objetivo, sem qualquer conotação moral.
No período romano clássico, a boa-fé, então entendida como o respeito à lealdade, segundo FINGER[19], (2005: 25) “tinha o condão de vincular as partes nas relações negociais, mesmo quando inexistente uma ordem jurídica que as regulasse”.
José Guilherme Giacomuzzi[20] (2002: 249), dispõe in verbis:
Exatamente como ocorria com a boa-fé no direito privado (obrigacional), entre nós, quando ainda não legalizada, mas cuja presença no ordenamento Clóvis do Couto e Silva via “independer de legalização”, a boa-fé no direito público (administrativo) decorre, em ordenamentos que não a legalizaram, de outros princípios jurídicos. Ao que entendo, no nosso é veiculada pelo princípio da moralidade do art. 37 da Constituição Federal de 1988 – posição que veio, no meu entender, a ser ratificada pela LPA. A propósito, vale deixar claro que, ao menos nos países de Direito legislado, a positivação – da boa-fé, no caso, mas de qualquer noção ou conceito jurídico, em verdade – atribui uma inegavelmente maior força normativa.
Nas palavras de Karl Larenz[21], (2001:91;92)
“O ordenamento jurídico resguarda a confiança, sendo um princípio ético, significando que cada um deve manter fidelidade à palavra dada e não frustrar a confiança do outro, ou dela abusar, já que aquela integra a base indispensável de todas as relações humanas, reconhecendo a importância da confiança para uma vida coletiva pacífica e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, para a paz jurídica”.
E mais, ressalta a importância do valor objetivo contido nas palavras fidelidade e confiança, na elaboração do juízo valorativo do qual resultará a aplicação da boa-fé. O amparo à confiança constitui um dos elementos objetivos para a concretização da boa-fé, a segurança da boa-fé e a conservação da certeza constituem a base do trânsito jurídico e, em particular, da conexão jurídica individual, aplicando-se em todos os ramos do direito.
A exemplo de inúmeros conceitos presentes no direito administrativo brasileiro, a ideia de moralidade administrativa decorre do Direito francês, sendo Maurice Hauriou[22] o precursor do tema. A concepção e moralidade administrativa, como vista pelo ilustre jurista francês, tinha por objetivo ampliar a possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo, que até então só poderia ser objeto de controle através de sua legalidade, ultrapassando o mero controle da legalidade. Essa moralidade objetiva constitui o ponto central da ideia de boa administração.
Em1964 Hely Lopes Meirelles[23], citou a moralidade administrativa na sua obra clássica “Direito Administrativo Brasileiro”. Com o Decreto nº 19.398 surgiu a presença da moralidade administrativa em norma de correspondência constitucional. Porém, é a Constituição Federal de 1988 que dá relevo e lança a importância da moralidade administrativa entre os pressupostos máximos do sistema constitucional.
O princípio na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 torna-se um marco para delimitação do combate à corrupção, com a tutela da exigência de comportamentos éticos, morais, lícitos e probos, naquilo que envolve a Administração Pública. Vale citar dois dos dispositivos constitucionais que destacam a moralidade no âmbito administrativo no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam: o art. 5º da Constituição de 1988 onde a moralidade é prevista como controle por meio de ação popular, traduz-se na fiscalização da legalidade substancial do ato e o caput do art. 37, no qual a moralidade é efetivamente compreendida como um princípio, merecedor de tratamento específico, sendo um conceito jurídico indeterminado, o que prescinde de uma acepção específica, embora seja possível tratar de forma geral sobre esse instituto.
Neste sentido, é possível observar que a moralidade no plano das regras traduz-se enquanto norma jurídica. Contudo, as normas jurídicas com o decorrer do tempo perdem a sua aplicabilidade por não mais estarem adequadas ao contexto fático. A harmonia e o equilíbrio de muitos dos preceitos morais são mais marcantes que a constância dos preceitos decorrentes da função legislativa, até porque decorrem de uma ordem de valores fundamentais, construídos ao longo de muitos processos de evolução cultural. Logo, a moralidade se impõe ao legislador no sentido de não se propor a preparação de normas que entrem em conflito com os valores conferidos na ordem constitucional, sob pena de declaração de inconstitucionalidade dessas normas.
Na seara Constitucional, a concepção de princípio refere-se ao início de todo sistema jurídico, constituindo-se sua base e apoio, os princípios são axiomas ou mandamentos objetivos, que se irradiam e imantam os sistemas de normas ao constituir preceitos básicos da organização Constitucional. Os princípios constitucionais integram o direito Constitucional positivo ao se mostrarem sob a forma de normas fundamentais que ordenam as valorações políticas do legislador, ou seja, como um conjunto de normas oriundas de decisões políticas que o constituinte globalizou sob a forma de nossa Magna Carta. Elevados ao ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo preceitos, se tornam as normas supremas do ordenamento, como critérios para a avaliação de todos os conteúdos normativos. Função importante dos princípios é também a de limitar os poderes conferidos ao Estado pela Constituição que, ao lado das normas prescritivas ou regras de mandato, compõem o conjunto básico das preceitos constitucionais.
