O examination, no direito anglo-saxônico, consiste na inquirição de uma testemunha, sob juramento de dizer a verdade, e pode ocorrer sob três formas: direct examination, cross-examination e reexamination. A inquirição é realizada de forma direta em virtude do caráter adversarial e da competitividade existente no Common Law, privilegiando o combate individual entre as partes (ou seus advogados), razão pelo qual os poderes do juiz são mais restritos.
De um lado, no sistema inquisitorial (derivado do Direito Romano) o juiz controla a produção das provas. Por outro lado, no adversarial legal system as partes protagonizam a apresentação dos fatos e sua instrução, tendo liberdade para demonstrar tudo o que elas (e não o juiz) considerarem relevante.
O direct examination (exame direto), também denominado examination-in-chief, é a oitiva de uma testemunha pela parte que a arrolou para prestar seu depoimento. Em regra, não se admite a pergunta de leading questions, que são aquelas que induzem a testemunha à resposta pretendida pela parte (por exemplo, não se pode perguntar se a testemunha estava em determinado lugar na noite dos fatos, mas sim onde ela estava naquela data, para não sugerir a resposta do local).
Após o direct examination, passa-se ao cross-examination (exame cruzado), que consiste na possibilidade de as partes (ou seus advogados) diretamente realizarem perguntas à parte adversa ou às testemunhas por esta arroladas.
Os principais objetivos do cross-examination são a obtenção de fatos favoráveis do depoimento da testemunha arrolada pela parte contrária, ou a criação de dúvida a respeito da sua credibilidade, a fim de diminuir o valor das declarações para a resolução do litígio.
O juiz, após formular os questionamentos que entende pertinentes ao esclarecimento dos fatos, limita-se a exercer uma função de controle, só interferindo em situações excepcionais, assegurando a observância das regras da fairness.
Por fim, o reexamination (reexame) possibilita outra realização de perguntas à testemunha pela parte que a arrolou, após o cross-examination, limitando-se a questões derivadas destas, só podendo haver questionamentos relativos a assuntos novos desde que autorizados pelo juiz.
No Brasil, a Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2008, alterou a redação do art. 212 do Código de Processo Penal, passando a permitir que as partes e seus advogados realizem perguntas diretamente às testemunhas, sem a intervenção do juiz por meio das “reperguntas”. O art. 212 do CPP previa que “as perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará à testemunha”. Com a mudança, passou a dispor que “as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida”.
Em virtude dessa modificação no processo penal, já se defendia a sua aplicação no processo civil, com base em uma interpretação sistemática do Direito Processual e dos direitos fundamentais relacionados ao processo previstos na Constituição, como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal.
No CPC/1973, aplicava-se na produção da prova em audiência o art. 416, segundo o qual “o juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento”. Esse dispositivo estendia-se ao depoimento pessoal de autor e réu, nos termos do art. 344: “a parte será interrogada na forma prescrita para a inquirição de testemunhas”.
Com isso, incumbia exclusivamente ao juiz apresentar as perguntas às testemunhas, razão pela qual não se admitia a formulação de perguntas diretamente pelo advogado à testemunha. Por essa razão, as perguntas eram feitas pelo advogado da parte para o juiz, que a deferia ou não e, em caso positivo, reformulava a pergunta para a testemunha, em um modo indireto denominado de “reperguntas”.
Com a entrada em vigor do CPC/2015, o seu art. 459 modificou a forma de apresentação de perguntas em audiência, para utilizar o mesmo método já adotado pelo CPP desde 2008: “As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida”.
Desse modo, os advogados realizam as perguntas diretamente para as testemunhas, sem a “reperguntas”, ou seja, não há mais a intermediação do juiz sobre as perguntas realizadas pelas partes. O julgador exerce uma função de controle, interferindo apenas para indeferir a indagação, quando constatar que é direcionada a uma resposta (leading questions), for estranha aos fatos controversos, ou reiterar questão já respondida. Não se exclui a possibilidade de o juiz realizar perguntas às partes e às testemunhas, antes ou depois das perguntas realizadas pelos advogados das partes (art. 459, § 1º, do CPC). Porém, a regra legal prevê que os advogados das partes poderão indagá-las diretamente, e não mais por intermédio do juiz.
Essa forma de arguição nas audiências, com a pergunta direta às partes e testemunhas, agiliza o ato, concretiza plenamente o princípio do contraditório, e muitas vezes auxilia na busca pela veracidade das afirmações das partes e testemunhas, que são obrigadas a responder de imediato as perguntas, sem a mesma possibilidade de recordar alguma resposta previamente induzida.
