Constituem-se como elementos obrigatórios da franquia um sistema de organização empresarial, no qual há um regime de colaboração entre franqueador e franqueado; as respectivas exigências legais, tais como a formalidade do contrato e o consentimento das partes; a concessão por parte da empresa franqueadora de licença de uso de direitos decorrentes de propriedade industrial e a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços para o franqueado. Este, obrigatoriamente, deve pagar royalties ao franqueador, além de respeitar as disposições contidas na COF, visto que teve um período de tempo suficiente para analisá-las antes da assinatura do contrato.
GLADSTON MAMEDE destaca os elementos obrigatórios do contrato de franchising e seu respectivo modelo comercial:
"De acordo com o artigo 6º da Lei 8.955/94, o contrato de franquia empresarial é formal, sendo obrigatória a adoção de instrumento para a contratação da franquia, ou seja, as cláusulas do ajuste deverão estar reduzidas a termo em documento inscrito, particular ou público (escritura pública), devendo portar assinatura das partes e de duas testemunhas que estejam presentes ao ato, podendo, assim, depor sobre o mesmo. Não se faz necessário o registro perante cartório ou órgão público, embora sua ausência, na forma do artigo (parte final) do Código Civil, implique inoponibilidade perante terceiros; igualmente, havendo transferência de tecnologia, deverá ser providenciado o registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI), para validade perante terceiros, de acordo com o previsto pelo artigo 211 da Lei 9.279/96. É usual, nas tratativas para a adesão de um franqueado ao sistema, a disposição de fases negociais diversas, muitas das quais marcadas pela assinatura de contratos preliminares. Esses ajustes intermediários não se confundem com o contrato de franquia em si, nem o tomam inevitável; não constituem, obrigatoriamente, um contrato promessa, nos moldes dos artigos 462 e seguintes do Código Civil (...). São pacta de negotiando, vale dizer, contratos de negociar, regulando as tratativas mantidas pelas partes, como dever de preservação de informações empresariais sigilosas, entre outros. O contrato estabelecido entre as partes deverá corresponder ao modelo-padrão que constava da circular de oferta de franquia, a incluir texto e respectivos anexos.Trata-se, portanto, de contrato de adesão, merecendo redobrado cuidado coma sua interpretação. Aliás, é fundamental ter-se em mente a condição do franqueado, via de regra ignorante em relação as particularidades do negócio ao quala derira; essa vantagem técnica do franqueado deve ser levada em consideraçãona interpretação do ajuste e na solução dos conflitos, refazendo o equilíbrio das partes, mas sem criar predisposições exegéticas que são, via de regra, um caminho curto para a injustiça. Essencialmente, o grande parâmetro hermenêutico do contrato de franquia é a ideia de sistema que o artigo 12 da Lei 8.955/94 compreende como essencial para a franquia empresarial, a exigir que as prestações ajustadas (obrigações principais) e as demais normas estabelecidas (obrigações acessórias e laterais) revele colaboração para o mútuo sucesso, mas sem perder de vista o interesse de todos os participantes da rede, designadamente os demais franqueados, que não podem ser prejudicados nem pelo franqueador, nem por outro franqueado. No que diz respeito especificamente a relação dual entre o franqueador e cada franqueado, é preciso estar sempre atento para reciprocidade e proporcionalidade entre obrigações e faculdades entre os pólos, evitando abusos." (MAMEDE, 2010, p. 369-370).
FABIO ULHOA COELHO informa que o elemento indispensável ao contrato é a prestação de serviços de organização empresarial, ou por outra senda, o acesso a um conjunto de informações detidos pelo franqueador que viabilizam a redução dos riscos no negócio do franqueado (COELHO, 2000, p. 126).
Já FABRE GERARD adverte que um elemento marcante do franchising é a relação de colaboração econômica entre empresas, em que o franqueador dispõe da técnica e os franqueados dos meios materiais para operar o negócio de tal forma que se pode falar de uma semi-integração de suas atividades (GÉRARD, 1983, p. 107).
Nota-se que, para a formação do contrato é preciso haver duas partes interessadas: o franqueador e o franqueado. Este último tem o direito de ser informado pelo primeiro sobre as minúcias da relação, dentre as quais os custos, taxas e demais informações previstas no Artigo 3º da LFE.
É necessário também que o contrato seja assinado na presença de duas testemunhas, devendo haver em suas cláusulas disposições que obriguem o franqueador a disponibilizar determinados produtos e serviços.
Além da prestação de serviços de organização comercial, normalmente o franqueador fornece os produtos da marca ao franqueado.
Considera-se primordial que o franqueador transmita os conhecimentos necessários para o êxito do negócio ao franqueado, para que este empreenda com uma significativa redução dos riscos, existentes em todo o negócio. Se assim não se dispusesse, seria mais vantajoso ao franqueado lançar sua própria marca no mercado, já que não contaria com a assistência do franqueador.
REFERÊNCIAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6. ed. rev. e atual. de acordo com o novo Código Civil e alterações da LSA. São Paulo: Saraiva, 2000. v. 1.
FABRE, Gérard. Concurrence, Distribution, Consommation. Paris: Dalloz, 1983.
MAMEDE, Gladston. Direito Empresarial Brasileiro, volume 1: Empresa e Atuação Empresarial, 5. ed., São Paulo: Atlas, 2011.
