6. Conclusão
Em conclusão, cumpre considerar que o controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário não deve ser tido como uma exceção, mas antes como uma regra. Diante da concepção do sistema dos "freios e contrapesos" – acolhida pelo direito nacional – não há dúvida de que o controle dos demais "poderes" do Estado somente pode ser realizado, em última instância, pelo Poder Judiciário.
Por outro lado, o Judiciário não se pode – justamente porque ele representa o último campo de proteção contra os abusos eventualmente cometidos pelos outros "poderes" – furtar a exercer este papel. Ainda que existam limites para a sua atuação e para o seu controle, a existência destas barreiras não infirmam, mas antes confirmam, a necessidade de atuação desta função pelos órgãos jurisdicionais. De todo modo, a existência destes limites não pode autorizar sua simples alegação, como obstáculo à intervenção judicial. A efetiva existência do limite em questão deve ser cuidadosamente verificado pelo Poder Judiciário e devidamente ponderado, a fim de evitar "vácuos" no domínio público, em que certas condutas permanecem simplesmente livres de controle, pelo simples fato de uma invocada ilegitimidade na intervenção jurisdicional.
Recorde-se, mais uma vez, que as limitações à atuação jurisdicional devem ser, estritamente, aquelas mínimas necessárias ao desempenho adequado das demais funções do Estado. Afinal, é diretriz constitucional (art. 5º, inc. XXXV, da CR) a sindicabilidade de qualquer situação – seja ela decorrente de atividade pública ou privada – que ocasione ou possa ocasionar lesão a interesse. Esta possibilidade em investigar as atividades públicas – com o mínimo de restrição possível –, enfim, apresenta nítido interesse mesmo para os fins do Estado, já que não se pode conceber que este ente venha a descumprir com as leis (e com a Constituição) que lhe serve de fundamento. Como lembrou Hobbes, "enquanto às vezes eles dizem que o rei é obrigado não só a fazer com que suas leis sejam observadas mas também a observá-las ele próprio, acho que o rei fazer com que elas sejam observadas é o mesmo que observá-las ele próprio". [53]
A observância pelo Estado da lei – e, então, o controle desta observância pelo próprio Estado – é a única garantia da legitimidade dessa instituição. Por seu turno, as demandas coletivas representam talvez o mecanismo mais moderno de democracia participativa e, assim, de controle social daquela observância, o que as eleva à categoria de instrumento fundamental na manutenção do Estado Democrático de Direito.
O papel crucial outorgado ao Judiciário, por estes mecanismos, pois, merece ser adequadamente apreciado, não podendo ele demitir-se de tão relevante função.
Notas
01 V., a respeito, MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 5ª ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 86 e ss.
02 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. "Constituição e défice procedimental" in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, 73.
03 Cf. HENSLER, Deborah R. et alli. Class action dilemmas – pursuing public goals for private gain. Santa Monica: RAND, 2000, p. 119.
04 V. a propósito, ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva. São Paulo: RT, 2003, p. 177 e ss.
05 A função criativa, envolvida na atividade jurisdicional já é reconhecida há muito, não havendo aí qualquer novidade. V., a respeito, KELSEN, Hans. Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 124/125.
06 Como acentua MIGUEL REALE, "não resta dúvida que a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos – para a qual foi criada uma nova ação, a ‘ação civil pública’, disciplinada pela Lei nº 7.347, de 24-07-85, põe in esse uma nova categoria de julgamento, no qual considerações de natureza sociológica, ecológica, ética e política não podem ser abstraídas, importando, ao contrário, um juízo concreto de valor, através do qual se faz o balanceamento entre o que exige a sociedade e aquilo que é salvaguardado constitucionalmente aos indivíduos e suas entidades associativas" (REALE, Miguel. "O judiciário a serviço da sociedade" in Ajuris, nº 62. Porto Alegre: Ajuris, novembro/1994, p. 196).
07 Nesse sentido, v. MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2ª ed., 2ª tiragem. São Paulo: RT, 2003, p. 751.
