RESUMO: O artigo LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT, objetiva gerar reflexões e futuras soluções para enfrentar o simbolismo do nosso ordenamento jurídico, uma vez que nossa Carta Magna, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é eivada de forte carga simbólica em detrimento de sua concretização normativo-jurídica, o que, por sua inerente abrangência, prejudica a capacidade de reprodução normativa de todo o sistema jurídico que nela se fundamenta. Em específico, estudamos o artigo 442-B, que foi inserido pela Lei n° 13.467 de 13 de julho de 2017 à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), mais uma reforma à nossa legislação, destacando sua carga simbólica e seu desencadeamento à prática ilícita da “pejotização”. Destarte, esse reformismo constante em nossas legislações tem instituído um ciclo vicioso de legislações simbólicas, uma nova forma de poder, o poder simbólico.
Palavras-chave: Ordenamento; Jurídico; Legislação; Simbólica; Pejotização.
ABSTRACT:The article SYMBOLIC LEGISLATION OF LABOR LAW IN BRAZIL: CASE OF ARTICLE 442-B DA CLT., aims to generate awareness and future solutions regarding the symbolism of our legal system stemming from our 1988 constitution. A symbolism so overwhelming as to threaten the very capacity of law enforcement and with it’s broad and vague nature harms the capacity of normative reproduction and applicability of the law in our entire legal system deriving from the constitution. Specifically, we study article 442-B, inserted in our labor laws by bill 13.467, of july 13, 2017, that entices illicit practices. Thus, this constant reforming of our labor laws brings us to a vicious cycle of symbolic laws and a new form of power, the symbolic power.
Keywords: Order; Legal; Legislation; Symbolic; Pejotização.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO. 2 CONCEITO DO TERMO SIMBÓLICO. 3 O PODER SIMBÓLICO. 4 LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA. 5 REFORMA TRABALHISTA. 6 LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT. 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.
1. INTRODUÇÃO.
Constantemente no Brasil se discute o reformismo de nossa legislação, sob a máxima de que estas reformas trarão as devidas mudanças às nossas problemáticas e conturbadas relações sociais. Lamentável ilusão, pois as inúmeras reformas que sofrem nossas legislações, além de não solucionarem nossas complexas relações sociais, ainda aumentam a descrença nas instituições e nas normas por elas editadas, levantando também discussões diversas sobre as várias interpretações de uma mesma norma cujas intenções, puramente políticas, suscitam dúvidas muito pertinentes conduzindo cada vez mais tais normas a dimensão do que Neves (1994) chama de simbólico, dimensão totalmente distante do que espera a sociedade quando da edição ou reformulação do nosso ordenamento jurídico.
A tese de Neves (1994) sobre esse caráter simbólico que norteia as normas, em seu livro A Constitucionalização Simbólica, traz reflexões basilares de suma importância à origem e ao objetivo das normas, haja vista que esse simbolismo é eivado de uma nova forma de poder sem, contudo, traduzir o que de fato se espera desse poder, ou seja, mudanças concretas nas relações sociais. Defende ainda que o reformismo constante pelo qual passam nossas legislações se traduz num ciclo vicioso e perigoso de simbolismo.
Nesse contexto de reformismo, a Lei de n° 13.467 de 13 de julho de 2017 inseriu na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) diversos artigos que vem sendo alvo de muitas críticas como também temas de inúmeras Ações Diretas de Inconstitucionalidade, pois tamanha é a incoerência de alguns desses artigos em relação à nossa Constituição.
Em especial, estudamos com maior profundidade o artigo 442-B, que vem levantando pontos polêmicos em relação à proteção dos direitos trabalhistas nas “modernas” relações de emprego. Em meio a essas polêmicas, direcionamo-nos a tratar daquela que o associa a uma nova forma de ensejar a prática ilícita da “pejotização”, logo, o mencionado artigo caracteriza a legislação simbólica, pois além de não pressupor formas concretas de sua aplicação, ainda é utilizado como legislação álibi, por meio da qual o Estado demonstra seu ativismo, dando respostas aos anseios da sociedade.
