9. Opção do Estado (Medida Provisória nº 2.200-2)
Conforme mencionado na introdução deste trabalho, a Medida Provisória nº 2.200-2 foi a primeira iniciativa governamental concreta tendente a regulamentar o documento eletrônico no país.
O procedimento é basicamente o seguinte:
"A Medida Provisória 2200-2, de 24 de agosto de 2001, permite o uso da certificação digital como ‘forma de garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica.’ A MP também regulamenta os órgãos governamentais e empresas privadas que atuam na certificação. Para isso, foi criada a Infra-estrutura de Chaves Públicas (ICP-Brasil), que é composta por um autoridade gestora de políticas e pela cadeia de autoridades certificadoras, que são a autoridade raiz (AR), as certificadoras (AC) e as de registro (AR).
A autoridade certificadora raiz é o Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), que é responsável pela fiscalização e pode aplicar sanções e penalidades em forma de lei. É também a Ar que emite, expede, distribui, revoga e gerencia os certificados de uma AC. As autoridades certificadoras, por sua vez, emitem os certificados para as autoridades de registro (AR), que fazem o atendimento ao público em geral. Na prática, quer dizer que tudo é gerenciado pelo ICP e, conseqüentemente, pelo governo federal." 30
O leitor mais atento, neste ponto, já deve ter se perguntado se a referida medida provisória continua em vigor, tendo em vista o disposto no § 3º do art. 62 da Constituição da República, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001:
"Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
(...)
§ 3º. As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão sua eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes."
A resposta é afirmativa. A Medida Provisória nº 2.200-2 está em vigor, não por acaso.
As novas disposições constitucionais, decorrentes da Emenda nº 32, são aplicáveis apenas às medidas provisórias editadas após a sua entrada em vigor, ou seja, após 11 de setembro de 2001 31.
Ocorre que a Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, é anterior à Emenda nº 32. Portanto, não foi atingida por esta.
Feitas essas considerações, passa-se, agora, à análise do conteúdo da Medida Provisória nº 2.200-2.
Optou-se por destacar apenas os artigos de maior relevância, uma vez que a maioria dos dispositivos da medida provisória é meramente descritiva e procedimental, não apresentando maiores dificuldades.
Nesse sentido, cabe transcrever o artigo 10 e seu parágrafo primeiro:
"Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil."
Não obstante a precisão técnica, o § 1º do art. 10 é um dispositivo que já nasceu desatualizado. Ele se refere ao Código Civil de 1.916, norma revogada em 10 de janeiro de 2003, quando entrou em vigor o novo Código (Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002).
Entretanto, do ponto de vista material, o § 1º não foi prejudicado, pois o art. 219 do novo Código repete, ipsis litteris, o texto do art. 131. 32
Importantíssimas são as disposições contidas no artigo 8º e no § 2º do artigo 10:
"Art. 8º. Observados os critérios a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil, poderão ser credenciados como AC e AR os órgãos e as entidades públicos e as pessoas jurídicas de direito privado."
"Art. 10. (...)
§ 2º. O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento."
Tais dispositivos definem quem poderá realizar a certificação digital de documentos perante o consumidor. Como se depreende da leitura dos dispositivos, adotou-se um modelo misto, em que tanto os atuais cartórios quanto pessoas jurídicas de direito privado, mediante delegação do Poder Público, podem realizar a certificação.
Além disso, admitiu-se a certificação baseada em certificados não governamentais. É o que já ocorre em âmbito mundial, em que empresas especializadas 33 prestam serviços de autenticação de documentos com base em tecnologia própria.
10. Contraponto (Anteprojeto de Lei da OAB/SP)
Um contraponto ao sistema atualmente em vigor é o Anteprojeto de Lei proveniente da Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo.