08 Sobre este princípio, v., entre outros, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional. 5ª ed., Coimbra: Almedina, 1991, p. 386 e ss.; BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2001, p. 213 e ss.; BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, passim; STUMM, Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, passim. A propósito da aplicação do princípio da proporcionalidade no campo do processo, v. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004, p. 165/221.
09 Cf. BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da constituição, ob. cit., p. 221.
10 V., por todos, GUERRA Fº, Willis Santiago. "Princípio da proporcionalidade e teoria do direito" in Direito constitucional – estudos em homenagem a Paulo Bonavides. Org. Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 270/271.
11 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, tomo II, 2ª ed., Coimbra Editora, 1988, p. 228/229.
12 "O apelo ao elemento sistemático consiste aqui em procurar as recíprocas implicações de preceitos e princípios em que aqueles fins se traduzem, em situá-los e defini-los na sua inter-relacionação e em tentar, assim, chegar a uma idónea síntese globalizante, credível e dotada de energia normativa" (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, ob. cit., p. 228).
13Id. Ibidem, p. 228.
14 Ainda, sobre o conflito de princípios constitucionais, veja-se a obra de KARL ENGISH, Introdução ao pensamento jurídico (6ª ed., Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, pp. 318 e ss.), concluindo que o exame deste problema passa pela análise casuística da situação concreta e dos princípios envolvidos.
15 Cf. BURLE Fº, José Emmanuel. "Ação civil pública. Instrumento de educação democrática", in Ação civil pública. Coord. Edis Milaré. São Paulo: RT, 2001, p. 363/364; GRINOVER, Ada Pellegrini. "A problemática dos interesses difusos", ob. cit., p. 36.
16 Cf. ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva, ob. cit., p. 181.
17 Como pondera Owen Fiss, "a especial idoneidade do Judiciário e, conseqüentemente, sua legitimidade, dependem da adesão a essas duas qualidades do processo judicial – diálogo e independência – e não da concordância do povo com decisões particulares ou de sua capacidade para indicar ou remover indivíduos que ocupam cargos públicos" (FISS, Owen. Um novo processo civil. Trad. Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós. São Paulo: RT, 2004, p. 115).
18 Nesse sentido, e de forma muito mais aprofundada, v. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. "A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas", in Ação civil pública. Coord. Edis Milaré. São Paulo: RT, 2001, p. 737 e ss. Contra, v. FRONTINI, Paulo Salvador. "Ação civil pública e separação dos poderes do estado", in Ação civil pública. Coord. Edis Milaré. São Paulo: RT, 2001, p. 697/705.
19 Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, ob. cit., p. 87.
20 V., a respeito, ARENHART, Sérgio Cruz. Perfis da tutela inibitória coletiva, ob. cit., p. 161/172.
21 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. "Efetividade do processo e técnica processual" in Temas de direito processual, 6ª série. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 28.
22 A imagem do juiz como um simples servidor, responsável por atividade praticamente mecânica é freqüente na análise dos países da Common Law a respeito dos magistrados do direito continental europeu (a respeito dessa consideração, v. MERRYMAN, John Henry. La tradición jurídica romano-canónica. 2ª ed., 4ª reimpr.. México: Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 76/77).
23 REALE, Miguel. "O judiciário a serviço da sociedade", ob. cit., p. 198.
24 Defendendo este argumento, manifesta-se Paulo Salvador Frontini ("Ação civil pública e separação dos poderes do estado". Ação civil pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos. Coord. Édis Milaré. São Paulo: RT, 2001, p. 668 e ss.)
25 V.g., STF, 2ª Turma. RE 358.315/MG. Rel. Min. Ellen Gracie. DJU 19.09.2003; STF, 2ª Turma. AgR-RE 322.348/SC. Rel. Min. Celso de Mello, DJU 06.12.2002; STF, 2ª Turma. AgR-AI 273.561/SP. Rel. Min. Celso de Mello. DJU 04.10.2002.