O presente artigo é, portanto, de grande relevância tanto para nossa sociedade que necessita de segurança em suas relações trabalhistas quanto para o nosso ordenamento jurídico cujo objetivo é a normatividade do texto legal atingida, ou seja, a concretização das normas legais estaria influenciando de fato a mudança nas relações sociais, pois o poder legiferante, sob essa perspectiva, criaria também as condições e os pressupostos para sua concretização, diferente do que estudaremos com o artigo em comento, o artigo 442-B da CLT, cuja falta de normatividade e pressupostos para sua aplicação resulta na precarização das relações de emprego, um retrocesso a séculos de lutas por melhores condições de trabalho.
Analisaremos, como objetivo geral, a Teoria da Legislação Simbólica, que entre os pontos negativos estão o fato do não atingimento da normatividade das leis, uma vez que se utiliza de simbolismo para esconder o real sentido, ou seja, o sentido latente das normas editadas.
Foram pesquisadas obras consagradas de Direito do Trabalho, cujas fontes primárias são a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), as obras: de Neves (1994), Pereira (2013), Nascimento; Nascimento (2014) e, ainda, como fontes secundárias, artigos científicos e, como fontes terciárias, as jurisprudências. Trata-se, portanto, de uma bibliografia de caráter descritivo e exploratório.
Conceituaremos o termo simbólico, no contexto que utilizaremos neste artigo, a fim de que não sejam feitas interpretações divergentes daquela que desejamos transmitir e abordaremos também a Teoria do Poder Simbólico, descrita brilhantemente por Bourdieu (2010), que de forma muito esclarecedora nos direciona à compreensão dessa nova forma de domínio que se dá mediante ao caráter simbólico das nossas legislações.
Destarte, este estudo primará pelo despertamento e pela familiaridade de seus leitores ao enfrentamento dos simbolismos das leis que vivenciamos em nosso ordenamento jurídico, notavelmente demonstrado na conhecida reforma trabalhista, relacionado ao caso prático do artigo 442-B da CLT, para torná-lo o mais explicativo possível a fim de facilitar a formulação de futuras soluções, trazendo a baila o seu sentido latente.
2. CONCEITO DO TERMO SIMBÓLICO.
De acordo com a filosofia, o termo simbólico, de forma ampla, é utilizado para se referir a um sistema, um conjunto de elementos, e nenhum desses elementos têm uma significação em si, tudo é inferido a partir das relações que aquele elemento tem com o conjunto, com a totalidade.
Na busca por uma definição conceitual, simples e genérica, encontramos, segundo o dicionário da língua portuguesa, que o termo simbólico é um adjetivo qualificativo que expressa um simbolismo, algo não concreto, formado pela presença de símbolos.
Dessa busca pelo conceito mais simples, constatamos corroborado com o estudo do livro A Constitucionalização Simbólica, de Neves (1994), que as linhas que separam os conceitos dos termos: simbólico, símbolo e simbolismo são tênues, logo, para não cairmos em falácias de ambiguidade, como sugere o autor em comento, precisamos predefinir a semântica do termo simbólico em nosso contexto, pois sua complexidade é de grau tão elevado que, por exemplo, Neves (1994) aponta que o escritor Umberto Eco menciona que Lalande, em seu dicionário filosófico, chegou à conclusão que símbolo (presente dentro do contexto daquilo é simbólico) é tudo e não é nada.
Assim, o termo simbólico aqui exposto será usado segundo o estudo de Neves (1994), ou seja, em sentido manifesto, porém o sentido manifesto é irrelevante, o seu significado latente que é relevante, logo, simbólico é utilizado quando o discurso figurado, conotativo se sobrepõe àquilo que é concreto, ao discurso denotativo; a linguagem manifesta é mais frágil do que a linguagem latente. A força e a função manifesta têm pouca importância comparativamente com a função latente, por conseguinte, quando falamos em legislação simbólica, conforme dispõe o referido autor, temos de considerar os efeitos simbólicos das normas jurídicas em geral.