Ab initio, devem ser ressaltadas algumas de suas virtudes. Em primeiro lugar, por ter sido elaborado por juristas e outros profissionais especializados em internet, o Anteprojeto apresenta maior precisão técnica e conceitual 34. Pesa a seu favor também o fato de abordar, conjuntamente, três aspectos que estão visceralmente ligados: o comércio eletrônico, a validade jurídica do documento eletrônico e a assinatura digital. 35
O professor Newton de Lucca comunga dessa opinião:
"Tornamos a afirmar nossa convicção de que esse Projeto da OAB é o mais bem elaborado sobre a matéria e está, basicamente, em sintonia com as legislações mais avançadas do mundo, conforme será analisado mais adiante." 36
O Anteprojeto promove a equiparação do comércio eletrônico ao comércio tradicional, com o que concordamos plenamente pois, ao analisar as novas tecnologias, não se pode simplesmente desprezar o substrato teórico construído ao longo de séculos. O que se requer é a adaptação das doutrinas clássicas aos novos tempos 37.
Essa intenção de não menosprezar a dogmática permeou todo o Anteprojeto, tendo sido destacada na exposição de motivos:
"Justificação item 1. Os avanços tecnológicos têm causado forte impacto sobre as mais diversas áreas do conhecimento e das relações humanas.
O comércio eletrônico representa um dos exemplos mais significativos dessa verdadeira revolução social.
Justificação item 2. O direito, por sua vez, tem por uma de suas principais características o hiato temporal existente entre o conhecimento das mudanças sociais, sua compreensão, as tentativas iniciais de tratá-las à luz de conceitos tradicionais e, finalmente, a adoção de princípios próprios para regular as relações que delas resultam.
Essa característica, que tem o grande mérito de assegurar a segurança jurídica mesmo nas grandes revoluções sociais, encontra, porém, na velocidade com que a tecnologia as têm causado, também seu impacto, requerendo seja menor o tempo necessário para adoção de disciplina para as novas relações sociais.
(...)
"Justificação item 23. É também importante destacar que o anteprojeto partiu do princípio de que os conceitos tradicionais não devem ser pura e simplesmente afastados, mas sim ajustados à realidade do comércio eletrônico, dando segurança maior às partes, inclusive no que diz respeito aos futuros pronunciamentos do próprio Poder Judiciário."
O artigo 14, que trata da eficácia jurídica do documento eletrônico, merece ser transcrito sem nenhum comentário, pois é auto-explicativo:
"Art. 14. Considera-se original o documento eletrônico assinado pelo seu autor mediante sistema criptográfico de chave pública.
§ 1º. Considera-se cópia o documento eletrônico resultante da digitalização de documento físico, bem como a materialização física de documento eletrônico original.
§ 2º. Presumem-se conformes ao original, as cópias mencionadas no parágrafo anterior, quando autenticadas pelo escrivão na forma dos arts. 33 e 34 desta lei.
§ 3º. A cópia não autenticada terá o mesmo valor probante do original, se a parte contra quem foi produzida não negar sua conformidade."
Já o artigo 24 do Anteprojeto demanda análise mais detida:
"Art. 24. Os serviços prestados por entidades certificadoras privadas são de caráter comercial, essencialmente privados e não se confundem em seus efeitos com a atividade de certificação eletrônica por tabelião, prevista no Capítulo II deste Título.
Art. 25. O tabelião certificará a autenticidade de chaves públicas entregues pessoalmente pelo seu titular, devidamente identificado; o pedido de certificação será efetuado pelo requerente em ficha própria, em papel, por ele subscrita, onde constarão dados suficientes para identificação da chave pública, a ser arquivada em cartório."
"Justificativa item 19. Dividiu-se, assim, a atividade de certificação, em dois grupos distintos, com eficácias diferentes: as certidões eletrônicas por entidades privadas, de caráter comercial, essencialmente privado; e as certidões eletrônicas por tabeliães, de caráter publico, e que geram presunção de autenticidade do documento ou da assinatura eletrônica.
Justificativa item 20. Com essa disciplina distinta, se legitima a atuação das entidades privadas de certificação, importantes, mas que não têm fé pública, restringida esta aos tabeliães."
Como se pode perceber, o Anteprojeto não adotou o modelo misto, tal como havia feito a Medida Provisória nº 2.200-2. Ao contrário, preferiu concentrar nos atuais cartórios a função de certificação de documentos eletrônicos, relegando aos particulares uma tarefa subsidiária.
