INTRODUÇÃO

O presente estudo visa a analisar a autonomia e independência da Advocacia de Estado Constitucional brasileira como garantia do Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil, notadamente diante das características de respeito ao ordenamento jurídico, principalmente pelo Poder Público, e de divisão de poderes e funções estatais.

Inicialmente, será examinada a evolução do Estado, desde o absolutismo, passando pelos Estados liberal e social, até o atual Estado Democrático de Direito, seguindo-se, daí, o exame da organização dos poderes do Estado brasileiro, em que foi acolhida a teoria de tripartição de poderes, aprimorada com o estabelecimento de uma quarta modalidade funcional, na qual se encontram as Funções Essenciais à Justiça, dentre as quais se encontra a Advocacia de Estado.

Posteriormente, será relatado o histórico da Advocacia de Estado Constitucional brasileira até a sua formatação pela Constituição de 1988, com as atribuições e características decorrentes de sua previsão, notadamente pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ao final, verificar-se-á o estado da questão referente à autonomia e independência da Advocacia de Estado no Brasil.

Ao longo do trabalho, será utilizada tanto a expressão Advocacia de Estado quanto Advocacia Pública para designar as instituições cujos membros são responsáveis pela representação judicial do Poder Público e/ou consultoria jurídica da Administração Pública, dada a classificação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto[1], que entende a Advocacia Pública como gênero das Procuraturas Constitucionais, em que são compreendidas a Advocacia Pública stricto sensu ou Advocacia de Estado (Procuradorias Estatais), a Advocacia da Sociedade (Ministério Público) e a Advocacia dos Necessitados (Defensoria Pública).

Justifica-se o presente estudo dado o débil posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, ignorando as premissas do Estado brasileiro, sem levar em consideração o fato de se constituir em um Estado Democrático de Direito, com todas as características elementares.

A pesquisa realizada tem objetivos explicativos, com abordagem qualitativa, utilizando-se raciocínio abdutivo, com a formulação de hipótese e sua comprovação, fazendo-se uso, para tal investigação, de pesquisa envolvendo técnica de documentação indireta, isto é, fontes bibliográficas, como publicações avulsas, boletins, livros, pesquisas, monografias, artigos, dentre outros.

1 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E ORGANIZAÇÃO DOS PODERES DO ESTADO BRASILEIRO

1.1 Estado Democrático de Direito

O Estado, como nação politicamente organizada[2], constituído de povo, território e governo[3], se desenvolveu ao patamar de Estado de Direito para impor balizas à sua atividade, submetendo-se, assim, às leis por si mesmo criadas[4].

Cuida-se de evolução a partir do Estado Absolutista, Estado de Poder ou Estado de Polícia, no qual a pessoa do governante se confundia com a do próprio Estado, de modo que o poder era exercido de forma livre em relação aos indivíduos, sem qualquer limitação[5], repudiando o sistema de organização liberal, principalmente a separação das funções do poder e as garantias individuais[6].

No Estado de Direito, tanto os governantes quanto os governados se sujeitam ao império da lei, num modelo que disciplina com regras jurídicas, na maior medida do possível, sua própria organização e atividade nas relações com os cidadãos e assegura, também através do Direito, a atuação em relação a si próprio, mediante institutos jurídicos adequados[7].

De acordo com Böckenförde, citado por Inocêncio Mártires Coelho[8], o Estado de Direito possui as seguintes características:

a) está afastada, desde logo, qualquer idéia ou objetivo transpessoal do Estado, que não é criação de Deus, nem tampouco uma ordem divina, mas apenas uma comunidade (res publica) a serviço do interesse comum de todos os indivíduos. As inclinações supra-sensíveis dos homens, a ética e a religião, sob essa ótica, estão fora do âmbito de competências do Estado de Direito;

b) os objetivos e as tarefas do Estado limitam-se a garantir a liberdade e a segurança das pessoas e da propriedade, possibilitando o autodesenvolvimento dos indivíduos;

c) a organização do Estado e a regulação das suas atividades obedecem a princípios racionais, do que decorre em primeiro lugar o reconhecimento dos direitos básicos da cidadania, tais como a liberdade civil, a igualdade jurídica, a garantia da propriedade, a independência dos juízes, um governo responsável, o domínio da lei, a existência de representação popular e sua participação no Poder Legislativo.

