4.1. Conceito de dano extrapatrimonial.
De acordo com o artigo 186 do Código Civil, caso haja o cometimento do ato ilícito que venha ocasionar dano à dignidade da pessoa e que tenha sido provado o nexo de causalidade, desta forma, portanto, se faz necessário a indenização: ”art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito” (BRASIL, 2002).
Para Henrique Correia o dano moral no Direito do Trabalho pode ocorrer de duas maneiras tais como envolvendo o acidente de trabalho e de situações que violem direitos da personalidade que são ofensa verbal, humilhação, assédio moral. (CORREIA, p.1092)
Há de se destacar também que, apesar de estar ligado à responsabilidade civil, existe a previsão do dano extrapatrimonial na Constituição Federal de 1988 no artigo 5°, V e X:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988).
Portanto não se trata de uma novidade no ordenamento jurídico Brasileiro.
4.2. Espécies de Dano.
a) Dano moral.
No entendimento de Vólia Bomfim Cassar em relação ao dano moral, este, desde a Constituição Federal de 1988 não está intimamente ligado apenas ao sentimento de sofrimento, o Direito evoluiu com base na doutrina e jurisprudência que passou a entender que o dano moral abrange também quando houver a violação de direitos do individuo como a imagem, nome, voz, estética. Nesse sentido, não se aplica também a ideia que apenas a pessoa natural pode sofrer o dano moral, portanto, poderá sofrer a coletividade como a pessoa jurídica. (CASSAR, 2017, p.894).
Parte da doutrina entende que dado moral seria uma espécie de sinônimo de dano extrapatrimonial, outros afirmam ser gênero. A doutrina majoritária entende ser gênero, pois, de acordo com o texto constitucional, quando diz que há a existência de três formas de dano que são o material, moral e imagem. Portanto, dano moral se torna gênero, pois, são as suas espécies a honra e intimidade, imagem e a vida privada.
Homero Silva entende que o dano extrapatrimonial só se aplica ao dano moral, portanto, segundo o entendimento do autor, o dano estático não se enquadra nos moldes da alteração realizada pela Reforma Trabalhista. (SILVA, 2017, p.59).
Já para Sergio Cavalieri Filho o dano moral é dividido entre moral e à imagem, portanto, o dano estético. (FILHO, 2004, p.95)
Nesta perspectiva, o artigo 223-D da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela LEI n° 13.467/17, autoriza que seja reparado o dano causado que tratem sobre imagem, marca, nome, segredo empresarial, honra, intimidade, liberdade de ação, autoestima, sexualidade, saúde, lazer, integridade física.
b) Dano existencial.
Na perspectiva de Aline Carla Lopes Belloti o dano existencial consiste em:
Violação dos direitos fundamentais da pessoa, direitos estes garantidos pela CF, que resulte algum prejuízo no modo de ser ou nas atividades executadas pelo individuo. Em outras palavras, o dano existencial trata‐se de um dano que decorre de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhador, reduzindo sua qualidade de vida. É uma forma de frustração de projetos (não profissionais) ou relações sociais dos trabalhadores, causadas por condutas ilícitas praticadas por seus empregadores. (BELLOTI, 2014 S/P).
Podem ser citados como exemplos de acordo com Vólia Bomfim “o empregador que agride oralmente o empregado, explora sua imagem de forma pejorativa, expõem de forma vexatória, espia sua intimidade nos vestuários, tece maliciosos comentários a respeito do obreiro”. (CASSAR, 2017, p.899).
São tantas as formas e espécies danosas praticadas pelo empregador ao empregado que fica difícil enumerá-las no texto
4.3. Regulamentação do dano extrapatrimonial.
Em suma, pelo pressuposto legal, o dano extrapatrimonial decorre da ação ou da omissão do sujeito ativo que no exercício do ato ofende a integridade moral ou existencial do ofendido, seja pessoa natural ou pessoa jurídica, pois, assim determina o artigo 223-B da CLT “art. 223-B. Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação”. (BRASIL, 1943).
Há de se destacar também a existência de nexo de causalidade, para que se tenha o direito à indenização. Portanto, se faz necessário a existência da relação da omissão, ou ação do empregador ou empregado e respectivamente o resultado danoso. (CORREIA, 2017 p.1096).
