A Teoria da Constituição de Sieyes criou uma nova imagem da comunidade política, onde a Nação define-se como único sujeito do Poder Constituinte, que fundamenta a sua decisão de se dar uma Lei Fundamental, criando, a partir do nada, o direito positivo que forma o governo.
O Poder Constituinte consiste em um complexo de forças políticas, o qual, por meio de um ato de força, rompe com a legalidade de um ordenamento jurídico, e instaura uma nova ordem diferente da antiga. Assim, o Poder Constituinte consiste em uma ação capaz de criar ou de mudar a ordem constitucional, consistindo em um poderoso instrumento de transformação da organização do Estado.
A doutrina moderna do Poder Constituinte de Sieyes relaciona-se, do ponto de vista intelectual e sociológico, ao processo de secularização, segundo o qual não há mais ordem divina do mundo a qual determine o fundamento da ordem política e social. Assim, são os homens, graças à sua vontade e à sua decisão soberana, que assumem o seu destino e a ordem do mundo, substituindo Deus pela Nação como a única titular da soberania.
Foi nesse contexto que, na França de 1789, a superação na crença da origem divina do poder trouxe a Nação (Povo) como titular da soberania e, portanto, do Poder Constituinte. Embora este poder sempre tenha existido nas sociedades políticas anteriores, somente a partir da sua reflexão iluminista, houve a sua teorização, a fim de legitimá-lo, com fundamento na razão humana e na nova titularidade do poder com base na soberania nacional.
Assim, sob a influência do pensamento iluminista, racional, contratualista e individual, nasceram concepções, que, sob a autoria de Sieyes, fundamentaram a Nação - detentora de soberania nacional - como a única titular legítima do Poder Constituinte, que se baseava no Direito Natural, a fim de embasar a renovação da ordem jurídica francesa injusta e centrada no Absolutismo.
Sieyes, ao postular a existência de um Direito Natural superior que antecede o Estado e que precede o Direito Positivo, referia-se à natureza jusnaturalista do Poder Constituinte. Assim, apesar da titularidade deste poder centralizar-se nas mãos da Nação, a sua natureza jusnaturalista remete à ideia de um poder, eminentemente, jurídico, uma vez que o Direito Natural existe antes e acima da Nação, e, portanto, do Poder Constituinte1.
O Poder Constituinte legitimado democraticamente impõe normatividade a valores reivindicados pelas forças constituintes do povo. Pelo menos no ocidente, as construções do Poder Constituinte não admitem uma autoridade não baseada na Democracia, ou seja, a autoridade constitucional deve assentar-se na autoridade do povo, por coroarem o princípio da soberania popular na concepção moderna e também dualista, ou seja, pressupõe a existência do Povo constituinte e do povo que se subordina à Constituição2.
Nesse contexto, a legitimidade do Poder Constituinte baseado no princípio democrático de participação dos governados revela uma extensão horizontal e outra vertical, ao estabelecer a força deste poder sobre o exercício da autoridade. Assim, a extensão horizontal se mede através da amplitude do sufrágio, que define o grau da legitimidade democrática. Então, quanto menos restrições a esta participação, mais legitima se torna a decisão constituinte. A extensão vertical, por outro lado, mensura a intensidade da participação dos governados, por intermédio do poder decisório do povo sobre a Constituição (referendos, plebiscitos e participação na escolha dos constituintes)3.
O Poder Constituinte soberano pressupõe a ideia de que a decisão de se elaborar uma Constituição não se subordine, materialmente, a qualquer regra jurídica pré-existente, de Direito Interno ou de Direito Internacional. Isso, porém, não significa que exista insubmissão do Estado soberano à ordem internacional pública, e, sim, que a validade jurídica da Constituição não se obriga a estar de acordo com as regras de Direito Internacional, salvo se a Constituição dispuser em sentido contrário.
O exercício do Poder Constituinte também pode acontecer de forma não soberana, quando este se subordina a uma norma jurídica antecedente, como ocorreu no Brasil, quando se criou a Federação, centrifugamente, e se aprovou a primeira Constituição Federal, em 1891. Naquela ocasião, os entes autônomos - os Estados-Membros – ao criarem as suas Constituições, exerceram o Poder Constituinte, sem se revestir de soberania, uma vez que se subordinavam às normas da Constituição Federal. O Constitucionalismo Brasileiro refere-se a esse acontecimento como uma modalidade de Poder Constituído chamado de Poder Decorrente4.