26 GUASTINI, Riccardo. Lezioni di teoria costituzionale. Torino: Giappichelli, 2001, p. 26.
27 O Supremo Tribunal Federal, aliás, já se pronunciou neste sentido, afirmando a vigência no direito nacional do princípio do balanceamento dos poderes. Nesse sentido: "I. Ação direta de inconstitucionalidade (CF, art. 102, I, a) e representação por inconstitucionalidade estadual (CF, art. 125, § 2º). A eventual reprodução ou imitação, na Constituição do Estado-membro, de princípio ou regras constitucionais federais não impede a argüição imediata perante o Supremo Tribunal da incompatibilidade direta da lei local com a Constituição da República; ao contrário, a propositura aqui da ação direta é que bloqueia o curso simultâneo no Tribunal de Justiça de representação lastreada no desrespeito, pelo mesmo ato normativo, de normas constitucionais locais: precedentes.
II. Separação e independência dos Poderes: pesos e contrapesos: imperatividade, no ponto, do modelo federal. 1. Sem embargo de diversidade de modelos concretos, o princípio da divisão dos poderes, no Estado de Direito, tem sido sempre concebido como instrumento da recíproca limitação deles em favor das liberdades clássicas: daí constituir em traço marcante de todas as suas formulações positivas os "pesos e contrapesos" adotados. 2. A fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é um dos contrapesos da Constituição Federal à separação e independência dos Poderes: cuida-se, porém, de interferência que só a Constituição da República pode legitimar. 3. Do relevo primacial dos "pesos e contrapesos" no paradigma de divisão dos poderes, segue-se que à norma infraconstitucional - aí incluída, em relação à Federal, a constituição dos Estados-membros -, não é dado criar novas interferências de um Poder na órbita de outro que não derive explícita ou implicitamente de regra ou princípio da Lei Fundamental da República. 4. O poder de fiscalização legislativa da ação administrativa do Poder Executivo é outorgado aos órgãos coletivos de cada câmara do Congresso Nacional, no plano federal, e da Assembléia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente, salvo, é claro, quando atuem em representação (ou presentação) de sua Casa ou comissão.
III. Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." (STF, Pleno. Adin 3046/SP. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJU 28.05.04, p. 492) - grifamos.
28 V., a respeito, PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdição. São Paulo: RT, 2004, p. 112 e ss.
29 Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. "A ação civil pública como instrumento de controle judicial das chamadas políticas públicas". Ação civil pública – Lei 7.347/1985 – 15 anos. Coord. Édis Milaré. São Paulo: RT, 2001, p.742/743.
30 Idem, ibidem, p. 743.
31Obras completas de Rui Barbosa. Vol. 37. Tomo 5, Rio de Janeiro: Fundação Casa de Rui Barbosa, 1983, p. 114.
32 Neste sentido, v., entre outros, BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios gerais de direito administrativo. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1969, p. 417; FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. 5ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 164/165; MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: RT, 1993, p. 176.
33 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17ª ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 394.
34 Cf. REALE, Miguel. Revogação e anulamento do ato administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 91 e ss.; MEDAUAR, Odete. Ob. cit., p. 171 e ss.
35 Como afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, "discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: ‘A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal’" (ob. cit., p. 396).
36 Ob. cit., p. 400.
37 Como precisamente ensina Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, "a questão está em saber onde começa o poder para a prática de atos discricionários e onde termina, porque esta é uma questão jurídica e não de simples apreciação administrativa, já que fora dos limites permitidos o ato praticado adquire flagrante ilicitude" (Atos administrativos. São Paulo: Saraiva, 1980, p. 113). E conclui o administrativista, dizendo que "no melhor entender, figurada a relação entre causa e finalidade, o abuso da potestade discricionária ‘equivale a uma extralimitação’, devendo a Administração, para que o ato seja lícito, respeitar as limitações externas diante da finalidade e as internas que se impõem no regime de competência" (ob. loc. cit.).
38 "Esta esfera de decisão legítima compreende apenas e tão-somente o campo dentro do qual ninguém poderá dizer com indisputável objetividade qual é a providência ótima, pois mais de uma seria igualmente defensável. Fora daí não há discrição" (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Ob. cit., p. 400).