Neste sentido, Neves (1994) levanta disposições ainda mais abrangentes sobre o termo simbólico, vejamos:
No âmbito da noção abrangente de política simbólica, desenvolveu-se especificamente a concepção de “direito como simbolismo”, Arnold foi inegavelmente o pioneiro no enfrentamento dessa questão, tendo atribuído a todo o Direito uma função primariamente simbólica [grifo nosso]. (NEVES, 1994, p. 28)
O fato é que o Direito, enquanto ciência, está diretamente vinculado a lidar com as diversidades dos relacionamentos e comportamentos humanos, contextualizando normas que instituem e regulamentam direitos e obrigações do Estado e de seus cidadãos, o distanciando do universo das ciências exatas pela complexidade inerente do seu objeto, ou seja, cada pessoa e seu respectivo comportamento, e o colocando na dimensão do simbólico.
3. O PODER SIMBÓLICO.
Conforme a definição adotada neste artigo sobre o termo simbólico, sendo este utilizado quando a força e a função manifesta têm pouca importância comparativamente com a função latente, congruentes com o que defende Neves (1994), não se pode deixar de fazer referência à Teoria do Poder Simbólico do filósofo francês Pierre Bourdieu (2010), haja vista que a utilização do termo simbólico das legislações, se faz porque este simbolismo é eivado de um manifesto poder.
Em sua teoria, Bourdieu (2010) aduziu ao tema sua imposição de significações como legítimas e as palavras e os símbolos como meios de integração social. Denunciou os mecanismos de dominação simbólicos, afirmando que esses fabricam ou não as possibilidades de uma pessoa ser livre. Assim, o poder simbólico é também produzido para servir as classes dominantes, que discursam como quem tem interesses universais quando na verdade são interesses particulares.
Denota-se desse universo dos símbolos a geração de poder mediante a corroboração dos seus súditos através do silêncio dos mesmos, cuja ignorância os leva a pacificação, como bem traduz Bourdieu (2010, p. 07-08), [...] “o poder simbólico é, com efeito, esse poder invisível o qual só pode ser exercido com a cumplicidade daqueles que não querem saber que lhe estão sujeitos ou mesmo que o exercem”.
Foi justamente quando houve uma quebra dessa corroboração pacificadora, e o silêncio deu lugar ao grito de revolta das massas, que surgiu a ciência do Direito, e o Estado, por sua vez, em resposta ao clamor agitado dos seus cidadãos, se utilizou dos seus símbolos de interação e do poder a ele inerente para demonstrar seu ativismo e manter seu domínio de forma pacificadora, pois agora tudo estava escrito, direitos e deveres supostamente garantidos, formalmente normatizados.
O poder simbólico, de Bourdieu (2010, p. 15), é, portanto, a legitimação do poder, poder subordinado, com uma nova roupagem, que mediante a comunicação suave de palavras eufêmicas, ou seja, utilização de símbolos sem a violência das demais formas de imposição de poder, transforma-se em poder simbólico “capaz de produzir efeitos reais sem dispêndio aparente de energia”.
4. LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA.
Superada a questão semântica do termo simbólico no contexto de legislação simbólica, um tema tratado por Neves (1994), na brilhante obra A Constitucionalização Simbólica, e ressalvada a Teoria do Poder Simbólico de Bourdieu (2010), é relevante suscitarmos as ponderações que Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) adota quando este escreveu sobre a diferença entre legislação instrumental e legislação simbólica, segundo o qual, a principal diferença reside na intenção do legislador, ou seja, se o legislador quer tornar a lei eficaz ou não.