Neste momento, não cabe fazer qualquer consideração crítica a respeito dos dois modelos, uma vez que a seção seguinte é inteiramente dedicada a isto. Por ora, cumpre apenas destacar os principais dispositivos do Anteprojeto.
Na seqüência, o artigo 51 contém traço de modernidade:
"Art. 51 - Para a solução de litígios de matérias objeto desta lei poderá ser empregado sistema de arbitragem, obedecidos os parâmetros da Lei nº 9.037, de 23 de setembro de 1996, dispensada a obrigação decretada no § 2º de seu art. 4º, devendo, entretanto, efetivar-se destacadamente a contratação eletrônica da cláusula compromissória."
Sem adentrar nos aspectos técnicos da Lei nº 9.037/1996, o artigo 51 é louvável porque acolhe expressamente a arbitragem, o substitutivo mais eficiente da jurisdição. Nesse sentido, a lição do professor Osmar Brina Corrêa-Lima:
"As grandes companhias já dão mostras evidentes de que procuram prevenir ou buscar a solução dos conflitos societários por meios que escapam à apreciação pelo Poder Judiciário. Com efeito, o recurso àquele Poder apresenta alguns inconvenientes notórios. Destaquem-se
os seguintes:
· as custas processuais e os honorários de advogados são,
geralmente, caros;
· a legislação processual civil é, universalmente, muito complexa, complicada mesmo;no Brasil, e em muitos outros países, o processo civil não se acha sincronizado com o dinamismo da vida empresarial;
· a formação dos magistrados, regra geral, principalmente em países de tradição romano-germânica, não conta com.. o estudo de disciplinas como Contabilidade, Administração Financeira, Psicologia Empresarial, e outras tantas, absolutamente necessárias para uma compreensão mais precisa da dinâmica de uma empresa;
· a necessidade de distribuição dos feitos judiciais, que reassegura a imparcialidade dos magistrados, costuma surtir o efeito colateral de fazer com que um caso complexo de Direito Societário venha a ser julgado por juiz pouco afeito aos problemas de uma empresa, o que reduz a expectativa de decisões justas.
Por tudo isso, as grandes companhias têm recorrido, com freqüência cada vez maior, a profissionais especializados, que as ajudam, com aconselhamentos, negociações e arbitragens, a solucionar os seus problemas internos, como a necessidade de reestruturação da empresa, a reorganização financeira e as dificuldades na arquitetura da sucessão empresarial. Esses profissionais especializados, escolhidos pelas próprias pessoas - físicas e jurídicas - em conflito real ou potencial -, desempenham papel análogo ao desempenhado pelos Cônsules, nas origens do Direito Comercial." 38
Essas são, a nosso ver, as principais normas do Anteprojeto de Lei de autoria da OAB/SP.
Frise-se que o objetivo desta seção e da anterior foi tão somente o de identificar as principais normas da Medida Provisória nº 2.200-2 e do Anteprojeto de Lei da OAB/SP.
No Brasil, os trabalhos descritivos normalmente são subvalorizados. Ocorre que, até mesmo para se criticar, problematizar, é preciso antes conhecer a realidade a ser criticada.
O que não se pode concordar, definitivamente, é com trabalhos que apontam soluções, normalmente baseadas no Direito estrangeiro, sem sequer se dar ao trabalho de conhecer a realidade nacional, como se as normas supracitadas simplesmente não existissem. De qualquer forma, a seção seguinte é dedicada exclusivamente ao cotejo analítico de ambas, externando a posição pessoal do autor e propondo mudanças.
11. Análise comparativa
De um modo geral, as disposições do Anteprojeto de Lei da OAB/SP são coincidentes com as da Medida Provisória nº 2.200-2. A comparação entre os seguintes dispositivos ilustra isso muito bem:
"Art. 15. As declarações constantes do documento eletrônico, digitalmente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário, desde que a assinatura digital:
a)seja única e exclusiva para o documento assinado;
b)seja passível de verificação;
c) omissis (...)"
"Art. 10, § 1º. As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil."
A diferença entre os artigos é meramente redacional. O conteúdo jurídico é o mesmo.
