[1] Tratado de derecho civil español. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1972, t. III, v. 1.
[2][2] Ementa: APELAÇÃO CIVIL. REGISTRO DE IMÓVEIS. PROCEDIMENTO DE DÚVIDA REGISTRAL. ALTERAÇÃO DE PROJETO DE CONDOMÍNIO. MODIFICAÇÕES NAS UNIDADES E ÁREAS COMUNS. NECESSIDADE DE APROVAÇÃO UNÂNIME DOS CONDÔMINOS. DUVIDA PROCEDENTE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Depende da aprovação unânime dos condôminos a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária; e, em se tratando de incorporação, a alteração do projeto, especialmente no que se refere à unidade do adquirente e às partes comuns, bem como a modificação das especificações ou o desvio do plano de construção. Art. 1.351 do Código Civil e art. 43, IV, da Lei 4.591/64. Não contando o pleito de alteração do projeto do Condomínio Horizontal de Lotes Vela da Marina, protocolado perante o Ofício de Registros Públicos de Capão da Canoa, com a assinatura da totalidade dos condôminos, inviável o registro, justificando-se a procedência do presente procedimento de dúvida registral. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70074233644, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marta Borges Ortiz, Julgado em 22/02/2018)
[3] Segundo o registrador imobiliário Fábio Ribeiro dos Santos (“Condomínios de Lotes": Panorama Legal e seu Registro. Jornal Carta Forense, Seção Família, publicado em 02.07.2014), as normas de serviço da CGJ/SP (NSCGJ/SP) permitem que a regularização fundiária seja realizada “aplicando-se, conforme o caso, o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 271/67, o art. 1º da Lei nº 4.591/64, ou o art. 2º da Lei nº 6.766/79” (item 293), quebrando a dicotomia loteamento/condomínio, permitindo a convivência do condomínio de lotes ao lado daqueles outros institutos.
[4] Explicita o doutrinador que, “(...). Mas o grande mérito da nova orientação da CGJ/SP é abrir a possibilidade de aplicação do instituto, valorizando o Registro de Imóveis e remetendo a discussão político-urbanística ao órgão municipal que autorizar o projeto.” (doc.. cit)
[5] Ainda para o registrador citado, “A inovação interpretativa teve sua razão de ser, porque se trata de hipótese de regularização de situações de fato. Há inúmeros condomínios edilícios, inicialmente concebidos com área construída imutável, que sofreram alterações ao longo do tempo porque o condômino (mesmo de boa fé) construiu mais do que lhe era deferido. Há ainda situações de ocupações irregulares em áreas urbanas cujas configurações recomendam a regularização sob a forma condominial. Em suma, o espírito maior da regularização fundiária – trazer para o âmbito formal do Registro a realidade fática do desenvolvimento informal urbano – impõe que se abram horizontes, ao invés de restringi-los.” (doc. cit.)
[6] Esclarece o registrador anteriormente nominado, que “As novas normas de serviço (Prov. 41/2013) avançaram nesta mesma direção, prevendo condomínios de lotes também aos novos empreendimentos (itens 222.2 e 229). Franqueia-se, dessa forma, o registro de condomínios sem edificação. O condômino poderá aprovar o projeto de construção que lhe aprouver e executá-lo. Sujeitar-se-á à convenção condominial, mas não precisará respeitar área construída previamente definida no registro da instituição.” (idem)
[7] Sobre a eventual responsabilização ambiental, colaciona-se a jurisprudência do S.T.J:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DANO AMBIENTAL. REPARAÇÃO INTEGRAL DOS DANOS. NATUREZA PROPTER REM. CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE INDENIZAR. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ está firmada no sentido de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar, que têm natureza propter rem. Precedentes: REsp 1.178.294/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j. 10/8/2010; REsp 1.115.555/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, j.15/2/2011; AgRg no REsp 1170532/MG, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, j. 24/8/2010; REsp 605.323/MG, Rel. para acórdão Ministro Teori Albino Zavascki, j. 18/8/2005, entre outros.
2. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1254935/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 28/03/2014)
AMBIENTAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA FUNGIBILIDADE RECURSAL E DA ECONOMIA PROCESSUAL. DANO AMBIENTAL EM RESERVA LEGAL. DEVER DE RECUPERAÇÃO. OBRIGAÇÃO 'PROPTER REM'. ABRANGÊNCIA DO PROPRIETÁRIO ATUAL, INDEPENDENTE DE QUEM CAUSOU O DANO.
1. É de se conhecer dos embargos de declaração como agravo regimental, em razão de seu caráter nitidamente infringente, em prestígio aos princípios da fungibilidade recursal e economia processual.
2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que (i) a averbação da reserva legal, no âmbito do Direito Ambiental, tem caráter meramente declaratório e (ii) a obrigação de recuperar a degradação ambiental ocorrida na faixa da reserva legal abrange aquele que é titular da propriedade do imóvel, mesmo que não seja de sua autoria a deflagração do dano, tendo em conta sua natureza propter rem.
3. Neste sentido, v., p. ex., REsp 343.741/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU 7.10.2002; REsp 745.363/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJU 18.10.2007; e REsp 453.875/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11.11.2009.
4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que não cabem embargos de declaração para que o STJ enfrente matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.
(EDcl no Ag 1224056/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 06/08/2010)
[8] Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª edição. Rio de Janeiro. Nova Fronteira, 1986, p. 1 282.
[9] Disponível em: <https://direitoadm.com.br/44-afetacao/> . Publicado em: 07.mai.2011. Acesso em 12.set.2018
[10] Para a Irene Nohara, a afetação “é o ato ou fato pelo qual se consagra um bem à produção efetiva de utilidade (destinação) pública.”
Esclarece a autora, que “Trata-se de instituto típico do Direito Administrativo, não havendo similar no direito privado, sendo estudado, via de regra, no capítulo de bens públicos.
[11] A definição de afetação é: "encargo imposto a um certo bem, posto a serviço de um fim específico". Não importa a afetação na disposição do bem, e, portanto, na sua saída do patrimônio do sujeito, mas na sua imobilização em função de uma finalidade. Tendo sua fonte essencial na lei, pois não é ela possível senão quando imposta ou autorizada pelo direito positivo, aparece toda vez que certa massa de bens é sujeita a uma restrição em benefício de um fim específico. (https://pt.wikipedia.org/wiki/Patrim%C3%B4nio#cite_note-1. Publicado em: 18.mar.2018. Acesso em: 11.set.2018)
[12] Com a construção da teoria da afetação, uma corrente de juristas pretendeu atingir a doutrina tradicional da unidade do patrimônio, sustentando que aqueles bens constituem patrimônios de afetação distintos e separados. Enquanto a doutrina tradicional considera o patrimônio como uma relação subjetiva ("cada pessoa tem um patrimônio"), a teoria da afetação entende que existem bens a apresentar os patrimônios da pessoa (natural ou jurídica), objetivamente vinculados pela ideia de uma afetação a um fim determinado (PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições de Direito Civil: Introdução ao Estudo do Direito Civil, Volume I).
[13] Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.
Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
[14] Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei.
[15] Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.
[16] Realizada pelo Centro de Estudos Jurídicos – Conselho de Justiça Federal (CEJ/CJF).
[17] art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins de:
I – assistência social;
II – cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico;
III – educação;
IV – saúde;
V – segurança alimentar e nutricional;
VI – defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável;
VII – pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos
VIII – promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos;
IX – atividades religiosas; e
X – (VETADO).
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação que se proponha a fim igual ou semelhante.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados, e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao Ministério Público.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.
§ 1º Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território, caberá o encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.
§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III – seja aprovada pelo órgão do Ministério Público no prazo máximo de 45 (quarenta e cinco) dias, findo o qual ou no caso de o Ministério Público a denegar, poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em dez dias.
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação, ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
[18] Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.
Art. 1.713. Os valores mobiliários, destinados aos fins previstos no artigo antecedente, não poderão exceder o valor do prédio instituído em bem de família, à época de sua instituição.
§ 1o Deverão os valores mobiliários ser devidamente individualizados no instrumento de instituição do bem de família.