Por óbvio, a submissão do Estado à ordem jurídica só é possível a partir da desconcentração do poder estatal, consagrada pela teoria da tripartição dos poderes, de Montesquieu[9], que serviu como base para a formatação do Estado Moderno.

De acordo com sua obra, havia a necessidade de se equilibrar o poder estatal, separando as funções de executar as resoluções públicas, de fazer as leis e de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos, a órgãos distintos dotados de autonomia, a fim de exercer parcela desse poder, realizando controle mútuo entre si.

Assim, a própria concepção do Estado de Direito engloba necessariamente a separação das funções estatais executiva, legislativa e judiciária.

Evidentemente, a teoria da tripartição dos poderes não versa sobre a divisão do poder estatal, cuidando apenas da separação de suas funções essenciais, pois o poder político é indivisível, teoricamente, porque o seu titular é o povo e não o divide, senão que, em face da ação do Poder Constituinte, confere o exercício a diferentes órgãos encarregados de exercer distintas tarefas ou atividades, ou ainda diferentes funções[10].

A partir daí, Inocêncio Coelho formula as exigências fundamentais para que o Estado viva sob o primado do Direito, as quais também são compartilhadas por José Afonso da Silva[11]:

a) império da lei, lei como expressão da vontade geral;

b) divisão de poderes: separando de forma independente e harmônica os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, como técnica para assegurar a produção das leis ao primeiro e a independência e imparcialidade do último em face dos demais e das pressões dos poderosos particulares;

c) legalidade da administração: atuação segundo a lei, com suficiente controle judicial; e

d) direitos e liberdades fundamentais: garantia jurídico formal e efetiva realização material.

No mesmo sentido, Barroso[12] anota que Estado de Direito expressa a ideia da supremacia da lei – “governo de leis e não de homens”, na formulação clássica –, estando subentendida: a) a submissão da Administração (e dos particulares, naturalmente) à ordem jurídica; e b) a interpretação e aplicação do direito por juízes independentes.

Destaque-se que a evolução do Estado não seguiu uma trajetória linear, havendo avanços e retrocessos que resultam no estágio atual da atividade estatal[13], destacando-se as etapas iniciadas com o Estado liberal, passando pelo Estado social, até se chegar ao Estado Democrático de Direito.

Conforme relata Manuel García-Pelayo[14], a formulação originária do Estado de Direito, em contraposição ao Estado Absolutista, era um conceito polêmico, pois qualificou a ideia da normatividade com legitimidade, isto é, não uma mera legalidade com qualquer conteúdo, mas aquela com teor não lesivo a valores garantidores da própria ordem jurídica.

Nessa medida, observa-se que no Estado liberal apenas os interesses da classe social detentora do poder econômico era atendido, transformando o Estado e o Direito em instrumentos de legitimação.

Como não poderia deixar de ser, tal modelo se esgotou, pois a liberdade direcionada para os interesses da classe burguesa gerou severas distorções, o que se verificou de forma evidente após a Revolução Industrial, culminando com a crise de 1929. A necessidade de melhores condições de vida, com a busca por direitos sociais, como saúde, trabalho e educação, redundou numa modificação do modelo estatal, colocando em risco o próprio Estado de Direito.

Nessa linha, Pablo Lucas Verdú[15] leciona que o Estado de Direito precisou se despojar de sua neutralidade, uma vez que não mais se poderia justificar como liberal, integrando a sociedade sem renunciar ao primado do Direito, deixando de ser formal, neutro e individualista, para se transformar em Estado material de Direito, enquanto adota uma dogmática e pretende realizar a justiça social.

Com esse cenário, surge o Estado Social (welfare state), marcantemente intervencionista, pautado pelo princípio da igualdade material, com o propósito de superar o individualismo clássico com a afirmação dos direitos sociais[16].