39 A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, embora legal determinada punição disciplinar, poderia ela ser examinada pelo Judiciário quando violasse normas de edital da própria Administração Pública:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO PÚBLICA PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO ALTERNATIVO DO DISTRITO FEDERAL. MOTORISTA AUXILIAR. AUSÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A ADMINISTRAÇÃO. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. INIDONEIDADE PARA LICITAR E CONTRATAR COM O DISTRITO FEDERAL AFASTADA PARA GARANTIR A PARTICIPAÇÃO EM OUTROS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS DO MESMO GÊNERO. ATUAÇÃO LEGÍTIMA DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(...) omissis
2. Recurso especial interposto pelo Distrito Federal alegando afronta aos artigos 3º e 41 da Lei 8666 sob o fundamento de que o acórdão invadiu o mérito administrativo, anulando punição que obedeceu aos princípios constitucionais da ampla defesa, contraditório e da vinculação ao Edital pela Administração Pública.
3. Merece desprovimento a irresignação recursal em face de que o acórdão realmente não poderia ter anulado a cláusula editalícia, como afirma o recorrente, já que a mesma não estava eivada de vício. Na verdade, a Administração diversamente do que diz, é que não cumpriu a norma do edital, desrespeitando, destarte, o princípio da legalidade ao qual encontra-se adstrita, e nesse patamar, não se apresenta invasora a atuação do Judiciário. Tampouco, prospera a tese de invasão do mérito administrativo pelo acórdão reclamado. O administrador, sob o pálio da discricionariedade, proferiu decisão punitiva disciplinar que, mesmo legal, afigura-se despida de legitimidade. In casu, o acórdão fez valer a norma do edital. Vale salientar, ainda, que mérito significa uso correto da discricionariedade, ou seja, a integração administrativa. Com observância do limite do legal e o limite do legítimo, o ato tem mérito. Caso contrário, não tem mérito e deixa de ser discricionário para ser arbitrário e, assim, sujeito ao controle judicial.
(...) omissis" (STJ, 1ª Turma. REsp n.647.417/DF. Rel. Min. José Delgado. DJU 21.02.2005, p. 114).
40 Embora, neste caso, sequer se possa falar em discricionariedade, já que se está diante de atividade vinculada (aos princípios), como bem alerta Daniele Coutinho Talamini (Revogação do ato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74/76).
41 A respeito do abuso de direito como causa de invalidação do ato administrativo pelo Poder Judiciário, ainda quando se trate de ato discricionário, v. MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Ob. cit., p. 426 e ss.; FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Ob. cit., p. 110. V., tb., nesse sentido, o voto de Seabra Fagundes, em acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em 1948 (RDA 14/52).
42 V. a respeito, CANOTILHO, J. J. Gomes. "Metodologia ‘fuzzy’ e ‘camaleões normativos’ na problemática actual dos direitos economicos, sociais e culturais" in Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2004, p. 107 e ss.
43 "Para além disso, colhe-se o ensejo de referir decisão da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmático caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudência no sentido de que a prestação reclamada deve corresponder ao que o indivíduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposição, não se pode falar em uma obrigação de prestar algo que não se mantenha nos limites do razoável" (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 4ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 282/283).
44 Cf. KRELL, Andreas. "Controle judicial dos serviços públicos na base dos direitos fundamentais sociais". A constituição concretizada – construindo pontes entre o público e o privado. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p. 41
45 A respeito, v. MORO, Sérgio Fernando. "Por uma revisão da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais". www.cjf.gov.br/revista/numero10/artigo13.htm, acessado em 5 de abril de 2005.
46 V., a respeito, CANOTILHO, J. J. Gomes. "Metodologia ‘fuzzy’ e ‘camaleões normativos’ na problemática actual dos direitos económicos, sociais e culturais", ob. cit., p. 109.
47 Idem, ibidem, p. 110.
48 Cf. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 3ª ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 494.
49 Idem, ibidem, p. 495.
50 Idem, ibidem, p. 495.
51 Idem, ibidem, p. 496.
52 A ementa da decisão vem assim posta: "ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA "RESERVA DO POSSÍVEL". NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO "MÍNIMO EXISTENCIAL". VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO)". Embora a decisão final tenha sido no sentido de considerar prejudicado o pedido – diante da implementação da política por lei posterior – o teor da decisão merece referência, diante de sua sintonia perfeita com a tese defendida no texto.
53 HOBBES, Thomas. Diálogo entre um filósofo e um jurista. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy, 2001, p. 44.
