Palavras-chave: Arbitragem tributária. Direitos fundamentais. Tutela jurisdicional. Celeridade processual. Meios alternativos de resolução de conflitos.
1. INTRODUÇÃO
A experiência pessoal na área da Justiça Privada, principalmente na atuação em sede Arbitral evidenciou a pesquisa específica quanto ao tema proposto, por entender necessária a busca por soluções mais céleres nas demandas contra a Fazenda pública nas questões de recuperação dos créditos fiscais. A lentidão do Judiciário Nacional é evidente, a proposta apresentada neste artigo, busca trazer à tona o tema da ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA como possibilidade jurídica de meio alternativo destas controvérsias. O presente artigo discute a aplicabilidade deste meio, suas possibilidades e seu impacto efetivo no acesso à justiça, demonstrando os resultados na legislação alienígena, bem como a consonância com a diretriz presente no ordenamento jurídico recém instaurado, que prima pela busca de meios alternativos para a solução de conflitos, amplamente difundida e propagada pelo CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
Tecnicamente, a solução dos conflitos sociais pode ocorrer mediante o exercício da autodefesa, da autocomposição e heterocomposição. Na forma primitiva da autodefesa, a solução se dá mediante o emprego das próprias forças, impondo-se a lei do mais forte. No segundo caso, a autocomposição, esta solução advém do entendimento das próprias partes em conflito, mediante a celebração de acordos, quer pela via da renúncia ou da transação.
Já no terceiro caso, da heterocomposição, a solução vem de um terceiro, desvinculado da relação de conflito. No atual estágio do Estado Democrático de Direito, operam-se como meios de heterocomposição a atividade jurisdicional, por um dos poderes fundantes do Estado, ou pela arbitragem. A arbitragem como meio extrajudicial de solução de conflitos. (Carlos Afonso Rodrigues Gomes – Do Juizo Arbitral e a Administração pública, https://ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12674&revista_caderno=4) 1
Segundo Beat Walter Rechsteiner, atualmente, estima-se que cerca de 90% dos contratos internacionais de comércio contêm uma cláusula arbitral e nos “contratos internacionais referentes à construção de complexos industriais e projetos de construção similares, o índice de cláusulas arbitrais, inseridas nestes contratos, atinge cerca de 100%. Neste terreno, a decisão das lides decorrentes de tais relações jurídicas é atribuída, basicamente, a tribunais arbitrais e não aos tribunais estatais.”2
Tal aplicabilidade é tratada neste artigo como busca de solução célere para os litígios entre os legitimados e o fisco, demonstrando sua aplicabilidade fática e sua possibilidade jurídica, levando em conta a doutrina recente e atualizada. A Metodologia adotada no presente artigo, apresenta números colhidos pelo CNJ referentes à solução da demanda proposta, o que denota a relevância do tema, correntes doutrinárias favoráveis e desfavoráveis, as possibilidades da aplicação imediata além da experiência alienígena e seus resultados.
