1. INTRODUÇÃO
Após a II Guerra Mundial, houve a tendência do constitucionalismo se afirmar como garantidor de direitos, ao passo que a Constituição assumiu o papel regulador de atos do Estado, organizador das estruturas de poder, bem como o mantenedor de direitos fundamentais com a concretização do Estado Democrático de Direito.
Nesta senda, Loewenstein elenca elementos essenciais para a legitimidade da Constituição, os quais abrangem o aspecto da positivação (consistida na normatização); da efetividade (representatividade da opinião popular como molde fundamental aspecto jurídico-político); e da eficácia (se são atendidos os aspectos social-jurídicos e políticos em determinada sociedade).
Nesse ínterim, será discutido formas de constituição e a realização de um pequeno paralelo à atual condição brasileira.
2. A CONSTIUIÇÃO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Em brilhante análise, o referido autor usa a ontologia observando as constituições, posto que é possível realizar uma ontologia acerca de qualquer objeto, trata-se do estudo do ser das constituições, como elas operam e classificam-se existencialmente de acordo com as normas nelas escritas e a realidade do processo do poder em relação à postura do dominante e do dominado ante a elas.
Em uma classificação tripartida, Loewenstein propõe as seguintes tipologias do ordenamento jurídico, tendo a “Constituição normativa” a qual é positiva, legítima e eficaz, em consonância às demandas sociais; a “Constituição nominal” que é positiva, legítima, mas não eficaz, posto que possui regras que visam o alcance no futuro, (ele acredita que este tipo pode se tornar normativa); e, por último, a “Constituição semântica” que representa uma constituição como um mero instrumento de legitimação da vontade do detentor do poder, caráter simbólico, posto que já há previamente o direito postulado em vigor anteriormente à sua existência.
Ante isso, em curto lapso temporal, é possível observar o emprego de dois tipos de classificação no Brasil nas últimas décadas, visto que de 1964 a 1985 nos encontrávamos sob a ótica semântica, em que se percebeu diversas violações a direitos fundamentais. Não obstante, promoveram, durante esse mesmo período, diversas alterações na Carta Constitucional para justificar a perpetração de seus atos.
Vale notar que Constituições autoritárias não integram o constitucionalismo, por carecer de legitimidade, não são constituições de fato. Para ser Constituição precisa ser democrática, em contrapartida, elas instrumentalizam o poder do governo, são eficazes nesse sentido, mas não servem como fator limitante a esse governo. Elas tem efetividade naquilo que é central, que seria viabilizar o regime.
Após a finalizada a Constituinte de 1988, é que o Estado brasileiro passou a ser regido por uma ótica democrática, aplicando a sistemática proporcionada pela justiça de transição no decorrer da instauração do novo regime, tendo a Constituição Federal o modelo nominal de Constituição, visando aprimorar-se ao longo do tempo para contemplar as demandas sociais.
Ademais, aos poucos, é possível perceber avanços na configuração de direitos no Brasil, como por exemplo o direito ao casamento homoafetivo, somente reconhecido juridicamente em 2013 ou como a Lei do Feminicídio que altera dispositivo do Código Penal para incluir tal delito como crime hediondo.
Nesta senda, é possível compreender a maneira pela qual se desenvolve uma Constituição, a partir da evolução social da comunidade. Esta evolução muitas vezes é proporcionada pela democracia, todavia, devem ser resguardados os direitos das minorias para impedir abusos de direito.
Sobre isto, é missão do judiciário inviabilizar a confecção de abusos de modo que se preserve o respeito aos dispositivos constitucionais. Por conseguinte, para tal, deve o magistrado ater-se a uma hermenêutica individualizada a cada caso para que os atos do judiciário tenham eficiência, além de um efetivo controle de constitucionalidade de leis.
3. CONCLUSÃO
Consoante a consagração da Constituição Federal do Brasil, verifica-se a hierarquização das normas que compõem o ordenamento jurídico, restando a Constituição como norma superior, responsável por guiar as demais normas segundo seu princípios pré-estabelecidos.
Desse modo, o Poder Constituinte como um todo, tanto o originário quanto o derivado, tem sua atuação de modo a organizar o Estado, dividir os poderes e proporcionar a necessária defesa aos direitos fundamentais e personalíssimos consoante os ditames democráticos já estabelecidos.
Contudo, na contemporaneidade, tem se observado constante crise política no Brasil que afeta diretamente a Constituição. Diante disso, se evidencia a necessidade dos atores estatais agirem de modo a afastar politização do Judiciário, sem olvidar das forças políticas internas ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo que proporcionam tal crise.
Portanto, afigura-se essencial a independência entre as instituições públicas operantes de forma a garantir a separação de poderes, culminando na correta realização dos checks and balances para alcançar a real finalidade constitucional propiciada pelo paradigma da terceira geração.
4. REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 6ª edição, 2011.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Barcelona: Ariel, 1976.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. Ed. Saraiva, 11ª edição, 2013.
WALDRON, Jeremy. Democracia. Editora Record, 2001.
