5. REFORMA TRABALHISTA.
A histórica luta pela sobrevivência humana infere que o trabalho surgiu juntamente com o homem, haja vista sua necessidade de satisfazer a fome e garantir sua proteção, ainda que com a utilização de instrumentos rústicos e tendo como principal meio de execução laboral seus próprios membros, é inegável que o trabalho é tão antigo quanto o homo sapiens.
Com o crescimento da sociedade, cada dia mais complexa, e a fim de que ela não se dizimasse em meios aos seus constantes conflitos, surgiu a necessidade de normas disciplinadoras de direitos e deveres de cada indivíduo e como todo direito é resultado de um conflito, no direito do trabalho não foi diferente, pois classes distintas (empregador e empregado), que necessitam uma da outra, precisavam chegar a um consenso.
Surgiu então, conforme Nascimento; Nascimento (2014), em meio a esses conflitos entre empregador e empregado, o Direito do Trabalho, que é, portanto, contemporâneo e teve início com a sociedade industrial e o trabalho assalariado na famosa Revolução Industrial, ocorrida no século XVIII, que trouxe a descoberta das máquinas a vapor como fonte de energia, substituindo a força humana. A necessidade de pessoas para operar essas máquinas que impôs a substituição do trabalho escravo e servil pelo trabalho assalariado.
Desta feita, nossa legislação, fruto de inúmeras lutas por melhores condições de trabalho e que nasceu justamente como forma de proteção ao hipossuficiente, cuja história é enfática nesse termo e vem sofrendo inúmeras mudanças que colocam em xeque justamente a sua finalidade.
Nossa crítica à reforma trabalhista se dá ao fato de que após analisar suas inúmeras mudanças, assistimos deitados em berço esplêndido, no sentido de adormecidos, ao retrocesso das conquistas trabalhistas, uma vez que essas mudanças alteram substancialmente o sistema de proteção aos trabalhadores, o que corrobora com o significado de legislação simbólica estudada, pois em sua defesa manifesta haveria o desejável crescimento na economia nacional, entretanto, como o é na legislação simbólica, o que prevaleceu foi seu sentido latente, ou seja, flexibilização nas relações de trabalho, impondo limites a proteção que outrora tinha o proletariado.
Finalmente, o art. 442-B da CLT, foi um o que mais chamou nossa atenção, pois este, alvo de dezenas de críticas, traz em seu corpo uma discursão muito antiga no universo já justiça trabalhista, qual seja: a contratação do autônomo, para este artigo no entanto, dedicamos um capítulo específico, o qual veremos a seguir.
6. LEGISLAÇÃO SIMBÓLICA DO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL: CASO DO ARTIGO 442-B DA CLT.
O artigo 442-B foi incluído pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), in verbis: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação”.
Importante ressaltar a colocação da nobre desembargadora Bomfim (2017) que menciona a inclusão da figura do autônomo na CLT, mediante o artigo 442-B, como bastante polêmica, vejamos:
[...] Se o trabalhador é autônomo não é empregado. Portanto, a sua inclusão na CLT mais parece uma tentativa de burlar a relação de emprego, que de reconhecer que o autônomo não é empregado. O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito ou com as formalidades legais não afasta, por si só, o liame empregatício. Aliás, esse direito é irrenunciável. O que afasta é a ausência dos requisitos contidos nos artigos 2º e 3º da CLT. (BOMFIM, 2017, p. 01).
A brilhante observação da desembargadora é congruente à questão da tipologia da legislação simbólica que Kindermann (1989 apud NEVES, 1994) descreve em seu modelo tricotômico no caso do adiamento das soluções de conflitos sociais por meio de acordos dilatórios entre grupos políticos, assim a legislação é firmada com a certeza da ineficácia da lei, pois as dificuldades de sua aplicação decorrem da própria lei.
O Estado, então, de fato legisla simbolicamente, produzindo a expectativa de que responde normativamente aos conflitos da sociedade, quando na verdade a força e a função manifesta desta nova norma têm pouca importância comparativamente com a função latente, de forma que não modifica o contexto presente, tão somente posterga para um futuro indefinido a real solução da problemática social, que, no caso do artigo 442-B da CLT, seria o trabalho empregatício informal sob a máscara de trabalho autônomo, cuja problemática se desdobra no fenômeno da “pejotização”.
