- INTRODUÇÃO
Considerando as discussões acerca da inconvencionalidade ou não do delito de desacato e que o crime que tem previsão legal no art. 331 do Código Penal, este não mais deverá subsistir em nosso ordenamento jurídico pátrio por sua incompatibilidade com o Pacto de San José da Costa Rica, nos termos do art. 13.
Assim, a fundamentação do presente artigo se deu a partir de leis, códigos, doutrinas, bem como jurisprudências.
Muitos afirmam que o delito de desacato vai contra questões humanistas por ressaltar a importância do Estado na garantia da aplicabilidade das normas. Porquanto, é necessário o entendimento de que, na atual conjuntura, percebe-se uma insatisfação social quanto a maioria dos serviços públicos prestados a sociedade, em que há incompatibilidade com a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, na medida que a aplicabilidade do tipo penal pode trazer uma certa insegurança frente às manifestações de descontentamento, assim como quando a forma de entendimento ao se referir a funcionário público poderá ser interpretada, muitas das vezes, como ofensiva.
O presente trabalho tem como objetivo analisar a inconvencionalidade do crime de desacato, tendo como base os princípios norteadores, presentes nas Leis Brasileiras, em consonância com o Pacto de San José da Costa Rica.
2. CRIME DE DESACATO
O delito de desacato é previsto no art. 331 do Código Penal, possuindo a seguinte redação: “Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela”.
O preceito secundário afirma que será punido com pena de detenção, de seis a dois anos, ou multa, como consequência para aquele que incorrer no comando legal.
3. ANTECEDENTE HISTÓRICO
Notavelmente, consideravam como qualificadas as injúrias e ofensas dirigidas a certos grupos sociais, fato este que comumente aconteciam com os juízes da época.
Conforme estudos, o delito em discussão remonta à época do Direito Antigo, inclusive o Direito Romano, época em que eram reprimidas injúrias direcionadas aos juízes, não obstante, as injúrias eram classificadas de iniuria atrox.
Ademais, a origem do delito em questão é uma forma de respeitar algumas autoridades públicas na Roma Antiga, pelo fato de desempenhar funções públicas. Essas autoridades eram defendidas pelo Estado, diferenciando-os dos demais cidadãos.
Nota-se que essas pessoas ao momento que sofriam algum tipo de agressão verbal, tinham que maculavam a honra funcional, considerando que representavam o Estado. Assim, essas condutas na época antiga, quando dirigidas às autoridades públicas, eram agravadas em razão do simples fato de serem figuras públicas.
4. CARACTERISTÍCAS PRINCIPAIS
O crime de desacato está inserido no título dos crimes contra a Administração Pública, em que o Estado figura como sujeito passivo imediato e o servidor público como sujeito passivo secundário.
O doutrinador Rogério Sanches afirma que no crime de desacato tutela-se o respeito e prestígio da função pública, assegurando, por conseguinte, o regular andamento das atividades administrativas (2015, p. 331).
O mencionado dispositivo legal trata-se de uma norma penal em branco, pois exige uma complementação que é o conceito de funcionário público. Conseguinte, o funcionário público, está descrito no art. 327 do mesmo diploma legal, em que dispõe: “Considera-se funcionário público, para os efeitos legais penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.
O crime de desacato é um crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, no entanto, há discussão doutrinária quanto à prática do delito cometido por funcionário público.
Conforme leciona Mirabete (2007, p. 357), não há que se fazer distinção, ocorrendo o ilícito independentemente da função que exerçam os sujeitos ativos e passivos, ou subordinação hierárquica.
A doutrina majoritária entende não haver crime de desacato quando praticado por via telefônica, sendo imprescindível a presença do funcionário público, como vítima.
O delito em tela é um crime formal, que embora apresente um resultado naturalístico, não o exige para consumação do crime. A ação penal é de iniciativa pública incondicionada, não havendo previsão legal que admita a modalidade culposa para o mencionado delito.
5. DIREITOS HUMANOS
O assunto é um tema envolvente, considerando sua amplitude, no entanto, torna-se complexo tendo em vista o alto índice de ocorrências registradas.