2. A POSSIBILIDADE DO USO DA ARBITRAGEM NAS SOLUÇÕES DE DEMANDAS TRIBUTÁRIAS.
É notadamente a Administração da coisa pública arraigada de vícios e mazelas, apesar de a Administração Pública ser norteada por uma gama de princípios gerais, e normativos que definem a forma como o Administrador público deve agir na prática dos atos inerentes à função exercida. Tais normas estão descritas no caput do artigo 37 da nossa Carta Magna (CRFB/88) 3, são estes princípios os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. O legislador buscava naquele instituto que a administração pública fosse célere, transparente e voltada à eficiencia da gestão da coisa pública, revertendo esses preceitos em uma prestação serviços de qualidade extrema. Nos dias de hoje é pacificado que em sede de Administração Pública a aplicabilidade desta norma se faz mister, não há mais espaço para Administradores públicos incapazes, ineptos e ineficientes, o contribuinte não tolera mais gestores públicos ineficientes, querem estes, ver o resultado da aplicabilidade das normas. Violações do porte dos escândalos de uso indevido da coisa pública não mais são tolerados. O crescimento dos meios alternativos para a solução de controvérsias traz luz a esse tema tão nebuloso e intocável
O instituto da Arbitragem é definido como um meio alternativo de resolução de conflitos, no qual se busca dirimir as demandas que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. Deste modo, ela surge como uma forma alternativa de jurisdição, contrariando parcialmente a máxima “jurisdição é monopólio do Estado” para abrir espaço à solução de determinados conflitos sem que haja a necessidade de se recorrer à esfera do Poder Judiciário, proporcionando maior celeridade processual e reafirmando a alegação feita por Fredie Souza Didier Júnior: “a jurisdição é monopólio do Estado, mas não é correto dizer há monopólio de seu exercício”. 4
Assim sendo, a arbitragem é tida como meio legal e válido para que se tomem as providências necessárias no sentido de se solucionar os conflitos, observados os diversos aspectos sobre esse instituto, antes de abordar sua aplicabilidade no direito tributário. Dentre as vantagens do instituto estão: a liberdade de escolha de árbitros especializados, maior liberdade conferida às partes na condução do processo, principalmente quanto s normas aplicáveis e sua duração, a busca efetiva da celeridade na solução da controvérsia e a confidencialidade.
Há ainda a falta de conscientização acerca dos meios alternativos de solução de conflitos em sede da justiça privada, que ainda emperram a adesão do procedimento.
3. APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA NAS DEMANDAS EM TERRITÓRIO BRASILEIRO
A aplicabilidade da arbitragem em matéria tributária no Brasil encontra grande resistência motivada pela posição contraria e garantista de grandes nomes da doutrina. Estudiosos do direito público como Celso Antônio Bandeira de Mello 5 e Maria Sylvia Zanella Di Pietro 6 adotaram uma linha conservadora com noções de Estado que dificulta a implementação deste instituto que possibilitaria um avanço incontroverso no número de lides ainda em trâmite. O respeitado professor Hugo de Brito, também estudioso do tema da aplicabilidade da arbitragem tributária, se atém ainda na questão de corrupção, que em qualquer diálogo entre Fisco e contribuinte existiria margem para corrupção e grande receio que qualquer relação seja absolutamente viciada de corrupção, afastando ainda mais adeptos à um pensamento mais moderno.
Nesse sentido, os juízes arbitrais figuram como meros mandatários das partes, e sua decisão nada mais é que a manifestação da vontade daqueles, podendo-se equiparar a sentença arbitral a um contrato que põe fim ao litígio.
Os defensores desta teoria (privatista) argumentam ainda que a ausência do poder de coerção do juízo arbitral, que depende do poder estatal para a execução de sua sentença, acaba por negar a natureza jurisdicional à atividade dos árbitros. Bem por isso, consideram a arbitragem um processo, só que não jurisdicional, sendo esta atividade típica do Estado (seu o monopólio), insuscetível de ser exercida por outrem que não os juízes togados.
Para ALEXANDRE FREITAS CÂMARA, “não há como se admitir a natureza jurisdicional da arbitragem, embora não se possa negar o múnus público exercido pelo árbitro, em sua atividade privada, de busca da pacificação social”. 7
Então, a arbitragem teria natureza pública, mas não estatal, razão pela qual incabível seria falar-se em função jurisdicional do juízo arbitral. Para o jurista, pensar de outra forma seria infringir o monopólio estatal da jurisdição, o que não seria possível.