De acordo com Sieyes, a Nação, ao dotar-se de uma Constituição, faz surgir uma distinção original entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos (Legislativo e Executivo), de onde se emanam leis positivas, entre as quais, encontram-se, em primeira linha, as leis constitucionais, frutos do exercício do Poder Constituinte, dividindo-se em duas partes: a) as leis fundamentais que regulam a organização e as funções do corpo legislativo; b) as leis fundamentais que determinam a organização e as funções dos diferentes corpos ativos. As primeiras estabelecem a legislatura, enquanto as segundas determinam a organização e as funções dos diferentes corpos ativos, estabelecendo que todas as partes do governo respondam e dependam, em última análise, da Nação.
O abade de Chartres articula o Poder Constituinte no interior da dupla: Poder Comitente e Poder Constituinte, onde o primeiro, ao ser exercido pelos membros da Nação, consiste no direito de voto para escolher os seus representantes, de forma que o Poder Comitente legitima o Poder Constituinte. Então, verifica-se que a Nação exerce, diretamente, o direito natural ao sufrágio universal de eleger os seus representantes, e, indiretamente, por procuração, os Poderes Constituinte e Constituído.
O Constitucionalismo contemporâneo, no entanto, costuma diferenciá-los como Poder Constituinte Originário (o Poder Constituinte) e Poder Constituinte Derivado (o Poder Constituído), este se referindo ao Poder de Reforma e de Revisão da Constituição, e aquele se voltando à criação de uma Lei Fundamental, que organiza o Estado, os Poderes Constituídos, garante direitos e impõe limites à atuação do Legislativo ordinário.
O Poder Constituinte Originário pode ser entendido como um exercício latente que, ao sair deste estado, torna-se capaz de instaurar uma nova ordem e romper com o ordenamento político-jurídico anterior ou inaugurar uma ordem a partir do nada. De acordo com a teoria de Sieyes, o Poder Constituinte Originário é inicial, autônomo e incondicionado, e, apenas, este poder tem a competência para decidir o momento certo para dar uma Constituição à Nação.
O Poder Constituinte Originário pode ter várias origens, como uma ruptura internacional (após a independência de uma Nação antes vinculada a um Estado), uma gênese natural (quando se cria um Estado a partir do nada), uma ruptura interna (a partir da tomada revolucionária do poder). Pode, também, originar-se, quando uma Assembleia Nacional Constituinte, com amplos poderes para manifestar-se soberanamente e prevista pela ordem jurídica antecedente, inaugura um novo ordenamento, respeitando os limites procedimentais impostos antes.
Quando uma Constituição antiga prevê o nascimento de uma nova, impondo-lhe limites processuais e materiais, em um cenário de transição constitucional auto-programada, sem ruptura, o Poder Constituinte, neste caso, não se manifesta soberanamente, visto ser pré-condicionado juridicamente. As transições constitucionais visam a evitar uma ruptura formal onde uma nova Constituição nasça num ambiente revolucionário ou de ausência de controle político.
A atual Constituição da República Federativa do Brasil originou-se a partir da convocação da Assembleia Nacional Constituinte pela Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985, na Constituição outrora vigente. Apesar disso, não se pode afirmar que a criação da Carta Constitucional Brasileira de 1988, prevista pela Constituição anterior, decorreu do exercício não soberano do Poder Constituinte, uma vez que a espécie normativa que a previu não a vinculou a limitações.
Todavia, ainda que a elaboração da atual Constituição viesse pré-condicionada a limites, o Poder Constituinte, a qualquer momento, poderia romper estes obstáculos, e avocar a sua liberdade soberana e ilimitada. Isso se confirma em Sieyes, quando afirma que a Nação não poderá abster-se de dar a si própria uma Constituição, quando a outra for contestada, possuindo, sempre, o direito de revê-la. Isso se consubstancia no princípio da soberania nacional proclamada pelo mesmo autor.