Em contrapartida, se faz necessário neste mister, conceituar o instituto dos Direitos Humanos, no qual é conhecido também como o Direito do Homem. Sendo assim, os Direitos Humanos nada mais é o direito que o homem, leia-se sociedade em geral, possui em razão da sua própria natureza e dignidade inerente.
Atualmente, erroneamente, tem-se que os Direitos Humanos tutelam apenas os agentes que atentam contra as disposições legais.
Importante ressaltar que os Direitos Humanos possuem um amplo histórico, no qual, nos remonta a evoluções, revoluções, dentre inúmeros acontecimentos históricos que contribuíram para o instituto que conhecemos atualmente. Dentre esses inúmeros acontecimentos, estão a Declaração de Direitos de Virgínia (1776), em que o povoado da colônia de Virginia instituiu e declarou os direitos, em 16 artigos, reconhecendo, portanto, direitos inatos do ser humano, não podendo serem alienados ou ainda suprimidos através de qualquer que seja a natureza da decisão.
Ora, levando-se em consideração que os Diretos Humanos é o conjunto de direitos essenciais da pessoa humana e sua dignidade, não se pode aceitar que alguma parcela da sociedade possua maior tutela desse instituto, como ocorrem nos casos em que as autoridades públicas obtém benefícios pessoais em detrimento de atos tidos como ilícitos.
6. O CRIME DE DESACATO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Ao se tratar de relevantes questionamentos de normas, sua aplicabilidade no sistema jurídico nacional, deve-se levar em conta o que está estabelecido na lei maior do país.
Nenhuma lei pode ser levada em consideração quando for contrário ao que preconiza a Constituição Federal. A sociedade, como um todo, não deverá ser punida por normas contrárias ao disposto na Carta Magna.
Quando se trata do tipo penal aberto do desacato, abre-se um leque para que inúmeras ocorrências de arbitrariedades possam ser cometidas por parte de funcionários públicos.
A norma em análise não é compatível com os princípios fundamentais da Carta Cidadã, e, a concepção normativa, leva a uma violação aos princípios pontuados na Constituição Federal, ferindo desta forma, o que vem preconizado no princípio da legalidade art 5º, XXXIX, da CF, por não tornar claro o tipo penal inerente ao desacato, previsto de forma inespecífica, considerando que não há especificação acerca do que é desacatar.
Sendo assim, propiciou-se o enquadramento em diversas condutas do mesmo tipo, o que, entretanto, não deixa sem punição, aquele que, de alguma forma, fira a honra de algum servidor público, ainda responsabilizando o quem o pratica, os tipos penais por injuria, difamação.
7. A INCOVENCIONALIDADE DO DELITO DE DESACATO
Como já exposto, o art. 331 do CP, dispõe que desacatar os funcionários públicos no exercício da sua função em razão dela será punido com pena-detenção de seis meses a dois anos ou multa.
A Comissão Interamericana dos Direitos Humanos entende que o crime de desacato vai diretamente contra o artigo 13 da Convenção Americana dos Direitos Humanos, no qual, determina que:
Artigo 13. Toda pessoa tem direito a liberdade de pensamento e de expressão, esse direito compreende a liberdade de busca, receber e difundir informações e ideias de toda natureza sem consideração de fronteira, verbalmente ou por escrito ou em forma de impressa, artística ou por qualquer outro processo de sua escolha.
No momento em que ocorre uma situação de ilegalidade, oportunidade na qual tenha que se manifestar acerca do possível abuso de poder, a sociedade, em geral, se sente inibida de denunciar, frente ao receio de sofrer sanções, cassando o direito a liberdade e de expressão.
Salienta-se que o crime de desacato em diversas das vezes inibe a liberdade de expressão, sendo expressamente vedado no artigo 13 da Convenção, albergado ainda pelo texto constitucional, ou seja, a partir do momento em que há o crime de desacato, a liberdade de expressão passa a ser cassada.
Cabe ao Estado priorizar o atendimento a sociedade, devendo para tanto, buscar melhorias para seu quadro de servidores públicos. Ocorre que, os agentes públicos quando investidos passam a ter comportamentos incompatíveis com sua função. Muito se discute acerca da prepotência e a arrogância que estão presentes em muitos dos funcionários públicos brasileiros, sendo mais visíveis quando se tratam de pessoas com pouco conhecimento.