Há posições contrárias ao entendimento do professor Celso de Mello tal como a do Professor Diogo Figueiredo Moreira Neto que entendem que o conceito de eficiência no exercício da função pública, nas últimas décadas sofreu e vem sofrendo significativas alterações. Com efeito, a integração cada vez maior dos Estados em um mundo que se integra progressivamente não mais se satisfaz com o modelo tradicional de gestão pública, lento em demasia para acompanhar os avanços sociais. 8,
No âmbito nacional, discute-se a viabilidade da arbitragem tributária por conta do princípio da legalidade, bem como da tipicidade, e da indisponibilidade do crédito tributário; ainda, há de se debater sobre a necessidade de lei complementar, em matéria tributária, para dispor a respeito da extinção do crédito tributário por meio da arbitragem.
Todos estes argumentos encontram respaldo significativo na doutrina legalista. Entretanto, há argumentos que confrontam cada ponto mencionado, conforme demonstrados abaixo:
Quanto ao princípio da legalidade, ou da juridicidade administrativa, o ordenamento jurídico assegura ao contribuinte em sede da Administração Pública o direito como um todo, e não mais apenas à lei. Desta forma, a Administração Pública deve observar outros tanto outros princípios que são colocados em confronto quando há discussão do assunto, tais quais da proporcionalidade, eficiência e economicidade.
Quanto princípio da tipicidade, elencado por Rocha, a utilização de instrumentos de solução de conflitos no Direito Tributário como a arbitragem, não afasta a incidência dos princípios da legalidade e indisponibilidade do crédito fiscal, vez que o procedimento em questão ocorreria integralmente dentro dos limites da lei instituidora, de modo que afastaria a argumentação de que o ente tributante estaria deixando de aplicar a lei ao caso concreto, ou renunciando ao crédito tributário. 9
Decerto a morosidade dos processos de execução em sede Judicial são a contrapartida para os mais acalorados discursos, enquanto os Administradores públicos puderem valer-se de programas de parcelamento que diluem os créditos a serem recuperados, o Administrador vê minguar seus recursos, com os quais tem que gerir a coisa pública sempre a contento da legislação em vigor.
Neste diapasão, se os governos podem criar anistias – frequentemente programas de parcelamento estaduais, municipais, federais com descontos – e dispor do crédito tributário resta claro que não se trata de um bem indisponível. É, de fato, um interesse público patrimonial, mas também é um interesse público mais amplo. Desta forma, não é interessante que se ajuíze uma execução fiscal para cobrar um crédito de R$ 12 mil se o custo desse processo fosse superar o valor cobrado.
Factível, portanto, quando se leva para a arbitragem uma discussão tributária renunciando a jurisdição estatal para solucionar o conflito, seja ele anterior ou posterior a constituição do crédito tributário.
Quanto à necessidade de lei complementar para regulamentar a matéria, afirma Alexandre Luiz Moraes de Rego Monteiro, que bastaria edição de lei ordinária que efetivamente adaptasse os termos da lei 9307/96 à esfera tributária, no tocante à a) formalização do compromisso arbitral pela administração pública; b) aos casos em que firmaria cláusula compromissória; c) aos limites da aplicação da analogia e da equidade em matéria tributária; d) a forma de nomeação dos árbitros; e) a expressa renúncia ao procedimento administrativo e judicial; e f) causas de nulidade do procedimento. 10
Logo, como no Brasil não há instalados meios alternativos ao judicial para discussão dos créditos tributários, finalizada a disputa perante tribunais administrativos, não há expectativa de melhora desse cenário atual: lentidão e abarrotamento do Judiciário por execuções fiscais. Neste cenário tende a piorar, a recente deflagração de ações contra corrupção no principal tribunal administrativo tributário brasileiro, Conselho de Administração de Recursos Fiscais, exposto pela operação zelotes da Polícia Federal, trouxe à luz da mídia a “solução” de disputas tributárias com valores incrivelmente expressivos, que favoreciam os conselheiros citados nas investigações desta operação.
É nesse cenário que o Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBA) cria grupo de estudos voltado ao exame da arbitragem tributária. Iniciando com a análise do cabimento e os desafios para a implementação da arbitragem tributária. Num segundo momento será necessário examinar em que espécies de disputas tributárias a arbitragem poderia ser utilizada. Espera-se, em breve momento, que o grupo coordene a iniciação prática da arbitragem tributária.