A Teoria do Poder Constituinte, apesar de distinguir entre Poder Constituinte e Poder Constituído, adotando, implicitamente, o princípio da rigidez constitucional, atribuiu aos mesmos representantes da Assembleia Constituinte de 1791 as funções constituintes e legislativas.
Segundo Sieyes, a Nação pode dar aos seus representantes ordinários (legisladores limitados pela Constituição) a função constituinte dos representantes extraordinários, pois as mesmas pessoas podem contribuir para a formação de diferentes corpos, embora o autor francês ressalte que estas funções sejam absolutamente diferentes, consistindo em poderes distintos, ainda que conferidos aos mesmos representantes. Nesse sentido, consoante a Emenda Constitucional nº 26, de 27 de novembro de 1985 a qual previu a elaboração da atual Constituição do Brasil, os membros da Assembleia Nacional Constituinte foram os próprios Parlamentares da Câmara dos Deputados e do Senado Federal (Poder Legislativo Bicameral a nível federal).
Para Sieyes, o modelo de Constituição, ao emanar a vontade comum da Nação, só é possível através de representantes extraordinários na qualidade de intérpretes legítimos do conteúdo da vontade popular. Desta maneira, a vontade comum da Constituinte terá um valor idêntico ao da própria Nação, o que tornará estes representantes, ao lado da Nação, sujeitos jurídicos universais, ao se despojarem de todos os seus interesses particulares.
Assim, o abade francês, ao considerar que o Poder Constituinte pertencente ao povo confundia-se com a representatividade popular na Assembleia Constituinte, proclamou a equivalência do povo com seus representantes.
Portanto, depois de cumprida a missão a que se propôs a soberana Assembleia Nacional Francesa de 1791, dispensou sanção popular, por considerar que a vontade que expressara já espelhava a vontade dos franceses.
Diferentemente, a versão americana da Teoria do Poder Constituinte assevera que não existe e nem poderá haver Lei Fundamental que obrigue a soberania do povo, não aceitando a ideia francesa de um mandatário idêntico ao mandante. Os americanos defendem a concepção de que os representantes possuem, apenas, um poder subalterno e derivado, e entendem que esta identificação entre representante e representado confisca, em proveito de alguns, a soberania nacional. Assim, eles jamais equipararam os poderes da Assembleia Constituinte às faculdades constituintes do povo, por considerar que este é titular de uma soberania inalienável e a base de todos os Poderes Constituídos. Destarte, eles instituíram, em nome da soberania popular, Convenções com poderes limitados e com o objetivo de preparar e redigir o projeto de Constituição, e, a seguir, submetiam-na ao voto popular, de forma que o trabalho da Constituinte apenas se legitimava com a aprovação do povo. Porém, a Revolução Francesa, inspirada nas ideias de Sieyes, produzira um modelo de assembleia absoluta que vinculava o Poder Constituinte com o sistema de representação, trazendo a soberania do povo à Constituinte representativa.
Contudo, aproximando-se das ideias de Rousseau, os constituintes de 1793 e do ano VIII impuseram, como requisito de validade, que as Constituições seguintes deveriam receber sanção popular, a fim de evitar-se que a “representação do povo soberano” se convertesse em “representação soberana do povo”, isto é, que a soberania popular se transformasse em soberania parlamentar5.
Apesar da natureza ilimitada do Poder Constituinte Originário, aceitam-se algumas limitações materiais ao seu exercício como aquelas provenientes do Direito Natural, de valores éticos superiores e do primado dos direitos fundamentais, conhecidas como transcendentes, além daquelas que advêm do Poder Constituinte formal (configuração do Estado), ditas como imanentes, bem como dos limites heterônomos (relativos às regras de Direito Internacional as quais resultam em deveres estatais)6.
Todavia, a autora deste presente estudo entende que o Direito Natural, nem sempre, é suscetível de se invocar, visto que a maioria dos Estados Democráticos contemporâneos, como Brasil e Portugal, são laicos, e, apenas, uma parcela de titulares do processo constituinte acredita nesta ordem. Então, o consenso minguado e a falta de coercibilidade fazem com que o Direito Natural não se caracterize como referencial para validade jurídica das decisões constituintes, mostrando-se inapto para fundamentar limites jurídicos ao Poder Constituinte Originário.
