Em um primeiro plano, importante demonstrar o conflito que se estabelece de pronto acerca da responsabilidade civil e se instala principalmente por ser, este, um termo que, apesar de antigo, se mostra de caráter mutável em relação ao direito propriamente dito.
Existe a responsabilidade, mas onde esta se inicia nos dias de hoje? Como se deu sua evolução? Quais são os seus limites? É objetiva ou subjetiva? Como determinalá e em quais casos?
Quais as diferenças entre a responsabilidade presente no código civil e no CDC e suas diversas divergências, como nas relações entre:
– pessoa jurídica X pessoa física;
– pessoa jurídica X pessoa jurídica;
Insta ressaltar que em diversos dicionários reconhecidos, tais como o Aurélio e a Larousse Cultural, existem variadas tentativas de explicar o que seria a responsabilidade propriamente dita, deixando esta questão um tanto quanto em aberto.
Tanto é que, durante a história, verifica-se que tal conceito é mutável, passando-nos a constatação de que, no início do "reinado" humano sobre a Terra, não tratávamos do conceito culpa e responsabilidade, mas sim agíamos por instinto, como todos os animais.
Após, a evolução da sociedade praticamente forçou uma evolução desse conceito, mesmo que de forma rudimentar, onde ficava caracterizada a devolução na mesma moeda, a famosa “Lei do Talião”.
Ou seja, não havia o conceito de “compensação” pelo prejuízo causado, seja por danos materiais ou morais, apenas a pena, baseados em regras rudimentares, mas ainda sem o conceito de civilidade.
Com o advento do cristianismo, valores morais foram impostos à sociedade de um modo geral e em escala mundial, tornando, por exemplo, crime o assassinato e a traição, dentre outros.
Importante se destacar o papel da Igreja Católica neste sentido, pois para muitos povos (indígenas, caiçaras, dentre outros), não era crime o assassinato. Muito pelo contrário. Em algumas culturas, o assassinato, a subjulgação de um semelhante pelo uso da força ou outro meio de execução era símbolo de respeito.
Assim, algumas dúvidas se tornaram inevitáveis. Qual a diferença entre pena e reparação?
Logo, se iniciam os questionamentos acerca da questão suscitada, ainda no império romano, quanto ao conceiro dos direitos e deveres e também das penas e compensações, para se fazer justiça.
Estabelecido tal norte, necessário definir o momento em que se inicia o direito e a proteção ao ser humano através da responsabilidade por suas ações, para que possamos nos aprofundar acerca dos danos, para chegarmos ao atual cenário das relações jurídicas, cada vez mais complexas. Não somente no tocante às relações entre as pessoas naturais, mas também as relações interpessoais, sejam elas Pessoa Jurídica x Pessoa Jurídica, ou Pessoa Física x Pessoa Jurídica.
Como traço de tal evolução, chegarmos à responsabilidade pelo Código do Consumidor, mais moderno, abordando também e principalmente a questão do dano moral.
Utilizando-se destes pontos de vista acima identificados, deve-se desprender o leitor de quaisquer conceitos pré-existentes, principalmente em relação ao direito do consumidor, pois na maioria das vezes é considerada apenas a pessoa física como vulnerável/hipossuficiente, sem entender que a ideia que carregamos é obsoleta, tendo em vista que, de um modo geral, enxerga-se a empresa sempre, sem exceção, como potência econômica em desfavor da pessoa física.
Mas e se a pessoa física possui muito mais capital que a pessoa jurídica e mais meios de produção de provas?
Logo, necessário o desgarramento de princípios dogmáticos em excesso que carregamos desde a infância até a idade adulta para melhor compreender a questão da responsabilidade em si.
De acordo com Maria Helena Diniz, acerca do conceito de responsabilidade:
“A responsabilidade, vista pelo lado do devedor, indica a sujeição de seus bens para a responder pelo cumprimento da prestação, e, vista pelo lado do credor, revela a garantia que o arma com medidas processuais idôneas para a obtenção da satisfação de seu interesse.”[1]
A partir de tais ensinamentos, consegue-se deduzir que um dos primeiros pilares da responsabilidade é pautado pela confiança na relação jurídica.