§ 2o Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família deverá constar dos respectivos livros de registro.
§ 3o O instituidor poderá determinar que a administração dos valores mobiliários seja confiada a instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento da respectiva renda aos beneficiários, caso em que a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras do contrato de depósito.
Art. 1.714. O bem de família, quer instituído pelos cônjuges ou por terceiro, constitui-se pelo registro de seu título no Registro de Imóveis.
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo, o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a maioridade.
Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.
Art. 1.718. Qualquer forma de liquidação da entidade administradora, a que se refere o § 3o do art. 1.713, não atingirá os valores a ela confiados, ordenando o juiz a sua transferência para outra instituição semelhante, obedecendo-se, no caso de falência, ao disposto sobre pedido de restituição.
Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.
Art. 1.720. Salvo disposição em contrário do ato de instituição, a administração do bem de família compete a ambos os cônjuges, resolvendo o juiz em caso de divergência.
Parágrafo único. Com o falecimento de ambos os cônjuges, a administração passará ao filho mais velho, se for maior, e, do contrário, a seu tutor.
Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de família.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for o único bem do casal.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela.
[19] Enunciado nº 9ª da I Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Jurídicos do Conselho de Justiça Federal (CEJ/CJF): Art. 62, parágrafo único: Deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações com fins lucrativos.
E ainda, pelo Enunciado nº 8 – Art. 62, parágrafo único: A constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio ambiente está compreendida no Código Civil, art. 62, parágrafo único.
[20] Centro de Estudos Jurídicos – Conselho de Justiça Federal (CEJ/CJF).
[21] Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.
Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.
[22] Art. 4º Para os efeitos desta lei, conceituam-se:
I- Imóvel Rural - o prédio rústico de área contínua, qualquer que seja a sua localização, que se destine ou possa se destinar à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal, florestal ou agroindustrial;
II - Pequena Propriedade - o imóvel rural:
a) de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento;
[23] Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:
I – Revogado pela Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015
II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;
III – pelo credor da pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;
IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;
V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;
VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.
VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.
[24] Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a requerimento do exequente, constituir capital cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.
§ 1o O capital a que se refere o caput, representado por imóveis ou por direitos reais sobre imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de afetação.
[25] Art. 533. (...)
§ 2o O juiz poderá substituir a constituição do capital pela inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.
[26] Verbete 493 da Súmula do STF: O valor da indenização, se consistente em prestações periódicas e sucessivas, compreenderá, para que se mantenha inalterável na sua fixação, parcelas compensatórias do imposto de renda, incidente sobre os juros do capital gravado ou caucionado, nos termos dos arts. 911 e 912 do Código de Processo Civil [CPC/2015, art. 533].
Verbete 313 da Súmula do STJ: Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.
Também na jurisprudência do STJ, que “A constituição de capital se destina a garantir o adimplemento da prestação de alimentos (...)” (MC 10.949 – Edcl, rel. Min. Ari Pargendler, 3ª Turma, DJ 4.12.2006), do mesmo modo que, a constituição de capital serve para assegurar o pagamento da pensão por ato ilícito (REsp 631.756, rel. Menezes Direito, 3ª Turma, DJU de 21.11.2005; REsp 1.281.742-EDcl, rel. Marco Buzzi, 4ª Turma, DJU de 11.09.2014)
[27] NOTÍCIA: O novo CPC e o mercado imobiliário, datado de 11/12/2015. Disponível em: <http://www.secovi.com.br/noticias/o-novo-cpc-e-o-mercado-imobiliario/10981>. Acesso em 12.set.2018
[28] Relata a advogada Andréa Billalba Gandini Ricciardi, do Aires Vigo – Advogados, que recente exemplo da aplicação do novo dispositivo é decisão proferida pela Excelentíssima Juíza titular do trabalho do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (processo 0001569-29.2014.5.10.0103) proferida em 3 de maio de 2016, por meio da qual determinou a revogação do despacho anterior que ordenou a expedição de mandato de penhora e avaliação, haja vista a impenhorabilidade nos termos do atual artigo 833, inciso XII do Código de Processo Civil. A decisão mencionada revela que mesmo para os créditos trabalhistas que possuem natureza alimentar o atual dispositivo no qual resguarda o patrimônio da incorporação objetivando a execução da obra é soberano a ponto de reverter a decisão anteriormente prolatada, na qual determinou a penhora e avaliação do imóvel como garantia da execução trabalhista, para tornar o patrimônio impenhorável. (Fonte: Jornal Valor Econômico. Disponível em: <https://alfonsin.com.br/incorporao-imobiliria-no-novo-cpc/> Publicado em 27.06.2016. Acesso em: 12.set.2018)
[29] Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação para a cobertura de que trata o inciso II do caput do art. 20, que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGHab, ficando vinculado exclusivamente à garantia da respectiva cobertura, não podendo ser objeto de penhora, arresto, sequestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do Fundo.