Entretanto, os valores éticos superiores existem e são aprendidos, na coletividade, como princípios e regras pertinentes à convivência humana, podendo ser capazes de limitar o exercício do Poder Constituinte, devido ao conteúdo moral que transmitem, apesar do subjetivismo que sustentam.
Os direitos fundamentais constituem um núcleo essencial das Constituições materiais, e, indubitavelmente, qualquer decisão constituinte com vistas a instituir um Estado de Direito Democrático não pode se desfazer de disposições sobre direitos, liberdades e garantias, ou reduzir a eficácia jurídica destes dispositivos. Porém, a Constituição da III República da França não alinhava direitos de forma expressa, uma vez que considerava, implicitamente, validade à Declaração de 1789, e isso não lhe retirou a essência democrática. No mesmo sentido, o ordenamento constitucional britânico, somente, em tempos recentes, transpôs para a sua ordem interna a Convenção Europeia dos Direitos do Homem, não podendo, por isso, qualificar sua Constituição como não democrática. Ou seja, os direitos fundamentais não ensejam limitação ao exercício do Poder Constituinte Originário.
O Ius Cogens consiste, na ordem jurídica internacional, em um limite de validade para normas de Direito Internacional Público, e, embora nenhuma regra internacional, a princípio, vincule juridicamente a Constituição de um Estado soberano, isso não significa que não possa vir a limitá-la. A Declaração Universal dos Direitos do Homem constitui parâmetro interpretativo de outras normas, e a Organização Internacional do Trabalho impõem aos Estados que alterem disposições constitucionais conflitantes com as convenções e resoluções, por eles, ratificadas. Por outro lado, normas e princípios internacionais podem, também, sujeitar-se ao controle de constitucionalidade, o que revela a sua subordinação à Constituição, tal como ocorre na ordem Constitucional Portuguesa e Brasileira. Todavia, a Constituição do Brasil prevê a possibilidade dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos, ao serem aprovados internamente com o mesmo quórum das emendas constitucionais, incorporarem-se com “status” constitucional, e, tendo aprovação com quórum de leis ordinárias, manifestarem “status” supralegal7, ou seja, abaixo da Constituição e acima das leis comuns. Em ambos os casos, referidos tratados limitarão o conteúdo normativo constitucional, sendo, portanto, limitações à Constituição, assim determinada por livre decisão da autoridade constituinte. No entanto, se os tratados não se referirem aos direitos humanos, após aprovação interna, serão sempre incorporados à ordem jurídica brasileira como leis ordinárias, ou seja, não ensejarão limitações materiais à Constituição.
Hodiernamente, o Tribunal de Justiça das Comunidades, doravante TJC, tem reconhecido a aplicabilidade do Direito Comunitário à Constituição dos Estados-Membros pertencentes à Comunidade Europeia, como se esta fosse um iniciante Estado Federal, enquanto que o Tratado seria a sua Constituição. Contudo, não é razoável que se limite o Poder Constituinte dos Estados-Membros pelo Direito Comunitário e que haja fiscalização de constitucionalidade das normas estaduais ante o Tratado pelo TJC. Eis as razões: isso resultaria no reconhecimento de um novo Poder Constituinte europeu o qual limitaria o Poder Constituinte dos Países, que passariam de soberanos para autônomos federados. Ademais, a acepção dogmática de Constituição torna inadequada a sua referência a uma associação de Estados ou a uma organização internacional, visto que se reporta à organização típica de um Estado. Além disso, a Constituição é produto do exercício do Poder Constituinte cujo titular é o povo, que, no caso da Europa, não existe a noção de povo comunitário, seja em sentido jurídico, já que os tratados se referem aos povos dos Estados, seja em sentido sociológico, devido às diferenças culturais, históricas e linguísticas entre pessoas dos mesmos Estados, além do fato de que a noção de cidadania europeia é uma realidade secundária, e, não, originária. Finalmente, se o TJC convertesse os tratados em Constituição, haveria desvio de poder, pois os tratados teriam fins diferentes para os quais foram elaborados, visto que não visam a fundar um Estado e tampouco em se transformar em sua Constituição. Haveria, também, usurpação de poderes, uma vez que o Poder Constituinte seria retirado do povo e distribuído a juízes sem mandato democrático.