Para que se possa entender a concepção do que preconiza a lei, frente a liberdade de expressão, conforme a Convenção Americana, no seu artigo 13, §§ 1º e 2º:
1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e ideias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:
a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
Torna-se imprescindível que os cidadãos sejam instruídos de seus direitos, sendo capazes de exercer seus direitos, como assegura a legislação internacional e pátria. Ademais, a criminalização do desacato é contrária a Comissão Americana de Direitos Humanos, pelo entendimento de que há uma ofensa direta ao artigo supracitado.
Denota-se que os funcionários públicos são, certamente, em caráter oficial, o próprio Estado, dando, desta forma à sociedade, o direito de criticar e cobrar ações e políticas públicas eficazes para o enfrentamento das várias situações que envolvem o país.
Com o advento de legislação que dispõe acerca do desacato, houve maciça redução dos atos ilícitos, haja vista o medo da punição, bem como das multas para àqueles que cometam ofensas ou insultem os funcionários públicos. O medo, presente nas camadas sociais, torna o atendimento nas instituições públicas, cotidianamente mais precário e desigual.
Vale ressaltar que a ausência do delito de desacato não quer dizer que haverá conivência com o fato e ensejará ausência de proteção à honra objetiva ou subjetiva do servidor público, se por ventura ocorrer ofensas a estes, pois existem os delitos de difamação e injúria (previsão legal nos arts. 139 e 140 do Código Penal).
Pode-se levar em conta que, o ponto de vista do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, o delito de desacato torna-se inconvencional por contrariar de forma expressa a Convenção Americana.
Cabe ao magistrado nacional, o exercer o controle de convencionalidade, podendo fazê-lo a requerimento da parte ou de ofício, em face de sua natureza difusa de controle.
Quanto ao tema, impende destacar o entendimento do MM. Juízo da Comarca da Florianópolis/SC, nos autos do processo nº 0067370-64.2012.8.24.0023, destacando-se o seguinte trecho:
Nesse prisma, tenho que a manifestação pública de desapreço proferida por particular, perante agente no exercício da atividade Administrativa, por mais infundada ou indecorosa que seja, certamente não se consubstancia em ato cuja lesividade seja da alçada da tutela penal. Trata-se de previsão jurídica nitidamente autoritária – principalmente em se considerando que, em um primeiro momento, caberá à própria autoridade ofendida (ou pretensamente ofendida) definir o limiar entre a crítica responsável e respeitosa ao exercício atividade administrativa e a crítica que ofende à dignidade da função pública, a qual deve ser criminalizada. A experiência bem demonstra que, na dúvida quanto ao teor da manifestação (ou mesmo na certeza quanto à sua lidimidade), a tendência é de que se conclua que o particular esteja desrespeitando o agente público – e ninguém olvida que esta situação, reiterada no cotidiano social, representa infração à garantia constitucional da liberdade de expressão.
Parte da doutrina majoritária entende que o mencionado delito não consegue superar um exame de convencionalidade, pois, demonstra incompatibilidade insuperável em relação às normas internacionais ratificadas pelo Brasil.
Ademais, nota-se ainda que o Senado Federal, através da Comissão de juristas pela elaboração do anteprojeto do Novo Código Penal, indicou expressamente a necessidade de revogação do crime de desacato da legislação penal brasileira, ante a incompatibilidade e inconvencionalidade com a Comissão Americana de Direitos Humanos.
8. O POSICIONAMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Imperioso destacar o posicionamento da 5º Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em que descriminalizou a conduta tipificada como crime de desacato a autoridade, por entender que a tipificação é incompatível com o art. 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
A 5º Turma do STJ entende que os funcionários públicos estão sujeitos a críticas da sociedade, e, que as leis de desacato no país possivelmente atentam contra o direito à informação, bem como a liberdade de expressão. Em decisão unânime, fora ressaltado que a condenação por desacato, baseado em lei federal, é incompatível com o tratado do qual o Brasil é signatário.
Entendeu-se que a criminalização estará em desencontro com o humanismo, considerando a superioridade do Estado, na pessoa de seus agentes, sobre o indivíduo. A coexistência deste delito é anacrônica, vez que traduz a desigualdade entre funcionários e particulares, o que se torna inaceitável em um Estado Democrático de Direito, conforme entendimento da 5º Turma do STJ no julgamento do REsp 1640084/SP.