Parágrafo único. A constituição do patrimônio de afetação será feita por registro em cartório de registro de títulos e documentos.
[30] Art. 20. Fica a União autorizada a participar, até o limite de R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), de Fundo Garantidor da Habitação Popular - FGHab, que terá por finalidades:
(...)
§ 3o Constituem patrimônio do FGHab:
I – os recursos oriundos da integralização de cotas pela União e pelos agentes financeiros que optarem por aderir às coberturas previstas nos incisos I e II do caput deste artigo;
II – os rendimentos obtidos com a aplicação das disponibilidades financeiras em títulos públicos federais e em ativos com lastro em créditos de base imobiliária, cuja aplicação esteja prevista no estatuto social;
(...)
§ 5o A integralização de cotas pela União será autorizada por decreto e poderá ser realizada, a critério do Ministério da Fazenda:
I – em moeda corrente;
II – em títulos públicos;
III – por meio de suas participações minoritárias; ou
IV – por meio de ações de sociedades de economia mista federais excedentes ao necessário para manutenção de seu controle acionário.
[31] Art. 20. (...)
I - garantir o pagamento aos agentes financeiros de prestação mensal de financiamento habitacional, no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, devida por mutuário final, em caso de desemprego e redução temporária da capacidade de pagamento, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais); e
(...)
§ 1o As condições e os limites das coberturas de que tratam os incisos I e II deste artigo serão definidos no estatuto do FGHab, que poderá estabelecer os casos em que será oferecida somente a cobertura de que trata o inciso II.
(...)
§ 4o Os agentes financeiros que optarem por aderir à cobertura do FGHab deverão integralizar cotas proporcionais ao valor do financiamento para o mutuário final, na forma definida pelo estatuto.
(...)
§ 6o O FGHab terá direitos e obrigações próprias, pelas quais responderá com seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.
Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação para a cobertura de que trata o inciso II do caput do art. 20, que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGHab, ficando vinculado exclusivamente à garantia da respectiva cobertura, ...
[32] Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição:
(...)
Parágrafo único. Caberá ao Registro de Títulos e Documentos a realização de quaisquer registros não atribuídos expressamente a outro ofício.
[33] Fonte: Economia - iG. Disponível em: <https://economia.ig.com.br/financas/casapropria/2014-04-02/cresce-numero-de-construtoras-que-fecham-as-portas-e-prejudicam-mutuarios.html>. publicada em 02/04/2014 06:00 - Atualizada às 03/04/2014. Acesso em 11.09.2018.
Segundo ainda o portal IG, “A quantidade de construtoras que faliram ou fecharam as portas em São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais tem crescido nos últimos cinco anos.
Minas Gerais apresenta a situação mais grave. De acordo com a Junta Comercial, a alta foi de 150% — 118 construtoras fecharam [número que inclui falências] em 2008, contra 295 no ano passado.
No Rio de Janeiro, enquanto 128 construtoras fecharam as portas em 2008, em 2013 esse número aumentou para 162 — uma alta de 26,5%, informa a Junta Comercial.
Em São Paulo, o número de falências de construtoras aumentou de dois casos em 2012, para três em 2013. Em relação a 2010, o número manteve-se igual, segundo a Junta Comercial do Estado de São Paulo.