Superado o desafio da possibilidade da disputa tributária como arbitrável e que forma se dará essa aplicação, será preciso avaliar se alguma mudança legislativa, e em que extensão, seria recomendável para tornar a arbitragem tributária uma realidade viável, mas atento aos problemas acarretados pela falta de transação em matéria tributária, projetos de lei prevendo métodos alternativos de solução de conflitos tributários (Projeto de Lei nº 5.082/2009 e Projeto de Lei Complementar nº 469/2009 arrastam-se na Câmara dos Deputados. 11 A inércia do legislativo resultou na adoção de programas de parcelamento nestes 14 anos os conhecidos (REFIS). As execuções fiscais, por sua vez, já têm o maior índice de congestionamento do Judiciário brasileiro – 91%, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça feito em 2013. 12, relevando sempre que, por fim o Direito Tributário é regido pelo princípio da estrita legalidade, e as respectivas normas gerais devem ser estabelecidas privativamente por lei complementar, conforme artigo 146 da Constituição Federal.
4. OS NÚMEROS DA PROBLEMÁTICA EXECUÇÃO FISCAL EM SEDE JUDICIAL NO BRASIL
Estudo elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça e publicado na revista Justiça em Números 2017 13. No quadro geral das execuções, o maior problema é a fiscal. O executivo fiscal chega a juízo depois que as tentativas de recuperação do crédito tributário se frustraram na via administrativa, provocando sua inscrição na dívida ativa. Dessa forma, o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas, sem sucesso, pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional. Acabam chegando ao Judiciário títulos cujas dívidas já são antigas, e por consequência, mais difíceis de serem recuperadas. Os processos de execução fiscal representam, aproximadamente, 38% do total de casos pendentes e 75% das execuções pendentes no Poder Judiciário. Os processos dessa classe apresentam alta taxa de congestionamento, 91%, ou seja, de cada cem processos de execução fiscal que tramitaram no ano de 2016, apenas 9 foram baixados. Desconsiderando esses processos, a taxa de congestionamento do Poder Judiciário cairia de 73% para 65% em 2016 (redução de 8 pontos percentuais). A maior taxa de congestionamento de execução fiscal está na Justiça Federal (95%), e a menor, na Justiça Eleitoral (83%). Observa-se, que todos os Tribunais Regionais Federais apresentaram taxa de congestionamento superior a 90%
É prática recorrente, como forma de evitar a prescrição de créditos, que os legitimados ajuízem ações executivas sem dados atualizados, corretos e precisos sobre os executados, claramente na intenção de postergar a solução do conflito. O Judiciário, não podendo se furtar ao processamento das causas, empenha esforços para localizar os supostos devedores. Nas prateleiras do Judiciário vão acumulando executivos fiscais. Conforme demonstra o citado relatório do CNJ, no caso dos executivos fiscais,
"o processo judicial acaba por repetir etapas e providências de localização do devedor ou patrimônio capaz de satisfazer o crédito tributário já adotadas pela administração fazendária ou pelo conselho de fiscalização profissional sem sucesso, de modo que chegam ao Judiciário justamente aqueles títulos cujas dívidas já são antigas, e por consequência, mais difíceis de serem recuperadas".
Os inevitáveis males gerados no Judiciário, refletem no executivo fiscal que é pouco efetivo, arcaico, ineficiente e abarrotado, aumentando sobremaneira os custos operacionais, sem o efetivo resultado por conta da imprevisibilidade do tempo de decisão dos litígios. O estudo do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais (Cebepej) feito para o Ministério da Justiça em 2007, com apoio do Banco Mundial, já demonstrava que a arrecadação decorrente de execuções fiscais não atingia 1% do estoque da dívida ativa dos diversos entes federados. Impresso divulgado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional mostra que, durante o ano de 2011, recuperou-se via cobrança judicial apenas 1,37% do valor total inscrito em dívida ativa14.
