Reflexos do princípio da isonomia no direito processual

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio da isonomia deve ser aplicado na esfera processual. Com efeito, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, não estabeleceu qualquer distinção ao afirmar que todos são iguais perante a lei em direitos e deveres. A garantia constitucional da isonomia deve, evidentemente, refletir-se no campo do direito processual.

De qualquer sorte, modernamente, o princípio da isonomia deve ser compreendido não apenas sob o seu aspecto formal. Muito mais do que isso, deve ser compreendido sob o prisma substancial, de modo a tratar-se os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, na exata medida das suas desigualdades. Essa igualdade material, contudo, não se destina a justificar diferenças sociais, como sustentava, por exemplo, Aristóteles. Ao revés, a isonomia substancial deve ser um instrumento de realização da justiça social e de mitigação das disparidades existentes na sociedade.

Somente a plena equiparação dos litigantes pode propiciar um resultado justo no processo. O magistrado, nesse passo, não pode ser inerte, isto é, figurar no processo como um mero espectador. Deve ser um efetivo agente construtor de uma nova ordem jurídica, mais justa e equânime.

Na verdade, a isonomia meramente formal constitui resquício de sistemas autoritários, tendo em vista que limita a atividade do juiz, concedendo às partes uma igualdade apenas negativa; isto é, não permite ao juiz estabelecer qualquer distinção entre os litigantes. O processo moderno não pode se coadunar com essa orientação. Com efeito, um regime político democrático implica necessariamente na existência de um processo também democrático.

E o processo, para ser democrático, demanda contraditório e, sobretudo, igualdade substancial. É necessário, então, tratar-se os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual exatamente para ser afastado qualquer tipo de desigualdade. Desse modo, inclusive, o direito processual aproximar-se-á do direito substancial, permitindo que a vontade da lei seja atuada da forma mais exata possível.

Ademais, o conteúdo dinâmico do princípio da isonomia não pode ser jamais olvidado. O princípio da igualdade deve ser dinâmico no sentido de promover a igualização das condições entre as partes de acordo com as respectivas necessidades. Assim, evitar-se-á dentro do processo o excesso e o abuso do poder econômico sobre os cidadãos, principalmente sobre os menos favorecidos na relação jurídica material ou processual^[51].