O pior ano em termos de quebra de construtoras foi em 2011, quando sete construtoras pediram falência no Estado.”
Noticiou também o portal de notícias G1 em 29.11.2016, a questão das construtoras que entram em recuperação, como aconteceu no Estado do Espirito Santo, em que “A empresa Decottignies lançou, entre 2013 e 2015, seis empreendimentos, em Vila Velha e Guarapari, com cerca de 800 unidades. Chegou a negociar 80% delas, mas nenhuma foi entregue. Em dificuldade financeira, a empresa pediu recuperação judicial, em janeiro deste ano, e agora está impossibilitada de concluir as obras.
Dos seis condomínios comercializados, três ainda estão no chão, em fase de fundação. Dois, em acabamento. O último está em fase de construção da estrutura.
Segundo o advogado Elifas Moura de Miranda Junior, que representa parte dos compradores do Edifício Arcádia, só com esse condomínio, cujo terreno é na Praia da Costa, a construtora arrecadou R$ 6 milhões. “A construtora só fez a fundação, gastou menos de R$ 1 milhão. O restante do valor não se sabe onde está”
Ele alega que a empresa não usou o regime de afetação, que é a constituição de uma nova pessoa jurídica para separar recursos da obra do patrimônio da construtora. A medida não é obrigatória, mas dá proteção ao consumidor. “Quando a empresa não faz, é algo que se deve tomar cuidado, pois é fator de insegurança”, diz.”( Fonte: http://g1.globo.com/espirito-santo/noticia/2016/11/construtoras-entram-em-recuperacao-judicial-e-deixam-familias-sem-casa.html. Acesso em: 11.09.2018)
[34] Art. 142. O juiz, ouvido o administrador judicial e atendendo à orientação do Comitê, se houver, ordenará que se proceda à alienação do ativo em uma das seguintes modalidades:
I – leilão, por lances orais;
II – propostas fechadas;
III – pregão.
§ 1o A realização da alienação em quaisquer das modalidades de que trata este artigo será antecedida por publicação de anúncio em jornal de ampla circulação, com 15 (quinze) dias de antecedência, em se tratando de bens móveis, e com 30 (trinta) dias na alienação da empresa ou de bens imóveis, facultada a divulgação por outros meios que contribuam para o amplo conhecimento da venda.
§ 2o A alienação dar-se-á pelo maior valor oferecido, ainda que seja inferior ao valor de avaliação.
§ 3o No leilão por lances orais, aplicam-se, no que couber, as regras da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil (revogado) (vide Lei 13.105, de 16.03.2015).
§ 4o A alienação por propostas fechadas ocorrerá mediante a entrega, em cartório e sob recibo, de envelopes lacrados, a serem abertos pelo juiz, no dia, hora e local designados no edital, lavrando o escrivão o auto respectivo, assinado pelos presentes, e juntando as propostas aos autos da falência.
§ 5o A venda por pregão constitui modalidade híbrida das anteriores, comportando 2 (duas) fases:
I – recebimento de propostas, na forma do § 3o deste artigo;
II – leilão por lances orais, de que participarão somente aqueles que apresentarem propostas não inferiores a 90% (noventa por cento) da maior proposta ofertada, na forma do § 2o deste artigo.
§ 6o A venda por pregão respeitará as seguintes regras:
I – recebidas e abertas as propostas na forma do § 5o deste artigo, o juiz ordenará a notificação dos ofertantes, cujas propostas atendam ao requisito de seu inciso II, para comparecer ao leilão;
II – o valor de abertura do leilão será o da proposta recebida do maior ofertante presente, considerando-se esse valor como lance, ao qual ele fica obrigado;
III – caso não compareça ao leilão o ofertante da maior proposta e não seja dado lance igual ou superior ao valor por ele ofertado, fica obrigado a prestar a diferença verificada, constituindo a respectiva certidão do juízo título executivo para a cobrança dos valores pelo administrador judicial.
§ 7o Em qualquer modalidade de alienação, o Ministério Público será intimado pessoalmente, sob pena de nulidade.
[35] apud. Souza Junior et alii, 2007, p. 452/453
[36] Art. 28: As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.