É cediço que os tratados que versam sobre direitos humanos, ratificados pelo Brasil, tem natureza supralegal, e, os demais tratados, que não versam sobre direitos humanos, quando ratificados pelo Brasil, possuem natureza legislativa.
Os tratados de direitos humanos têm como missão a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos frente ao seu próprio Estado como também frente a outros Estados contratantes.
Ao julgar o Recurso Especial 914.253/SP, o Ministro LUIZ FUX adotou o entendimento sedimentado pelo STF, considerando que os tratados de direitos humanos, quando ratificados pelo país, possuem força supralegal, sendo que toda lei antagônica às normas decorrentes de tratados internacionais é destituída de validade. O controle de constitucionalidade se demonstra com a adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo direito pátrio.
A Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH manifestou-se no sentido de que as leis de desacato são destinadas ao abuso, silenciando pensamentos e opiniões julgadas incômodas, conferindo aos agentes do Estado níveis de proteções que não é conferido ao particular, em total desacordo com as normas e princípios de um Estado democrático e igualitário.
Impende destacar que o afastamento da tipificação criminal do desacato não é causa excludente de responsabilidade posterior, no âmbito cível ou até mesmo que o ato seja enquadrado em outro tipo penal.
É essencial compreender é que os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais surgem na ordem jurídica supra-estatal, ordem jurídica interna brasileira.
São direitos fundamentais independentemente da sua incorporação na Constituição da República. Posto isto, o Brasil está obrigado a observar tais direitos, cabendo ao Poder Judiciário exercer o controle difuso de convencionalidade, por meio de seus tribunais e juízes de primeiro grau, entretanto, tal fato não gera nenhuma forma de se estar contra ou a favor do Estado.
Desta forma, percebe-se que a decisão da 3º seção do STJ é completamente oposta àquela exarada pela 5ª turma, considerando que àquela definiu que a conduta continua sendo criminalizada. Ressalta-se que já há um entendimento no Superior Tribunal Federal acerca das incompatibilidades existentes entre as normas internas e os tratados internacionais que tenham sido ratificados pelo Brasil e incorporados ao direito interno, de que tem natureza supralegal e prevalecerá a eficácia da norma do tratado e não a da norma interna.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo, não tem o objetivo de exaurir o assunto acerca da inconvencionalidade do crime de desacato, sequer apresentar uma solução inovadora para esse fim, mas de forma singela busca-se elencar um pouco sobre a situação enfrentada pela sociedade no momento em que esta necessita da prestação de serviços de funcionários públicos nacionais.
Ao longo da pesquisa, foi-se desvendando alguns traços vivenciados dentro de instituições públicas, em que, na perspectiva atual, o servidor público, quer seja nacional, estadual ou municipal, tem para com a sociedade num todo, a obrigatoriedade de tratar a todos com dignidade e distinção.
O cidadão ao ser maltratado, por vezes, cala-se por medo de ser acusado de desacato ao funcionário público e serem detidos, baixam as cabeças e ficam em silêncio.
Com a lei do delito de desacato, atingindo, de certa forma o artigo 13 da Convenção Interamericana dos Direitos Humanos, vislumbrou-se a possibilidade do enfrentamento do cidadão em busca dos seus direitos. Mesmo com tantas vitórias, o preconceito, o medo e discriminação ainda se mantem presentes e arraigados em alguns que se recusam a reagir e contribuir significativamente com esse país.
Corroboramos com o parecer da 5ª turma do STJ, sendo fulcral o entendimento de que o agente público não pode subjugar o cidadão comum em função do exercício de seu cargo. Este deve ter assegurado o seu direito de proteger-se de possíveis abusos cometidos por aqueles, por meio da liberdade de apontar ou criticar condutas abusivas.
Por fim, conclui-se que pelo fato da Convenção Americana sobre Direitos Humanos estar acima do Código Penal, fato que, aliado ao controle de convencionalidade, aponta para a descriminalização do desacato, possuindo o risco remoto do dispositivo legal ser revogado com a promulgação do novo Código Penal, o que significa dizer que a ausência de tipificação do delito de desacato não impede a responsabilização do agente que profira ofensas ao servidor, posto que, tal conduta deverá ser tutela sob outros tipos penais.
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