Já em relação à responsabilidade contratual, podemos tratar do seguinte:
“Todo aquele que voluntariamente infringir dever jurídico, estabelecido em lei ou em relação negocial, causando prejuízo a alguém, ficará obrigado a ressarci-lo (CC, arts. 186 e 927), pois, uma vez vulnerado direito alheio, produzindo dano ao seu titular, imprescindível será uma reposição ao statu quo ante ou um reequilíbrio ao desajuste sofrido. A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional oriundo de contrato ou de declaração unilateral de vontade, designar-se-á responsabilidade contratual; não havendo vínculo obrigacional, será denominada responsabilidade extracontratual ou aquiliana.”[2]
Em relação à responsabilidade aquiliana, podemos entender aquela que é decorrente de ignorância ou inobservância da lei quando não há contrato preexistente, porém há o conceito da culpa, quando cometida por alguém que causa dano ou viola direito de outra pessoa, ainda que de cunho exclusivo moral.
Já lecionou Venosa nesse mesmo sentido:
“Na responsabilidade extracontratual ou extranegocial, também denominada aquiliana, em razão de sua origem romana, não preexiste um contrato. É o caso de alguém que ocasiona um acidente de trânsito agindo com culpa e provocando prejuízo indenização. Antes do acidente, não havia relação contratual ou negocial alguma. Tal fato difere do que ocorre no descumprimento, ou cumprimento defeituoso, de um contrato no qual a culpa decorre de vínculo contratual. Por vezes, não será fácil definir se a responsabilidade é contratual ou não. O ato ilícito, portanto, tanto pode decorrer de contrato ou negócio jurídico em geral como de relação extracontratual”[3]
Ou seja, o direito brasileiro adotou tal responsabilidade pelo Código Civil.
Contudo, há também o conceito da responsabilidade subjetiva, conforme veremos:
“A responsabilidade contratual funda-se na culpa, entendida em sentido amplo, de modo que a inexecução culposa da obrigação se verifica quer pelo seu cumprimento intencional, havendo vontade consciente do devedor de não cumprir a prestação devida, com o intuito de prejudicar o credor (dolo), quer pelo inadimplemento do dever jurídico, sem a consciência da violação, sem a intenção deliberada de causar dano ao direito alheio, havendo apenas um procedimento negligente, imprudente ou omisso (culpa), prejudicial ao credor. Sendo a culpa, nesse sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito, o principal fundamento da responsabilidade contratual, o dever de indenizar apenas surgirá quando o inadimplemento for causado por ato imputável ao devedor; daí a necessidade de se apreciar o comportamento do obrigado, a fim de se verificar, para a exata fixação de sua responsabilidade, se houve dolo, negligência, imperícia ou imprudência de sua parte, que resultou em prejuízo para o credor.
Para se provar se houve ou não fato que possa eximir o devedor da culpa, será imprescindível demonstrar se houve: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa; e d) prejuízo ao credor (RT, 457:190, 491:11).
Verificados tais pressupostos essenciais à de terminação do dever de reparar, armar-se-á uma equação em que o montante da indenização equivalerá ao valor do bem jurídico lesado, a fim de se evitar enriquecimento ilícito por parte do credor. Nosso Código Civil afastou as diferenças de tratamento ao transgressor que agiu por dolo do que agiu por culpa, e apenas excepcionalmente, no art. 392, distinguiu entre inadimplemento doloso e culposo para definir a responsabilidade do inadimplente. Deveras, o art. 392, Ia alínea, do Código Civil reza: "Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça". Com isso, nosso Código entende que, nos negócios jurídicos benéficos, gratuitos ou não onerosos, o dolo, relativamente àquele que não tira nenhum proveito, poderá dar fundamento à responsabilidade por perdas e danos. P. ex.: o comodato (empréstimo gratuito de coisas infungíveis — CC, art. 579) é contrato benéfico, pois nele apenas uma das partes colhe proveito, de forma que seria injusto que a parte que favorece a outra reparasse danos ou prejuízos por simples culpa, devendo responder apenas quando agir dolosamente, descumprindo deliberadamente o negócio. Já o comodatário, o favorecido, responderá pelo ressarcimento dos danos que causar por simples culpa, de maneira que terá de conservar a coisa como se fosse sua, usando-a conforme estipulação negocial ou de acordo com sua natureza, sob pena de responder por perdas e danos (CC, art. 582).”[4]
Pode-se extrair, então, que nesta segunda modalidade, a contratual, existente se faz a necessidade de demonstração, termo muito importante, até para se entender posteriormente a questão do dano pelo CDC, da obrigação violada, do nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido, a culpa e o prejuízo.