Parágrafo único: Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
[37] Segundo Bernardo Gonçalves Siqueira (in, O PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA COMO MECANISMO DE EFETIVAÇÃO DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS DOS ADQUIRENTES. Disponível em <www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=31b3b31a1c2f8a37>. Acesso em 25.ago.2018)
(...) são responsáveis pela exploração da atividade em si e, nos termos da Lei de Incorporação Imobiliária, artigo 31, somente podem ser incorporadores (i) o proprietário do terreno em que se dará a edificação, o promitente comprador, o cessionário deste ou promitente cessionário com título que satisfaça os requisitos da alínea “a” do artigo 32; ou, ainda, (ii) o construtor ou corretor de imóveis. Tal rol se revela taxativo e não admite exceções.
[38] Mais de 42.000 (quarenta e duas mil) famílias prejudicadas em mais de 7.000 (sete mil) empreendimentos inacabados por todo o país, a razão para a quebra decididamente fora o reflexo do desaquecimento da economia nacional à época, e diminuições das intervenções governamentais após o Plano Real, atrelando ainda a má gestão corporativa, demonstrada, inclusive, durante a fase de concordata anterior à falência.
[39] Patrimônio de Afetação. Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/pre/evento/arquivos/2010_3_101/2010_3_18_Painel_VIII_Marcelo_Terra.pdf>. Acesso em 13. set. 2018
[40] Lei 10.931, de 02.08.2004
Art. 1o Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
Art. 2o A opção pelo regime especial de tributação de que trata o art. 1o será efetivada quando atendidos os seguintes requisitos:
I - entrega do termo de opção ao regime especial de tributação na unidade competente da Secretaria da Receita Federal, conforme regulamentação a ser estabelecida; e
II - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária, conforme disposto nos arts. 31-A a 31-E da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964.
Art. 3o O terreno e as acessões objeto da incorporação imobiliária sujeitas ao regime especial de tributação, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, não responderão por dívidas tributárias da incorporadora relativas ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS e à Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP, exceto aquelas calculadas na forma do art. 4o sobre as receitas auferidas no âmbito da respectiva incorporação.
Parágrafo único (...)
Instrução Normativa RFB nº 1.435, de 30.12.2013 (Dispõe sobre os regimes especiais de pagamento unificado de tributos aplicáveis às incorporações imobiliárias, às construções de unidades habitacionais contratadas no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) e às construções ou reformas de estabelecimentos de educação infantil.).
Art. 1º Esta Instrução Normativa disciplina:
I - o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias objeto de patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 1º a 10 da Lei nº10.931, de 2 de agosto de 2004;
(...)
Art. 2º O Regime Especial de Tributação (RET) aplicável às incorporações imobiliárias, instituído pelo art. 1º da Lei nº 10.931, de 2004, tem caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
§ 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
I - incorporador, a pessoa física ou jurídica que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas; e
II - incorporação imobiliária, a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.
§ 2º Estende-se a condição de incorporador aos proprietários e titulares de direitos aquisitivos que contratem a construção de edifícios que se destinem à constituição em condomínio, sempre que iniciarem as alienações antes da conclusão das obras.
§ 3º Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.
Art. 3º A opção pela aplicação do RET à incorporação imobiliária, de que trata o art. 2º, será considerada efetivada quando atendidos os seguintes requisitos, pela ordem em que estão descritos:
I - afetação do terreno e das acessões objeto da incorporação imobiliária nos termos dos arts. 31-A a 31-E da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964;
II - inscrição de cada “incorporação afetada” no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ), vinculada ao evento “109 - Inscrição de Incorporação Imobiliária - Patrimônio de Afetação”;
III - prévia adesão ao Domicílio Tributário Eletrônico (DTE);
IV - regularidade fiscal da matriz da pessoa jurídica quanto aos tributos administrados pela RFB, às contribuições previdenciárias e à Dívida Ativa da União administrada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN); e
V - regularidade do recolhimento ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).
VI - apresentação do formulário “Termo de Opção pelo Regime Especial de Tributação”, constante do Anexo Único a esta Instrução Normativa, disponível no sítio da RFB na Internet no endereço http://www.receita.fazenda.gov.br.