No caso da legislação instrumental, o legislador, ao criar a lei, cria também as condições e os pressupostos para sua concretização, tornando-a eficaz, não que a legislação simbólica não exerça influência no comportamento humano, porém a forma como ela influência o comportamento que a distingui da legislação instrumental, defende Neves (1994):
Não se distingue da legislação instrumental por não exercer influência sobre a conduta humana, mas sim pela forma como exerce essa influência e pelo modelo de comportamento que influencia. Conforme o tipo de legislação simbólica, variarão, porém, os seus efeitos. (NEVES, 1994, p. 51)
Sobre essa variação de efeitos e influência da legislação simbólica, Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) descreve o modelo tricotômico que usou para a tipologia da legislação simbólica, no primeiro ponto a lei quer reforçar valores sociais, morais, a lei não precisa ser eficaz, sua mera edição é eficiente para reforçar esses valores, que demonstram com relevância institucional a prevalência de alguns grupos que têm seus valores sociais e morais legislados, o que resulta em conflitos entre esses grupos e os demais que não tiveram os seus valores como relevantes.
No segundo ponto de seu modelo afirma que a lei pode ser utilizada como legislação álibi que coloca sob prova a capacidade de atuação Estatal, ou seja, o Estado precisa atuar, não importando o que irá alcançar, se o tema é relevante para a sociedade, o Estado tem o dever de mostrar sua atuação mediante a aprovação de leis em resposta à sociedade, sem, contudo, normatizar as respectivas relações sociais, como o que ocorreu com a então Reforma Trabalhista, cuja expectativa girava em torno de um considerado crescimento da nossa economia sob o fundamento de que a legislação vigente estava sendo um entrave para o crescimento econômico. O que se configura, portanto, uma forma do Estado se utilizar da norma como álibi ao seu ativismo, desempenhando uma função ideológica.
Por fim, em seu terceiro ponto, descreve um adiamento da solução de conflitos sociais por meio de acordos dilatórios entre grupos políticos, ou seja, legislação como forma de compromisso dilatório, cujo acordo se firma justamente na certeza da ineficácia da lei que leva para um futuro indeterminado sua provável solução. É neste ponto que este artigo se fundamenta, cuja inserção do artigo 442-B pela Lei de n° 13.467, de 13 de julho de 2017, à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) denota a dificuldade de sua aplicação decorrida da própria lei, que constitui um fator importante para a sua ineficácia. Assim, o Estado legisla simbolicamente, criando uma imagem de que responde normativamente aos conflitos da sociedade, quando, na verdade, esses conflitos não são normatizados de forma a mudar o contexto presente, postergando para um futuro não sabido a solução da então problemática social.
Segundo Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) nada impede que uma legislação nasça simbólica e passe a se tornar instrumental e vice-versa, pois a atividade legiferante constitui justamente o encontro entre o sistema político e o sistema jurídico. Neste sentido, pontua também que a [...] “legislação simbólica não pode ser vista meramente como contraponto para a legislação instrumental de proveniência contemporânea, mas sim deve ser conceituada como alternativa para a direção normativo-geral da conduta”. (NEVES, 1994, p. 32).
Defendeu então que os textos da legislação simbólica fazem referência à realidade na forma normativo-jurídica, porém, hipertroficamente, traduz finalidades políticas cujo caráter está longe de ser normativo-jurídico.
Desta feita, falar em legislação simbólica significa dizer, segundo Neves (1994), que há uma hipertrofia da função político simbólica em detrimento da força normativa jurídica do diploma ou dispositivo legal que passa a ser irrelevante, afirmando ainda:
[...] que a legislação simbólica só tem lugar quando a vigência social da norma legal, ou seja, a sua função de “congruente generalização de expectativas” é atingida. O texto legal não é apenas incapaz de dirigir normativamente a conduta, caracterizando-se principalmente por não servir para orientar ou assegurar, de forma generalizada, as expectativas normativas [grifo nosso]. Falta-lhe, portanto, normatividade. (NEVES, 1994, p. 50-51).
Utiliza-se, então, a legislação simbólica, das expectativas, anseios e necessidades da sociedade para redigir de forma esperançosa normas que deveriam trazer soluções, e aqui gostaríamos de frisar como nosso país espera de forma demasiada dessas normas que na dimensão do simbólico não se fazem concretizar, além de nem ao menos orientarem ou assegurarem as expectativas que se formam em torno delas.