Assim, a Constituição não apenas confere poderes ao Estado para regular determinadas matérias como também lhe prescreve proibições e obrigações ao impor balizas tanto nos campos onde esses poderes são exercíveis, quanto nos modos pelos quais eles podem ser desempenhados. em seu artigo 37, a Carta Magna impõe à administração pública, da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal o dever de inspirar seus atos, nos Princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. De maneira particular, o Princípio da Moralidade, tido como o supraprincípio, é o que mais suscita debates, curiosidades e é também o mais prometido por todos quantos desejam ocupar cargos na administração pública. De outro giro, é o princípio mais desafiador e, lamentavelmente, o mais violado.
Sim. O mais violado
A lógica patrimonialista sempre muito evidente, torna tênue a linha que separa o público e o privado, ensejando em condutas questionáveis por parte dos agentes públicos e políticos que se apropriam de bens, serviços e recursos da administração pública. Este comportamento subversivo pressupõe a existência de circunstâncias que culminam num cenário de corrupção e má gestão das prerrogativas e notória arbitrariedade no trato da coisa pública.
O grande desafio, imposto aos cidadãos, é como ser ético e moral numa sociedade extremamente corrompida, com valores subvertidos em decorrência do que parece ser um manto de impunidade àqueles que desobedecem aos preceitos legais. Trata-se, pois, de uma tarefa extremamente difícil e conflitante de maneira especial na administração pública, uma vez que é terreno fértil para alguns governantes cederem aos fascínios do poder e se corromperem guiados pela ganância e pelos vícios, uma seara que agente políticos, usam seus cargos e imagem de prestígio para obter benefício próprio, qual seja, o enriquecimento. São gestores covardes, nocivos que esquecem as virtudes, as promessas de moralidade e agem pautados no objetivo único de aumentar as cifras que valoram seu patrimônio material. Sem nenhum receio ou escrúpulo transgridem as normas, infringem as leis e demonstram um caráter sorrateiro, vil e pernicioso, levam à vala os anseios de uma sociedade que clama por políticas públicas eficientes capazes de atender às demandas mais prementes, gestores imorais abandonam os objetivos primaciais da administração pública e a essência da política, logo desconsideram o que rege a Constituição e desmantelam uma ordem social.
A Moralidade Administrativa vai além da moral comum, alcançando o que os juristas chamam de moral jurídica, que seria o atendimento às regras de boa administração. Nesse sentido o agente público deve distinguir o bem do mal, o legal do ilegal, o honesto do desonesto. O ato administrativo não deve obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética. O agente deve sempre observar o fim da entidade pública quando da aplicação do princípio da Moralidade Administrativa no caso concreto, sempre deve haver a observância do bem comum, sua ideia precípua deve ser de um bom administrador que age com boa-fé, lealdade e honestidade.
A força interior, sua essência e a energia subjetiva que impele o agente à prática do ato administrativo devem ter total e irrestrita relação de compatibilidade com os interesses públicos, já que a atividade administrativa visa ao atendimento do bem comum, portanto à consecução de objetivos sociais, econômicos e sociais. O alcance desses objetivos se consolida quando a administração pública consegue oferecer aos cidadãos, efetivamente, bons serviços de educação, saúde, segurança, amparo social, lazer, condições se saneamento, cultura, proteção ambiental, geração de emprego e melhoria da renda, entre outros elementos que compõem a organização social.
Nesse mister, resta evidente, que a consagração dos serviços públicos se dá com a correta aplicação dos recursos advindos dos impostos pagos pelos cidadãos, isto é uma premissa para a gestão ética e que respeita a moralidade administrativa. O agente público e político é investido do poder público para a execução de suas atribuições e deveres. Esse poder deve ser empregado como característica do cargo ou da função, não pode ser encarado como vantagem ou privilégio da pessoa que o exerce, desta forma não é um atributo da pessoa, do agente, e sim do cargo, da função.
Assim, o dever de probidade surge como artefato essencial às ações do agente público, este, precisa agir de maneira honesta e leal à instituição que serve, deste modo, não é razoável, nem aceitável que o agente se aproveite do cargo ou da função que ocupa na Administração para servir a interesse escusos, aqueles que não sejam o interesse público.
O poder administrativo conferido ao gestor público tem limites definidos e forma legal de utilização, assim, o administrador público deve atuar com honestidade, probidade e entender que sua conduta não pode abrir mão dos princípios que inspirem a finalidade do bem comum, nesta esteira o dever de probidade decorre direta e especificamente do princípio da moralidade, este lhe é anterior e faz da probidade a mais explícita forma de materialização da moralidade. Logo, reputa-se necessário que o gestor público aja politicamente com perspectivas ao alcance do governo responsável e honesto no trato moral com o bem público. Trata-se, pois de uma questão de escolha.