(...)
§4º A opção pelo RET será formalizada mediante a solicitação de juntada, na forma do art. 5º da Instrução Normativa RFB Nº 1.412, de 2013, ao dossiê digital de atendimento a que se refere o parágrafo anterior:
I – (...); e
II – do termo de constituição de patrimônio de afetação da incorporação, firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição, e averbado no Cartório de Registro de Imóveis.
(...)
[41] Há na Jurisprudência interessante tratamento, no caso de continuidade, admitindo, mesmo em face da Lei nº 4.591/64 a exclusão do patrimônio da incorporadora falida e sua transferência aos adquirentes de unidades, viabilizando a continuidade das obras e assegurando a funcionalidade do contrato de incorporação, como se observa nos reiterados precedente do STJ (REsp 1573595/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 30/11/2017).
No mesmo sentido:
PROCESSUAL CIVIL E IMOBILIÁRIO. INCORPORAÇÃO. FALÊNCIA ENCOL. TÉRMINO DO EMPREENDIMENTO. COMISSÃO FORMADA POR ADQUIRENTES DE UNIDADES. CONTRATAÇÃO DE NOVA INCORPORADORA. POSSIBILIDADE. SUB-ROGAÇÃO DA NOVA INCORPORADORA NOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES DA ENCOL. INEXISTÊNCIA. SISTEMÁTICA ANTERIOR ÁS ALTERAÇÕES IMPOSTAS À LEI Nº 4.591/64 PELA LEI Nº 10.931/04.
1. Na hipótese dos autos, diante do inadimplemento da Encol, parte dos adquirentes de unidades do empreendimento se mobilizou e criou uma comissão objetivando dar continuidade às obras. Para tanto, essa comissão interviu nos próprios autos da falência, tendo obtido provimento jurisdicional autorizando que as "unidades estoque" (aquelas não comercializadas pela Encol) e as "unidades dos não aderentes" (daqueles que não quiseram aderir à comissão) fossem excluídas de qualquer vinculação com a massa falida, propiciando a retomada e conclusão da edificação, independente de qualquer compensação financeira. O juízo falimentar também autorizou, após a realização de assembleia geral, a substituição da Encol no registro imobiliário, o que levou a comissão a celebrar com a incorporadora recorrente um contrato de promessa de permuta, para que esta concluísse o empreendimento, recebendo, em contrapartida, as unidades estoque e as unidades dos não aderentes. Há, pois, duas relações jurídicas absolutamente distintas: a primeira entre a Encol e os adquirentes originários de unidades do empreendimento; e a segunda entre a comissão de representantes desse empreendimento e a recorrente. Sendo assim, inexiste relação jurídica triangular que englobe a massa falida da Encol, os recorridos e a recorrente, a partir da qual esta teria se sub-rogado nos direitos e obrigações da Encol, o que justificaria a sua inclusão no polo passivo da execução movida pelos recorridos em desfavor da Encol.
2. Embora o art. 43, III, da Lei nº 4.591/64 não admita expressamente excluir do patrimônio da incorporadora falida e transferir para comissão formada por adquirentes de unidades a propriedade do empreendimento, de maneira a viabilizar a continuidade da obra, esse caminho constitui a melhor maneira de assegurar a funcionalidade econômica e preservar a função social do contrato de incorporação, do ponto de vista da coletividade dos contratantes e não dos interesses meramente individuais de seus integrantes.
3. Apesar de o legislador não excluir o direito de qualquer adquirente pedir individualmente a rescisão do contrato e o pagamento de indenização frente ao inadimplemento do incorporador, o espírito da Lei nº 4.591/64 se volta claramente para o interesse coletivo da incorporação, tanto que seus arts. 43, III e VI, e 49, autorizam, em caso de mora ou falência do incorporador, que a administração do empreendimento seja assumida por comissão formada por adquirentes das unidades, cujas decisões, tomadas em assembleia, serão soberanas e vincularão a minoria.
4. Recurso especial provido. (REsp 1115605/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 18/04/2011)