5. A APLICABILIDADE DA ARBITRAGEM TRIBUTÁRIA E A EXPERIÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ALIENÍGENA
A arbitragem como meio alternativo de resolução de conflitos não é uma ideia nova no Direito Tributário, mas em termos de panorama internacional na aplicação dos tributos, as técnicas arbitrais tiveram início no século XIX, em que houve uma preocupação crescente na legislação e na doutrina com relação à criação de tribunais de natureza arbitral. Muito defendida como meio de resolução de conflitos tanto que segundo Catarino e Filipo (2015) 15.
“O FMI e a ONU criaram, no âmbito das respectivas esferas, textos convencionais reguladores de conflitos em matéria fiscal internacional. A Lei-Modelo sobre a Arbitragem Comercial Internacional (...) constituiu um importante fator de harmonização dos regimes nacionais da arbitragem transnacional. Para além dela, existe hoje a Convenção sobre Conciliação e Arbitragem no quadro da Conferência para a Segurança e Cooperação-CSCE, concluída em Estocolmo em 15 de dezembro de 1992. A ONU, de resto, consagra na sua Convenção Modelo para evitar a dupla tributação, o procedimento amigável como forma de resolução de conflitos.”
Nas palavras de Oliveira (2009, p. 67):
“Nos Estados Unidos da América o contribuinte elege a classificação da sua ‘entidade’ de acordo com regras emanadas da administração tributária, conhecidas como as regras ‘check-the-box’ que ajustam essa classificação. Porém, o próprio regulamento específico que algumas entidades nacionais (EUA) e internacionais serão consideradas empresas, sem a possibilidade de eleição por parte do contribuinte.”16
Na Argentina, por exemplo, em decorrência da vigência da Lei n. º 24.573, foi estabelecida a exigência da mediação, em caráter obrigatório, antes do ingresso de qualquer ação em sede civil ou comercial. Ainda, em seu Código de Processo Civil e Comercial há previsão expressa da arbitragem:
Artículo 736: OBJETO DEL JUICIO
“Art. 736.- Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste. La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior. 17”
No plano internacional, os principais centros arbitrais são a Corte de Arbitragem da Câmara de Comercio Internacional. A Associação Americana de Arbitragem e a Convenção Interamericana de Arbitragem comercial. No Direito Internacional, este instituto é muito utilizado para dirimir conflitos existentes entre pessoas domiciliadas em países diversos, bem como as lides que envolvem elementos estrangeiros, como os contratos internacionais.
A arbitragem está presente também na Europa, sendo prevista na Constituição Européia que, inclusive, aborda a questão da arbitragem tributária, como será visto após essa análise geral sobre a arbitragem.
Na Itália, o modelo utilizado é semelhante ao brasileiro, regido pela Lei 28/93, que procurou adaptar-se à Convenção de Genebra de Arbitragem, de 1961, e à Convenção de Estrasburgo, de 1966. Também não sendo passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade da sentença arbitral nos casos expressamente previstos, como rege igualmente a Lei 9307/96.
Já na França, desde os primórdios a arbitragem já era prevista pelo Código de Napoleão. A lei francesa é bastante parecida com a lei brasileira, pois contém um dispositivo que lhe confere o caráter jurisdicional, criando autoridade de coisa julgada da sentença que é proferida.
Também não sendo passível de recurso, cabendo somente a interposição de ação de nulidade da sentença arbitral nos casos expressamente previstos, como rege igualmente a Lei 9307/96.
Com a velocidade implementada nas novas modalidades de comércio, o número de demandas cresce exponencialmente, carreadas pelo e-comerce, estimulando o comércio internacional, o direito internacional privado tem representado um dos ramos do ordenamento jurídico que mais crescem em importância e significado. Como consequência direta, há um aumento da necessidade de utilização de vias jurídicas alternativas que possam se alinhar a essa expansão dos negócios. Diante disso, a arbitragem como forma de solução de conflitos, e atendendo às necessidades oriundas das relações internacionais, se mostrando uma forma rápida e eficiente de solução de conflitos, que são resolvidos de forma mais rápida, econômica, sigilosa, técnica e eficiente.