No entendimento de Vólia Bomfim Cassar para que haja indenização ao dano os requisitos são “dano, ato ilícito, abusivo ou atividade de risco e nexo causal”. Nesse sentido, portanto, “o dano é o fato gerador da responsabilidade de pagamento de indenização ou de reparação. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano”. (CASSAR, 2017, p.872)
Dando continuidade, ato ilícito é praticado por aquele que não observou os pressupostos legais, ou que por ação ou omissão, e acima de tudo através da negligência ou imprudência acabar por violar direitos, causando dano a terceiros, assim é o entendimento do art. 186 do Código Civil de 2002. Poderá cometer ato ilícito, também o sujeito que detém determinado direito, e ao exercê-lo, excedendo seus limites legais também comete ato ilícito, conforme artigo 187 do Código Civil de 2002. Pode-se citar como exemplo o direito do empregado em não desejar mais os serviços de determinado empregado, entretanto, o empregado o demite sem justa causa, desse modo, não fazendo jus ao direito do empregado sobre a rescisão de contrato, ora, o exercício do direito do empregador, de demitir a qualquer momento um funcionário gera um dano ao empregado, pois, a renda advinda do serviço prestado caracteriza uma forma de sobrevivência para o funcionário. Portanto, se faz necessário o pagamento dos devidos direitos pelo dano causado.
5. A QUANTIFICAÇÃO DO VALOR DO DANO
Há de se observar que a Reforma Trabalhista trouxe mudanças polêmicas para o Direito do Trabalho. De certa forma, algumas alterações acabaram por desproteger a parte hipossuficiente da relação, ou seja, a parte que mais deveria ter proteção do Estado.
O artigo 223-G, §1°, I, II, III e IV da CLT trata da indenização a ser paga ao(s) ofendido(s), que será fixada conforme a ofensa e sua natureza – leve, grave e gravíssima – e conforme a proporção salarial. Há de se observar que tal artigo é inconstitucional, pois fere o artigo 1°, III, da Carta Magna, que trata da dignidade da pessoa humana, e artigo 5°, que trata da igualdade entre os sujeitos.
Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.
§ 1° Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
§ 2° Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor. (BRASIL, 1943).
Roberto Dala Barba Filho entende que o STF deve vir a decidir a respeito de
diversos pontos a respeito dessa temática e que naturalmente declare a inconstitucionalidade dos § 1°. 2° e 3° do art. 223-G da CLT. (FILHO, 2017, S/P).
Não se deve impor um limite ao aplicar tal dispositivo ao(s) empregado(s), pois, neste aspecto, vale trazer o entendimento de Cláudia Honório e Fabrício Gonçalves de Oliveira, que afirma:
Passa a ser plenamente possível que os envolvidos em um mesmo fato danoso recebam valores diferentes de indenização, mesmo tendo sofrido idênticos prejuízos, instituindo expressamente tratamentos diferenciados de acordo com a condição da pessoa naquela determinada situação. (Honório; Oliveira, 2017, S/P).
Como exemplo, os autores trazem a situação em que dois trabalhadores sofrem algum acidente de trabalho da qual se resultam ferimentos graves. É possível, de acordo com os autores, que um dos trabalhadores receba uma indenização maior que o outro trabalhador, por ocupar um cargo hierarquicamente superior, apesar de idêntica lesão e mesmo local de acidente. E continua dizendo que os “empregados potencialmente passam a valer menos do que sujeitos de direito civil, empresários e consumidores”. (Honório; Oliveira, 2017, S/P).
Portanto, em uma situação de acidente de trabalho que estejam envolvidos um repositor de mercadorias e um gerente, cargos totalmente diferentes, com salários diferentes, pela aplicação do instituto do artigo 223-G, da CLT, o repositor de mercadorias está menos protegido, pois seu salário não é equivalente ao do gerente.
Sob esse prisma, a diferenciação trazida pela norma em comento fere o princípio da dignidade da pessoa humana, pois um trabalhador não é melhor que o outro, haja vista que não se pode fazer tal distinção. Então, porque um deve receber menos que o outro se o dano foi o mesmo, a gravidade foi a mesma e o local do fato foi o mesmo? Tal dispositivo não deve prevalecer no ordenamento jurídico, pois fere a norma constitucional, devendo, portanto, ser declarada inconstitucional.
5.1 Quantificação do Dano e a Medida Provisória 808
A Medida Provisória 808 previa que os valores referentes à indenização por dano moral deveria ter tido como base o teto do beneficio vigente pago pela Previdência Social, ou seja, em torno de R$ 5.600,00 (cinco mil e seiscentos reais). Com base na Reforma Trabalhista, o limite que deve ser pago é com base no último salário contratual do empregado, até 3 vezes, caso o dano for em relação a natureza leve, e pode chegar no máximo a 50 vezes, caso a natureza do dano for gravíssimo. (ROVER; MARTINES, 2018, S/P).
Portanto, o valor que se pagava anteriormente era igual para todos que sofressem acidentes, o teto dos benefícios pagos pela Previdência Social, desta forma, fica evidente que o princípio da igualdade entre todos era visível, infelizmente a quantificação do dano segue de forma inconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro, vez que a Medida Provisório 808 perdeu sua validade.