Portanto, embora exista um processo constituinte inacabado com base em um parâmetro federal implícito, é certo que, no presente, o ordenamento jurídico comunitário não tem natureza constitucional, e, assim, não limita o Poder Constituinte dos Estados-Membros da Comunidade Europeia.
Para Sieyes, embora a Nação seja a titular do Poder Constituinte, ela não pode, num primeiro ato de vontade, comprometer-se a querer apenas de uma maneira determinada no futuro, porque a Nação não pode alienar seu direito de querer e nem perder o direito de mudar sempre que o interesse geral assim exigir. Para ele, ainda que isso fosse possível, uma Nação não deveria sujeitar-se aos obstáculos de uma regra positiva, pois isso significaria perder a sua liberdade para sempre, e, assim, a pretexto da regra constitucional, a tirania usurparia a liberdade de expressão dos povos, que se tornariam vítimas do despotismo. Este pensador francês previu, então, o Poder de Reforma, ao afirmar que as Leis Constitucionais, embora obrigassem o Poder Constituído, nunca vinculariam a Nação, titular do direito imprescritível de reformar artigos do Texto Constitucional os quais considerasse inconvenientes8.
O Poder de Revisão Constitucional existe como medida de se conceber vida prolongada a uma Constituição, visto que a impossibilidade de mudanças em seu texto iria conduzir, certamente, a uma distonia entre a norma e a realidade, contribuindo para a deslegitimação de seu texto e, assim, a rupturas constitucionais. Isso ocorre, sobretudo, porque o conteúdo político e social contido em suas normas se sujeita a mutações históricas que não deixam o seu conteúdo incólume. Portanto, a Constituição necessita de estabilidade, e, não, de imutabilidade. Assim, garante-se a revisão, observadas as limitações impostas (circunstanciais, temporais, formais e materiais) pelo Poder Constituinte na Constituição.
Nesse sentido, por meio de um modelo representativo simples, a Assembleia da República Portuguesa revisa a Constituição a cada cinco anos, a partir da publicação da última lei de revisão constitucional. No Brasil, inexiste mencionada limitação temporal, tendo o Congresso Nacional Brasileiro (Câmara dos Deputados e Senado Federal) competência para, sempre que entender necessário, a qualquer tempo, através de emendas constitucionais, reformar o Texto da Constituição, que, desde a sua promulgação, em 1988, já se acrescentaram setenta destas espécies normativas. Relativamente à sua revisão total, todavia, a Constituição Brasileira só contou com uma única previsão constante no artigo 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, ao obrigar a revisão total do texto, uma única vez, cinco anos após a sua promulgação.
Inobstante a revisão constitucional consista em um meio que contribui para a garantia da Constituição, ao adaptá-la ao tempo e às circunstâncias diferentes, limites materiais são impostos, expressamente, a este instituto.
Entretanto, a existência de limitações implícitas que proíbem a supressão destes limites explícitos do texto suscita a questão sobre a possibilidade de existência do processo de dupla revisão da Constituição sem que isso resulte em uma transição constitucional. Ou seja, através desta dupla revisão (onde, primeiro, elimina-se a vedação existente, e, depois, suprime-se ou substitui-se princípios e normas constitucionais insuscetíveis de abolição), o revisor modifica a Constituição sem operar uma transição para outra ordem constitucional.
Relativamente à Constituição da República Portuguesa, consolidou-se a tese da sua admissibilidade, após a retirada de alguns destes limites pela revisão constitucional de 1989, embora ainda persista um debate voltado para dúvidas sobra a sua admissibilidade9. No Brasil, apesar da polêmica sobre o tema com posições a favor10, e, também, contrárias11, que asseveram que o princípio da segurança jurídica impede que o Poder de Reforma venha a transformar-se em Poder Constituinte Originário, nunca, houve, até o presente momento, nenhum processo de dupla revisão das cláusulas pétreas do Texto Constitucional Brasileiro.
No entanto, a autora destas linhas entende que, a depender do tipo de limitação material, o Poder de Revisão poderá modificá-la ou não.