Essa sintonia entre os dispositivos revela que o Anteprojeto da OAB/SP, caso venha a ser convertido em lei, pode se tornar um complemento à Medida Provisória nº 2.200-2, necessitando apenas de algumas alterações pontuais, de modo a compatibilizar os diplomas e evitar repetições desnecessárias.
Entretanto, há um ponto no qual os diplomas são absolutamente antagônicos. Trata-se do modelo de certificação digital. A Medida Provisória nº 2.200-2 adota um modelo misto, em que tanto os cartórios quanto empresas privadas, delegatárias do Poder Público, podem efetuar a certificação de documentos eletrônicos, admitindo-se, inclusive, a utilização de certificados não governamentais.
Já o Anteprojeto da OAB/SP faz clara opção pela certificação pública, relegando aos particulares um papel subsidiário e tornando obrigatória a utilização de certificados governamentais, administrados pela ICP - Brasil. O Anteprojeto somente confere presunção de validade à certificação por tabelião. Segundo este modelo, as entidades certificadoras privadas, de caráter empresarial, prestariam serviços de natureza subsidiária, atuando em âmbito distinto. Por exemplo, se for necessário autenticar um e-mail contendo uma proposta de contrato, de modo a conferir-lhe valor probatório em juízo, isto deverá ser feito em cartório. Ao passo que se a intenção for simplesmente identificar o proponente e assegurar que o teor da proposta não será modificado durante o processo de envio, basta recorrer a uma entidade certificadora privada.
Nossa opinião é a de que a melhor solução é a contemplada pela Medida Provisória nº 2.200-2, pois, ao permitir que a certificação digital seja efetuada por cartórios ou por Pessoas Jurídicas de Direito Privado, em última análise, deixa para o consumidor a faculdade de optar por um deles, uma vez que o serviço prestado por ambos é equivalente.
Ademais, os atuais cartórios já demonstraram sua ineficiência, evidenciada pela demora na prestação dos serviços e pelo alto custo dos emolumentos:
"O registro público, ainda em mãos privadas, mercê de desmedido protecionismo corporativo, mantém índole do regime cartorial da época colonial. É caro, dificultoso e inacessível para larga parcela da população. Cumpre que o legislador corrija a distorção, frustrada na Constituinte de 1988." 39
Destaquem-se, ainda, algumas das vantagens da certificação feita por empresas internacionais 40 :
1) essa empresas atuam em âmbito mundial, há bastante tempo, o que denota estabilidade;
2) submetem-se a rigoroso controle de qualidade por parte de países com tecnologia avançada, atendendo a rígidos padrões de segurança;
3) o custo dos serviços tende a ser menor do que o dos atuais cartórios, em razão da concorrência internacional; e
4) o fato de essas empresas atuarem em centenas de países compatibilizaria o ICP-Brasil com os padrões internacionais. 41
Por todas essas razões, afirmamos que o melhor modelo de certificação digital é o adotado pela Medida Provisória nº 2.200-2 sugerindo, conseqüentemente, que sejam extirpadas do Anteprojeto da OAB/SP as disposições em contrário.
O leitor deve estar se perguntando se a certificação que aqui se defende, praticada por empresas internacionais, não seria inconstitucional. Entendemos que não.
No Brasil, os serviços notariais e de registro são exercidos por particulares investidos em funções públicas, por delegação do Poder Público. É o que preceitua a Constituição Federal no caput do art. 236:
"Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público."
O dispositivo citado não obsta a que a certificação digital seja feita por empresas privadas internacionais, em caráter exclusivo ou juntamente com os atuais cartórios, como prevê a Medida Provisória nº 2.200-2.
Os tabeliães são pessoas físicas a cujos atos se confere fé pública. São falíveis como qualquer outro ser humano, ainda que se trate de pessoa com reputação ilibada. Nada obsta a que também se confira fé pública aos atos de certificação praticados pelas empresas internacionais. O artigo 236 da Constituição Federal não prevê, em momento algum, que os serviços notariais e de registro devam ser exercidos exclusivamente por pessoas físicas, muito menos pelos atuais cartórios.
A opção pelos atuais cartórios, portanto, seria muito mais cultural do que jurídica.