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Notas

⁰¹ Fala-se em corte metodológico do Direito tendo em vista que o ordenamento jurídico constitui-se em uma unidade. Os vários ramos do Direito, na verdade, representam cortes metodológicos que facilitam o seu estudo e compreensão. De qualquer sorte, a divisão é meramente didática, já que o Direito não pode, a rigor, ser seccionado. ⁰² "A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais" (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 237). ⁰³ ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais: elementos teóricos para uma formulação dogmática constitucionalmente adequada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 29. ⁰⁴ ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001. p. 83. ⁰⁵ Os critérios utilizados para a solução de conflitos entre regras são, dentre outros, os seguintes: a lei posterior derroga a anterior; a lei especial derroga a geral; a lei de hierarquia maior tem preponderância em relação à regra de hierarquia menor. ⁰⁶ ALEXY, 2001, p. 86 ⁰⁷ Guerra Filho acentua que o final dos anos sessenta e princípio da década de setenta marca o advento de uma virtual renovação dos estudos de direito processual, quando se passa a enfatizar a consideração da origem constitucional dos institutos processuais básicos (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da constituição. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002. p. 24). ⁰⁸ Cf. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001a. p. 17-18. ⁰⁹ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed.rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 210. ¹⁰ Apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6. ed. Portugal: Almedina, 2002. p. 381. ¹¹ Apud SILVA, 2003, p. 211 ¹² A redação deste preceito é a seguinte: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:". Note-se que o próprio artigo faz menção duas vezes à igualdade, quando menciona que "todos são iguais perante a lei" e "garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade". Isso permite entrever a importância que o Constituinte pretendeu conferir ao princípio da isonomia. ¹³ É nos textos das Constituições que o jurista deve buscar elementos integrativos do conceito de igualdade jurídica, porque, fora deles, se embrenhará numa floresta inextrincável de indagações, quase sempre, infrutíferas. Cf. JACQUES, Paulino. Da igualdade perante a lei. Rio de Janeiro: Ed. A Noite, 1947. p. 63. ¹⁴ Portanova sustenta que o princípio da igualdade é um princípio supraconstitucional, no sentido de que outras disposições da Constituição lhe devem obediência (PORTANOVA, Rui. Princípios do processo civil. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado editora, 1999. p. 37). ¹⁵ BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos editor, 2002. p. 317. ¹⁶ Bastos (2002, p. 317) sustenta que o princípio da igualdade é um dos princípios de mais difícil tratamento jurídico. Isto se dá em razão do entrelaçamento existente no seu bojo de elementos jurídicos e metajurídicos.. ¹⁷ CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 52. ¹⁸ PORTANOVA, 1999, p. 39. ¹⁹ CANTOTILHO, 2002, p. 426. ²⁰ Registre-se, contudo, que para Francisco Campos o destinatário do princípio da isonomia é somente o Legislador (apud ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. 3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 38). ²¹ A vedação da criação dos tribunais de exceção (art. 5º, inc. XXXVII, CF) constitui uma das vertentes do princípio do juiz natural. A outra vertente refere-se à garantia de que ninguém será processado e julgado senão por um juiz competente (art. 5º, inc. LIII, CF). ²² Apud SILVA, 2003, p. 219. ²³ Em razão disso, a inafastabilidade do Poder Judiciário não pode representar garantia formal de exercício do direito de ação. É preciso oferecer condições reais para a utilização desse instrumento, sempre que necessário. De nada adianta assegurar contraditório, ampla defesa, juiz natural e imparcial, se a garantia de acesso ao processo não for efetiva, ou seja, não possibilitar realmente a todos meios suficientes para superar eventuais óbices existentes ao pleno exercício dos direitos em juízo" (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 73). ²⁴ PORTANOVA, 1999, p. 42-43. ²⁵ A aplicação do princípio da isonomia no direito processual, modernamente, é inquestionável. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte: "A garantia constitucional da isonomia deve, evidentemente, refletir-se no processo. Vários são os princípios proclamados pela doutrina moderna e adotados pela quase totalidade das legislações, visando a garantir a igualdade das partes" (Bedaque, 2001b, p. 96). ²⁶ A expressão "igualização" é utilizada por Portanova (1999, p. 41). ²⁷ CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinas: Bookseller, 1999. Vol. 1. p. 331. ²⁸ BEDAQUE, 2003, p. 61. ²⁹ "Entre as regras que não asseguram a real igualdade entre os litigantes, encontra-se a da plena disponibilidade das provas, reflexo de um superado liberal-individualismo, que não mais satisfaz as necessidades da sociedade moderna, pois pode levar as partes a uma atuação de desequilíbrio substancial" (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001b. p. 96-97). Registre-se, contudo, que a orientação em sentido contrário é que prepondera. Segundo Negrão&Gouvêa, por exemplo, "o juiz não pode dar mão forte a uma das partes, em detrimento da outra, com à finalidade de suprir deficiência probatória em que aquela incorreu" (NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 35. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 225). ³⁰ BEDAQUE, 2001b, p. 100. ³¹ Ibidem, p. 103. ³² PORTANOVA, 1999, p. 46-47. ³³ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Org.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 119. Costa parece coadunar com o mesmo entendimento, já que sustenta que "[...] o desequilíbrio entre a Fazenda e o Particular, em juízo, é profundo, absurdo e injustificável, onerando demais o cidadão, na medida em que este não logra suportar o ônus dessas prerrogativas, ou pelo menos, de algumas delas". COSTA, Regina Helena. As prerrogativas e o interesse da Justiça. In: BUENO, Cássio Scarpinella; SUNDFELD, Carlos Ari. Direito processual público: a Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 84. ³⁴ Tecnicamente, não se trata de dispositivo inconstitucional, vez que o preceito foi editado antes da Constituição de 1988. Não poderia, assim, ser constitucional ou não em relação a uma Constituição que não existia à época de sua edição. Trata-se, aqui, de analisar a recepção ou não da norma, com a sua respectiva revogação ou não. Nesse sentido, pode-se citar o seguinte:"Como ensinado por Paulo Brossard, ´é por esta singelíssima razão que as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais em relação a ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação, dado que a lei posterior revoga a lei anterior com ela incompatível, e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham" (Moraes, 2002, p. 612). ³⁵ Apud ROSAS, 1999, p. 39. No mesmo sentido, cf. ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princípio jurídico da igualdade e o processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 66. ³⁶ É bem verdade que o critério da razoabilidade pode ser utilizado aqui. Contudo, esse critério não fornece também parâmetros objetivos para definição da extensão do prazo. Trata-se de critério eminentemente subjetivo, já que determinado prazo pode ser razoável para uma pessoa, enquanto que para outra, não. ³⁷ NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 42-50. No mesmo sentido: Cf. MORAES, José Roberto de. As prerrogativas e o interesse da Fazenda Pública.In: BUENO, Cássio Scarpinella; SUNDFLED, Carlos Ari. Direito processual público: a Fazenda Pública em juízo. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 70. ³⁸ MORAES, 2000, p. 70. ³⁹ NERY JUNIOR, 1999, p. 48. ⁴⁰ COSTA, 2000, p. 81. ⁴¹ Apud NERY JUNIOR, 1999, p. 57. ⁴² Ibidem, p. 58. ⁴³ Ibidem, p. 59. ⁴⁴ NERY JUNIOR, 1999, p. 58. ⁴⁵ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In: TUCCI, José Rogério Cruz e (Org.). Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 121. ⁴⁶ NERY JUNIOR, 1999, p. 62-63. ⁴⁷ "Inicialmente, sustentaram os autores que, após a consagração do já mencionado princípio da isonomia entre homem e mulher, não haveria mais que falar na permanência do foro privilegiado desta nas hipóteses de separação, conversão da separação em divórcio e anulação de casamento, por não ter tal norma sido recepcionada" (FRAGA, Thelma Araújo. O princípio da igualdade das partes e uma releitura do art. 100 do CPC à luz da Constituição e do Novo Código Civil. In: ANDRADE, André (Org.). A constitucionalização do direito. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2003. p. 531). ⁴⁸ Ibidem, loc. cit. ⁴⁹ FRAGA, 2003, p. 534. ⁵⁰ NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil em vigor. 4. ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1805. No mesmo sentido, cf. BARROSO, Darlan. Manual de direito processual civil: teoria geral e processo de conhecimento. São Paulo: Manole, 2003. p. 388. ⁵¹ PORTANOVA, 1999, p. 47.