Não queremos aqui de forma alguma negar a existência do trabalhador autônomo, não é isso, sabemos da importância desse profissional para o mercado de trabalho como também para alavancar a economia de inúmeras famílias brasileiras que encontram nessa ramificação da relação de trabalho a sua subsistência.
O que consideramos importante chamar atenção, segundo Bomfim (2017), é ao fato desse crescente mercado de trabalho autônomo está sendo usado de forma a burlar o que seria na realidade uma relação de emprego, e do conhecido conflito dessas classes, empregador e empregado, vem a resposta Estatal em forma de legislação que não orienta nem assegura qualquer expectativa de solução dessa problemática, uma vez que a utilização simbólica do artigo 442-B da CLT afasta dos trabalhadores direitos irrenunciáveis simbolicamente assegurados por nossa Carta Magna como, por exemplo, o disposto em seu artigo 7º e incisos, in verbis:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
(...)
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
(...)
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Ademais, o artigo 9º da CLT ratifica a ilicitude de qualquer ato tendente a fraudar os preceitos protetivos dos direitos trabalhistas, vejamos o disposto no referido artigo: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Apesar dessa disposição, dentro da própria CLT é inserido o art. 442-B que suprimi e são tendentes a fraudar os preceitos irrenunciáveis, constitucionalmente garantidos por nossa lei máxima, CRFB/88, como férias e décimo terceiro salário.
Há alguns anos na seara trabalhista questiona-se quanto aos elementos que caracterizam o autônomo, neste contexto, dentre os que se colocam a escrever, destacamos a seguinte ponderação feita por Pereira (2013, p. 39): “o elemento fundamental que identifica o trabalhador autônomo é a falta de subordinação, pois não está sujeito ao poder de direção e comando do empregador, podendo exercer livremente sua atividade”.
Ocorre que as modernas formas de trabalho e a flexibilização nas relações de emprego têm cada vez mais dificultado a identificação dos elementos caracterizadores do vínculo trabalhista inclusive o elemento fundamental, segundo Pereira (2013), a subordinação, que através de sua clássica conceituação se tornou insuficiente para garantir a proteção aos direitos trabalhistas.
Assim, a fim de amparar as situações de trabalho que estavam sendo excluídas, ficando às margens do direito, pela teoria tradicional da subordinação surge a teoria da subordinação estrutural, também chamada de teoria integrativa, que conforme aduz Teixeira (2014, p. 01), esta teoria [...] “tem por base a definição da atividade desempenhada pelo trabalhador como sendo essencial ao funcionamento estrutural e organizacional do empregador”, ou seja, aquele que desempenha função sem a qual a empresa não subsistiria, atividade fim desta empresa, logo, subordinado a suas diretrizes, não tem outra definição senão a de empregado.
Definição esta, fundamentada justamente no que temos assistido diariamente: pessoa física sendo contratada como autônoma mediante pessoa jurídica para a prestação de serviços essenciais da empresa, serviços sem os quais a empresa não teriam razão de existir, entretanto, justamente pela atividade que desempenha, está subordinada às diretrizes do contratante, com a diferença de que a forma de contrato assinado entre as partes afasta do contratado todo e qualquer direito trabalhista, restando tão somente as obrigações de um prestador de serviços cumulados a submissão de um empregado.
Como forma de defesa do empregador que está no polo passivo de uma reclamação trabalhista, cujo objeto é a declaração do vínculo empregatício, levanta-se sempre a mesma questão: de que este estava tão somente contratando uma prestação de serviço autônomo.
Foi mediante a observação desse fenômeno tão recorrente que os julgados estão sendo levados a fundamentar-se justamente no desenvolvimento ou não da subordinação para resolução da problemática. É, portanto, na impossibilidade da identificação dessa subordinação que se utiliza a teoria da subordinação estrutural, será então a atividade da contratante que vai caracterizar essa subordinação, quando esta for uma atividade inerente ao objeto da empresa, sem a qual a mesma não pode subsistir.