Em relação aos artigos 186 e 927, que tratam da questão da responsabilidade no Código Civil Brasileiro, necessário destrinchar, primeiramente, o artigo 186, que trata do ato ilícito como ferramenta primordial para que haja a quebra da confiança estabelecida entre as partes e a consequente introdução do conceito:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O ilustre jurista Ricardo Fiuza, juntamente de Maria Helena Diniz e outros, destrincharam tal artigo (186, código civil) com a descrição que segue:
“Histórico
• Na versão original do projeto o artigo tinha a seguinte redação:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que simplesmente moral, comete ato ilícito”.
Emenda apresentada na Câmara dos Deputados, ainda no período inicial de tramitação do projeto, substituiu “simplesmente” por “exclusivamente”, ao argumento de que “o advérbio ‘simplesmente’ dava a entender que a lesão moral seria inexpressiva ou de sentido depreciativo, ou de valor inferior à lesão física ou material”. Foi a única modificação que sofreu o dispositivo.
Doutrina
• Ato ilícito: O ato ilícito é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano patrimonial ou moral a outrem, criando o dever de repará-lo (STJ, Súmula 37). Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto pela lei.
• Elementos essenciais: Para que se configure o ato ilícito, será imprescindível que haja:
a) fato lesivo voluntário, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência;
b) ocorrência de um dano patrimonial ou moral, sendo que pela Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça serão cumuláveis as indenizações por dano material e moral decorrentes do mesmo fato;
c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.
• Conseqüência do ato ilícito: A obrigação de indenizar é a conseqüência jurídica do ato ilícito (CC, arts. 927 a 954), sendo que a atualização monetária incidirá sobre essa dívida a partir da data do ilícito (Súmula 43 do STJ).”[5]
Destrinchado tal artigo, se faz necessária também a análise do artigo 927, do atual Código Civil Brasileiro:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Vejamos então a abordagem da questão da culpa, presente ou não em questões que dizem respeito à responsabilidade:
• Histórico:
A redação original, segundo o projeto de Código Civil, cujo Livro referente ao direito das obrigações ficar a cargo de Agostinho Alvim, era a seguinte: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, grande risco para os direitos de outrem, salvo se comprovado o emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas”.
Este dispositivo foi objeto de emenda na Câmara dos Deputados, no período inicial de tramitação do projeto, que importou em melhor acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva, já que na redação atual refere somente o risco da atividade, sem dimensioná-la, e suprimiu a parte em que era excepcionada a sua aplicação diante da comprovação do emprego de medidas preventivas tecnicamente adequadas. A emenda, que foi apresentada pelo Deputado Cleverson Teixeira, justificou a alteração por meio da teoria do risco criado, acolhida no projeto, e a principal crítica realizada à redação anterior foi a de que o texto, ao mesmo tempo em que acolhia a responsabilidade sem culpa, inseria o critério de culpa como motivo de exclusão de responsabilidade, pelo emprego de medidas tecnicamente adequadas. Há artigo correspondente no Código Civil de 1916 somente no que concerne a seu caput e que diz respeito à responsabilidade subjetiva, fundamentada na culpa, regra geral da responsabilidade civil, pelo qual “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.
•Doutrina:
• os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais os homens, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tomou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilídade civil, 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, v. 1, p. 13).
• Embora a doutrina não seja uniforme na conceituação da responsabilidade civil, é unânime na afirmação de que este instituto jurídico firma-se no dever de “reparar o dano”, explicando-o por meio de seu resultado, já que a idéia de reparação tem maior amplitude do que a de ato ilícito, por conter hipóteses de ressarcimento de prejuízo sem que se cogite da ilicitude da ação (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 7-11).
• Foi assim que a teoria da responsabilidade civil evoluiu de um conceito em que se exigia a existência de culpa para a noção de responsabilidade civil sem culpa, fundamentada no nsco. Os perigos advindos da vida moderna, a multiplicidade de acidentes e a crescente impossibilidade de provar a causa dos sinistros e a culpa do autor do ato ilícito acarretaram o surgimento da teoria do risco ou da responsabilidade objetiva, a demonstrar que o Direito é “uma ciência nascida da vida e feita para disciplinar a própria vida” (di Alvino Lima, Culpa e risco, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1960, p. 15-7).