Com os resultados significativos trazidos pela arbitragem no âmbito privado/comercial, o procedimento foi transferido para a esfera pública, passando a cuidar, em alguns países, da aplicação a norma tributária.
Assim, o direito fiscal europeu, por exemplo, não desconhece a arbitragem como método de resolução de conflitos, mas sim, o adota, e, ainda, o aplica em sede tributária. Segundo Nabais, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (2011):
“[...] Todavia, sempre diremos que não se podem depositar demasiadas esperanças na arbitragem tributária. Desde logo, é óbvio que a arbitragem não vai resolver o problema, verdadeiramente dramático para o Estado de Direito dos dias de hoje, da elevadíssima pendência nos tribunais fiscais, até porque parte muito significativa dessa pendência se reporta a processos insusceptíveis de solução arbitral, como é a relativa ao processo de execução fiscal.
[...] Depois, entre as vantagens apontadas à arbitragem, referem-se as de proporcionar uma justiça mais célere e mais barata. Quanto à celeridade, não temos dúvida, embora não devamos esquecer que dessa celeridade beneficiarão basicamente os que puderem socorrer-se da arbitragem, que serão, em princípio, os que disponham de mais meios económicos, uma vez que o acréscimo de celeridade que o recurso à arbitragem vai proporcionar na justiça pública, em virtude dos processos que passarão a ser decididos pela arbitragem, será, a nosso ver, sempre relativamente diminuto. Já no tocante a ser mais barata, temos nossas dúvidas. [...], nos termos da autorização legislativa, a responsabilidade da Administração Fiscal com as custas judiciais e demais encargos pode ser limitada às custas e encargos que seriam devidos se o contribuinte tivesse optado pelo processo de impugnação judicial ou pela acção para o reconhecimento de um direito ou interesse legítimo em matéria tributária. Desta feita, a arbitragem tributária, conforme já se pode vislumbrar, tem seus prós e tem seus contras, devendo-se ponderá-los, entre a necessária celeridade e os inevitáveis maiores custos da justiça tributária.”
Pelo trecho supra, conclui-se que, apesar de aplicável a arbitragem em matéria tributária no continente europeu, esta não é irrestrita / ilimitada. Embora o texto constitucional não estabeleça limites quanto à sua instituição, ela não poderá ocorrer quando tiverem de ser resolvidos litígios para os quais a Constituição Europeia imponha a necessidade de intervenção dos tribunais não arbitrais, ou que respeite matérias para as quais a lei (e a própria Constituição) imponham uma solução vinculada. Neste sentido, leciona Nabais (2010):
“Quanto à base constitucional, ela é cristalina, pois o nº 2 do art. 209º da Constituição limita-se a prescrever que "podem existir tribunais arbitrais", não estabelecendo no quadro desse preceito quaisquer limites à sua instituição, os quais serão apenas os que resultarem de outras normas ou princípios constitucionais.[...]Isto significa que não se poderá recorrer à arbitragem para resolver litígios para os quais a Constituição imponha a intervenção dos tribunais não arbitrais ou respeitem a matérias para as quais a lei imponha uma solução estritamente vinculada. Por conseguinte, não contém a Constituição qualquer disposição específica a vedar a instituição de tribunais arbitrais no direito dos impostos ou, mais em geral, no domínio das relações jurídicas tributárias.[...]Por isso, a Constituição não fecha a porta à existência de tribunais arbitrais para a solução de litígios de natureza tributária, nos quais se incluem, designadamente, os litígios respeitantes aos actos de liquidação de tributos e a demais atos em matéria tributária. 18 ”