Existem limitações materiais que se referem a um núcleo identitário da Constituição, e, portanto, são intangíveis, uma vez que se referem a princípios que, se se modificassem, operariam uma transição constitucional, o que lhes confere, então, uma hierarquia superior. São princípios e normas relativas aos direitos fundamentais, supremacia constitucional, separação de poderes, forma de Estado, regime e sistema de governo que, se fossem alterados, resultaria numa transição constitucional. Em caso de alteração destas limitações materiais, a lei de revisão seria declarada inconstitucional pelo órgão de controle, porém, se esta supressão adviesse de uma forma implícita, a inconstitucionalidade não surgiria de maneira evidente, o que propiciaria uma transição tácita, por uma fraude à Constituição.
Por outro lado, há limites que são, apenas, explicitados numa cláusula de limite, sem, contudo, guardar pertinência com assuntos estruturantes da Constituição, e que, se fossem modificados, não levariam a uma transição.
Então, infere-se que o Poder Constituinte Originário, ao explicitar limites tangíveis, desejava apenas impor maior rigidez através de uma dupla revisão constitucional, pois, caso contrário, teria proibido, expressamente, a dupla revisão. Por outro lado, aqueles dotados de irrevisibilidade (expressa ou implícita), assim considerados por guardarem pertinência com assuntos estruturantes da Constituição, são imodificáveis, por traduzirem sempre a vontade política do constituinte.
Por fim, existe, sempre, por trás do Poder de Revisão, o Poder Constituinte material sempre latente, e estes limites materiais de núcleo identitário não impedem que ocorra a transição constitucional, por intermédio da revisão, a depender da conjuntura de crise política em que o povo decida substituir um ordenamento jurídico por outro.
No Brasil, por exemplo, as limitações materiais expressas referem-se ao princípio federativo, à separação dos poderes, aos direitos e garantias individuais e ao voto direto, secreto, universal e periódico, sendo, portanto, imodificáveis pelo Poder Revisor, conforme explicação supramencionada.
Portanto, a fim de se adaptarem às contingências da sociedade, as Constituições necessitam de uma elasticidade relativa, sem, abandonarem, contudo, sua estabilidade no posto mais alto da ordem jurídica.
A rigidez constitucional relaciona-se à decisão constituinte em estabelecer um procedimento mais dificultoso que o processo legislativo ordinário para a reforma da Constituição, que, consequentemente, passa a ocupar o ápice da pirâmide normativa, revelando supremacia sobre todo o ordenamento e vinculando as leis infraconstitucionais aos seus princípios e normas. Assim, a supremacia consiste na característica fundamental das Constituições rígidas modernas cuja natureza formal advém da separação entre Poder Constituinte e Poderes Constituídos.
É certo que a rigidez da Constituição busca estabilizá-la através da desaceleração produtiva de normas por limites temporais e formais, que, também, dificultam a revisão, quando esta se aproxima de matérias políticas, sobretudo, pertinentes ao núcleo identitário da Constituição. A rigidez, também, assume um papel integrador, porque evita conflitos na sociedade democrática, ao pressupor um compromisso básico, por meio de regras de ordem política, entre as opções de livre escolha pelos eleitores. Além disso, a rigidez constitucional propicia a fiscalização da constitucionalidade das normas, ao mesmo tempo em que este controle garante respeito à rigidez. Finalmente, a rigidez constitucional, ao limitar o poder das autoridades constituídas, garante maior proteção aos direitos dos cidadãos.
O aspecto mais importante na concepção da Constituição formal está no fato de que, ao excluir a onipotência dos Poderes Constituídos, representa um limite ao poder das instâncias de governo. Esta limitação do poder político garante a liberdade de um povo, pois, sem este limite, a maioria devoraria a minoria, e continuaria até a anulação da sua liberdade.
Afinal, o governo que mantém a vida, a liberdade e os direitos dos cidadãos sujeitos à disposição a qualquer momento e ao domínio sem limites da maioria democrática do Poder Legislativo, não passa de um despotismo, embora seja de muitos, ou seja, da maioria, mas não deixa de ser um déspota.
Por fim, constata-se que a garantia da minoria reside na Constituição formal (rígida), de forma que, antes de se fazerem leis por maioria, é preciso que o despotismo legal da maioria torne-se impossível de se concretizar.
