Por que a Constituição importa?

1. INTRODUÇÃO

Após a II Guerra Mundial, houve a tendência do constitucionalismo se afirmar como garantidor de direitos, ao passo que a Constituição assumiu o papel regulador de atos do Estado, organizador das estruturas de poder, bem como o mantenedor de direitos fundamentais com a concretização do Estado Democrático de Direito.

Nesta senda, Loewenstein elenca elementos essenciais para a legitimidade da Constituição, os quais abrangem o aspecto da positivação (consistida na normatização); da efetividade (representatividade da opinião popular como molde fundamental aspecto jurídico-político); e da eficácia (se são atendidos os aspectos social-jurídicos e políticos em determinada sociedade).

Nesse ínterim, será discutido formas de constituição e a realização de um pequeno paralelo à atual condição brasileira.

2. A CONSTIUIÇÃO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Em brilhante análise, o referido autor usa a ontologia observando as constituições, posto que é possível realizar uma ontologia acerca de qualquer objeto, trata-se do estudo do ser das constituições, como elas operam e classificam-se existencialmente de acordo com as normas nelas escritas e a realidade do processo do poder em relação à postura do dominante e do dominado ante a elas.

Em uma classificação tripartida, Loewenstein propõe as seguintes tipologias do ordenamento jurídico, tendo a “Constituição normativa” a qual é positiva, legítima e eficaz, em consonância às demandas sociais; a “Constituição nominal” que é positiva, legítima, mas não eficaz, posto que possui regras que visam o alcance no futuro, (ele acredita que este tipo pode se tornar normativa); e, por último, a “Constituição semântica” que representa uma constituição como um mero instrumento de legitimação da vontade do detentor do poder, caráter simbólico, posto que já há previamente o direito postulado em vigor anteriormente à sua existência.

Ante isso, em curto lapso temporal, é possível observar o emprego de dois tipos de classificação no Brasil nas últimas décadas, visto que de 1964 a 1985 nos encontrávamos sob a ótica semântica, em que se percebeu diversas violações a direitos fundamentais. Não obstante, promoveram, durante esse mesmo período, diversas alterações na Carta Constitucional para justificar a perpetração de seus atos.

Vale notar que Constituições autoritárias não integram o constitucionalismo, por carecer de legitimidade, não são constituições de fato. Para ser Constituição precisa ser democrática, em contrapartida, elas instrumentalizam o poder do governo, são eficazes nesse sentido, mas não servem como fator limitante a esse governo. Elas tem efetividade naquilo que é central, que seria viabilizar o regime.

Após a finalizada a Constituinte de 1988, é que o Estado brasileiro passou a ser regido por uma ótica democrática, aplicando a sistemática proporcionada pela justiça de transição no decorrer da instauração do novo regime, tendo a Constituição Federal o modelo nominal de Constituição, visando aprimorar-se ao longo do tempo para contemplar as demandas sociais.

Ademais, aos poucos, é possível perceber avanços na configuração de direitos no Brasil, como por exemplo o direito ao casamento homoafetivo, somente reconhecido juridicamente em 2013 ou como a Lei do Feminicídio que altera dispositivo do Código Penal para incluir tal delito como crime hediondo.

Nesta senda, é possível compreender a maneira pela qual se desenvolve uma Constituição, a partir da evolução social da comunidade. Esta evolução muitas vezes é proporcionada pela democracia, todavia, devem ser resguardados os direitos das minorias para impedir abusos de direito.

Sobre isto, é missão do judiciário inviabilizar a confecção de abusos de modo que se preserve o respeito aos dispositivos constitucionais. Por conseguinte, para tal, deve o magistrado ater-se a uma hermenêutica individualizada a cada caso para que os atos do judiciário tenham eficiência, além de um efetivo controle de constitucionalidade de leis.

3. CONCLUSÃO

Consoante a consagração da Constituição Federal do Brasil, verifica-se a hierarquização das normas que compõem o ordenamento jurídico, restando a Constituição como norma superior, responsável por guiar as demais normas segundo seu princípios pré-estabelecidos.

Desse modo, o Poder Constituinte como um todo, tanto o originário quanto o derivado, tem sua atuação de modo a organizar o Estado, dividir os poderes e proporcionar a necessária defesa aos direitos fundamentais e personalíssimos consoante os ditames democráticos já estabelecidos.

Contudo, na contemporaneidade, tem se observado constante crise política no Brasil que afeta diretamente a Constituição. Diante disso, se evidencia a necessidade dos atores estatais agirem de modo a afastar politização do Judiciário, sem olvidar das forças políticas internas ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo que proporcionam tal crise.

Portanto, afigura-se essencial a independência entre as instituições públicas operantes de forma a garantir a separação de poderes, culminando na correta realização dos checks and balances para alcançar a real finalidade constitucional propiciada pelo paradigma da terceira geração.