• Na atualidade, a teoria da responsabilidade civil, mesmo que conserve seu nomen juris, transcendeu os limites da culpa e “trata-se, com efeito, de reparação do dano” (cf. José de Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, cit., p. 16).
• A teoria subjetiva ou teoria da culpa continua a fundamentar, como regra geral, a responsabilidade civil, mas, em face das dificuldades inerentes à sua prova, o novo Código adota diante de previsão legal expressa ou de risco na atividade do agente, a teoria objetiva ou teoria do risco no dispositivo em tela.
• Na teoria do risco não se cogita da intenção ou do modo de atuação do agente, mas apenas da relação de causalidade entre a ação lesiva e o dano (v. Carlos Alberto Biliar, Responsabilidade civil nas atividades nucleares, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1985). Assim, enquanto na responsabilidade subjetiva, embasada na culpa, o çonteúdo da vontade presente na ação, se dolosa ou culposa, tal exame não é feita na responsabilidade objetiva, fundamentada no risco, na qual basta a existência do nexo causal entre a ação e o dano, porque, de antemão, aquela ação ou atividade, por si só, é considerada potencialmente perigosa.
Existem várias teorias sobre o risco: o risco integral, em que qualquer fato deve obrigar o agente a reparar o dano, bastando a existência de dano ligado a um fato para que surja o direito à indenização; a teoria do risco proveito, baseada na ideia de que quem tira proveito ou vantagem de uma atividade e causa dano a outrem tem o dever de repará-lo — ubi enzolwnentum, ibi onus;
A teoria dos atos normais e anormais, medidos pelo padrão médio da sociedade. No entanto, a teoria que melhor explica a responsabilidade objetiva é a do risco criado, adotada pelo novo Código Civil, pela qual o dever de reparar o dano surge da atividade normalmente exercida pelo agente, que cria risco a direitos ou interesses alheios. Nesta teoria não se cogita de proveito ou vantagem para aquele que exerce a atividade, mas da atividade em si mesma que é potencialmente geradora de risco a terceiros (v. Caio Mário da Silva Pereira, Responsabilidade civil, cit., p. 284 e 285).
Como se verifica na teoria do risco criado, a responsabilidade civil é realmente objetiva, por prescindir de qualquer elemento subjetivo, de qualquer fator anímico; basta a ocorrência de. dano ligado causalmente a uma atividade geradora de risco, normalmente exercida pelo agente.
Embora a teoria do risco tenha galgado espaço em face da introdução de atividades perigosas na sociedade, sendo ditada por leis especiais, a teoria subjetiva ou da culpa ainda é o grande “fundo animador” da responsabilidade civil em nosso ordenamento jurídico (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 7. ed., São Paulo, Saraiva, 1993, v. 7, p. 32 e 33).
No direito positivo, a subsistência da teoria da culpa é uma realidade, com a qual deve coexistir a teoria do risco, aplicada esta última nas hipóteses em que a desigualdade econômica ou social entre o agente e a vítima traz a necessidade de abolir qualquer indagação sobre a subjetividade do lesante.
Ressalta-se que não há razão para que um conceito exclua o outro: a culpa e o risco se completam, na busca de seu objetivo comum: a reparação do dano.
O novo Código Civil, ao regular a responsabilidade civil, alarga a aplicação da responsabilidade objetiva, com a adoção da teoria do risco criado, mas mantém o sistema vigente de que a regra geral é a responsabilidade subjetiva.”[6] (grifo nosso)
[1] Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Volume 2. Editora Saraiva, 22ª edição. 2007. 39 p.
[2] Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Volume 2. Editora Saraiva, 22ª edição. 2007. P. 378 e 379.
[3] VENOSA, Silvio de Salvo. Código Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2010. p. 202 e 393/394 p. e Direito Civil. Vol. 2. São Paulo: Atlas, 2010, p. 484/485.
[4] Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Volume 2. Editora Saraiva, 22ª edição. 2007. P. 379 e 380.
[5] Fiuza, Ricardo, Diniz, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado – Editora Saraiva, 8ª edição. 2012. P. 116 e 117.
[6] Fiuza, Ricardo, Diniz, Maria Helena. Novo Código Civil Comentado – Editora Saraiva, 8ª edição. 2012. P. 474 a 476.