Desta forma, agir com moralidade pressupõe usar sua competência para a efetivação das atribuições legais delimitando os limites do certo e errado e assim, optar, sempre, em qualquer circunstância pela conduta honesta que leve a cabo a realização e desenvolvimento de uma administração com vistas a exercer a política na sua essência de ser, promovendo o bem de todos, fazendo justiça e prestando o serviço público de maneira efetiva, sem desviar a finalidade dos investimentos e sem utilizar meios e métodos ilícitos, sem atender a interesses díspares em relação à sua finalidade, logo, ilegais.
O poder é creditado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade de maneira e propiciar o bem-estar social. A moralidade tem por vetor a boa-fé, tida como lealdade que, de maneira particular, relaciona-se com a razoabilidade, a adequação entre meios e fins éticos.
O sistema de fiscalização do comportamento dos administradores públicos tem sido, gradativamente, alterado pelo legislador, com a produção de novas normas, na intenção de coibir a desonestidade para com o trato da coisa pública. A moralidade tem a função de limitar a atividade da administração. Exige, com base no seu postulado, que a forma de atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para o cidadão e de eficiência para a própria administração, a fim de que se consagre os efeitos-fins do ato administrativo no alcance da imposição do bem comum. A moralidade tem a função de balizar a atividade da administração.
Exige-se, com base nos postulados, que o atuar dos agentes públicos atenda a uma dupla necessidade: a de justiça para os cidadãos e de eficiência para a própria administração, a fim de que se sagrem os efeitos-fins do ato administrativo consagrados no alcance do bem comum. Os atos do gestor público, para serem irrepreensíveis, devem estar em conformidade com a lei, com o ordenamento jurídico e com a moral, consequentemente, com o bem comum, com o interesse público. A ausência dessa adequação enseja na nulidade do ato administrativo, logo a utilização desproporcional e desarrazoado do poder e o emprego arbitrário da força, constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não aceitas pelo Direito nem pela sociedade, que cada vez mais se interessa pelo assunto. Atos de improbidade administrativa podem conduzir à cassação de direitos políticos, perda de função pública, indisponibilidade de bens e obrigação de ressarcimento ao erário. Em decorrência do conceito de moralidade institucional, o conceito de moralidade administrativa abrange a não-arbitrariedade dos universos individual e privado contra o estatal, e deste contra aqueles no âmbito da administração pública.
A sociedade torna-se cada vez mais atenta e exigente quanto à conduta do administrador público na direção dos interesses coletivos na expectativa de uma administração pública orientada por valores éticos onde não lhe baste tão somente a aprovação da lei, mas também o seu ajuste aos valores morais da coletividade e que seja passível de punição específica por desvio da conduta ética, afastando a sensação de impunidade que permeia no seio coletivo.
Mais recentemente, o advento da Lei de Improbidade Administrativa deu origem à regulamentação dos atos praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual, com previsão de sanções aplicáveis aos infratores no exercício ilícito ou imoral de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional conforme disposição expressa do referido texto legal.
Nosso país vive um momento preocupante, no qual as instituições públicas essenciais à sociedade e seus gestores lidam com o descrédito decorrente de seus atos de desmando administrativo covarde, condutas de incompetência e corrupção. O desmantelamento do setor público como um todo atinge a sociedade que vivencia a consolidação de uma cultura nociva de desrespeito às leis respaldada pela impunidade, já não se vê na seara político-administrativa o atendimento às exigências de honestidade, lealdade, probidade e moralidade no trato da coisa pública.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 pretende atender às verdadeiras pretensões da sociedade, com substanciais progressos em relação aos sistemas anteriores, sobretudo por prever normas materiais e instrumentais de combate austero e intransigente à improbidade administrativa, inclusive com a possibilidade de participação popular nos atos de acompanhamento, controle e fiscalização da gestão, como também a possibilidade de processar juridicamente os responsáveis pela violação aos preceitos legais. Com efeito, seu art. 15, inciso V, prevê que a perda ou suspensão dos direitos políticos se dá, dentre outros casos ali previstos, na hipótese de improbidade administrativa. É válida a análise de alguns aspectos jurídicos da improbidade administrativa de modo especial no que diz respeito ao descumprimento do princípio da moralidade administrativa enquanto fato gerador de atos de corrupção e de má-gestão administrativa.
O conceito de improbidade administrativa pressupõe o descumprimento, por atos dos agentes públicos, dos preceitos constitucionais básicos que gerem e norteiam o setor público. No contexto do sistema jurídico pátrio, improbidade administrativa é a consequência jurídica da transgressão do dever Constitucional de probidade do gestor público, que se relaciona intimamente com o Princípio da moralidade administrativa, embora com este não se confunda.
A moral implica honestidade (virtude em falta na seara política) que deve regular a vida da sociedade em busca do equilíbrio moral, portanto, a moral pretende nortear a vida dos cidadãos.