Desta feita, observamos de forma ainda mais clara o conceito de subordinação estrutural sendo aplicado através do seguinte julgado:
VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO ESTRUTURAL. CONFIGURAÇÃO. Para que se configure a relação de emprego, é necessário o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 3º da CLT, quais sejam: pessoalidade, não-eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica. No entanto, no exercício da função de motorista, ainda que em caminhão próprio, o reclamante exercia atividade necessária para atingir o objeto social da reclamada que atua no ramo de comércio de materiais de construção. É a chamada subordinação estrutural, defendida pelo hoje Ministro do Colendo Tribunal Superior do Trabalho, Maurício Godinho Delgado, ou seja, não há necessidade do empregado receber ordens diretas do tomador para a caracterização do vínculo, basta que o trabalhador esteja integrado ao processo produtivo e à dinâmica estrutural da tomadora de serviços [grifo nosso], como ficou bem nítido no caso em apreço. (BORGES, 2014).
No caso do artigo 442-B da CLT, a legislação simbólica além de não solucionar a problemática dessa crescente classe de trabalhadores que pela hipossuficiência se submetem a relações de empregos que burlam os direitos trabalhistas, ainda abre caminhos mais injustos para uma forma disfarçada de legalizar o até então questionável fenômeno da “pejotização”.
O fenômeno da “pejotização” é conceituado [...] “como a contratação de um trabalhador, na condição de pessoa jurídica, para prestação de serviço intelectual” (PEREIRA, 2013, p. 77), é justamente dessa imposição de que o contratado tenha uma pessoa jurídica que vem o nome “pejotização”.
Segundo Pereira (2013), a “pejotização” iniciou sua viabilidade mediante o art. 129 da lei nº 11.196/2005, em que inúmeros empregadores vislumbraram a possibilidade de contratação de prestadores de serviços intelectuais através de contrato com pessoas jurídicas sem relação de emprego. Vejamos o que dispõe artigo alhures mencionado:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas [grifo nosso], sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
Vem ganhando cada vez mais destaque essa prestação de serviços por meio de pessoa jurídica, assevera a autora Peres (2008), defendendo que a prática merece nulidade, haja vista que, “Toda relação jurídica que se realize de maneira pessoal, subordinada, onerosa e habitual é, por presunção, de natureza empregatícia” (PERES, 2008, p. 05), conceituando a prática da “pejotização” como uma pratica ilícita.
Existe um clamor de diferentes grupos que pleiteavam a reforma trabalhista, a qual inseriu o artigo 442-B à CLT, e esta veio também, como dispõe Kindermann (1989 apud NEVES, 1994), como uma legislação álibi, ou seja, o Estado precisava atuar, pois o tema é significativamente relevante para a sociedade, haja vista que media justamente as relações de trabalho que são de ordem econômica, logo o Estado tem o dever de mostrar seu ativismo por meio da aprovação de leis que de alguma forma respondem à sociedade, sem, contudo modificar as respectivas relações sociais, desempenhando uma função ideológica, confirmando o chamado poder simbólico, que mantém o domínio de forma pacífica, pois teoricamente o direito está garantido e formalizado.
A compulsão reformista que sofremos diariamente no Brasil e que levanta a crença de que o reformismo da legislação trará mudanças nas nossas complexas relações sociais é totalmente ilusória, e ainda prejudica a transformação da própria sociedade que é levada à descrença nas instituições e nas normas por elas editadas por uma questão que Souza (2009) descreve muito bem em sua obra Ralé Brasileira quem é e como vive, vejamos:
(...) se todos querem ter escravos, mesmo os próprios escravos quando libertos, como pode acabar uma escravidão?
Ao sonhar sair de sua condição pelo mesmo caminho que o condena, Alberto reproduz, em seu próprio corpo, toda a lógica de nossa desigualdade. (SOUZA, 2009, p. 259)
O trecho em comento infere as raízes profundas do motivo pelo qual não serão apenas as edições de mais e mais legislações que trarão as mudanças que de fato são tão almejadas por nossa sociedade.