Além das dificuldades práticas de concretização dos direitos sociais, o Estado Social, sob o pretexto de ser fomentador do desenvolvimento da nação e de se promover a felicidade dos cidadãos, não se preocupou, na maioria das vezes, com a participação popular em suas decisões, carecendo de legitimidade democrática para o exercício do poder político[17].

Esse é o ponto que deu azo, a partir do pós-guerra, à formulação do Estado Democrático de Direito, no qual todo o poder emana do povo, seja diretamente ou por meio de representantes eleitos, por meio de eleições livres e periódicas, garantido o sufrágio universal, o voto direito e secreto, assegurando-se o exercício dos direitos individuais e coletivos. O Estado Democrático de Direito aperfeiçoa, incorporando e superando, dialeticamente, os modelos liberal e social[18].

Nesse contexto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, já a partir de seu preâmbulo, determina a instituição de um Estado Democrático, seguindo-se a redação do seu art. 1º, o qual dispõe que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: 1. a soberania; 2. a cidadania; 3. a dignidade da pessoa humana; 4. os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e 5. o pluralismo político.

Ademais, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece categoricamente que “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”, nos termos da Constituição, e o art. 2º consagra a separação dos poderes legislativo, executivo e judiciário, independentes e harmônicos entre si.

Ao dispor sobre a organização dos poderes do Estado, o texto constitucional não se limita a tratar dos poderes estatais supracitados, elencando, ainda, as Funções Essenciais à Justiça: o Ministério Público (arts. 127 a 130), a Advocacia Pública (arts. 131 e 132), a Defensoria Pública e a Advocacia (art. 133 e 134).

No que diz respeito à legalidade da administração, vê-se que o art. 5º, caput e inciso II, preconiza o princípio da legalidade, e o art. 37, caput, dispõe, além do princípio da legalidade administrativa, os princípios da moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência da Administração Pública.

Demais disso, os direitos e liberdades fundamentais, os direitos sociais, difusos e coletivos estão garantidos por todo o texto constitucional, de forma não exaustiva.

Portanto, a Constituição brasileira possui todos os elementos que podem caracterizar a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito.

1.2 Organização dos Poderes do Estado brasileiro

Como visto no item anterior, a República Federativa do Brasil detém todos os atributos de um Estado Democrático de Direito, voltado a promover o bem de todos.

A fim de atingir esse objetivo, previsto no art. 3º, inciso IV, da Constituição de 1988, o Estado brasileiro se organizou de forma atenta à complexidade das relações na sociedade contemporânea, não se restringindo mais apenas aos três tradicionais poderes ou funções previstos na teoria de Montesquieu, notadamente em razão da necessidade de crescente especialização ante os reclamos cada vez maiores da presença do Estado na vida de seus cidadãos.

Ao lado daquelas funções estatais tradicionais, outras funções, de natureza fiscalizatórias, postulatórias e corretivas são fundamentais para que haja a inclusão social e a participação popular na tomada das decisões políticas, pressupostos necessários para que o Estado atenda sua finalidade de proporcionar o bem comum a todos[19].

Com esse pensamento, Diogo Figueiredo de Moreira Neto[20] traz interessante síntese do aperfeiçoamento da organização estatal em razão da evolução de suas atividades:

Órgãos são, portanto, as partes atuantes do Estado, competentes para manifestar-lhe a vontade através do desempenho de funções que, por sua vez, são atividades de aplicação do poder.

Sem receio de equívoco, pode-se afirmar que a História do Direito Político tem sido a saga da evolução do Poder Público e de suas manifestações orgânicas e funcionais.

Essa evolução está assinalada pelos fenômenos da descentralização e da especialização.

O Poder Público, de início concentrado e não especializado, sofre um milenar processo evolutivo, desde suas primeiras e rudimentares manifestações, até que, com crescente nitidez, vão distinguindo-se a legislativa da executiva e, mais tarde, a judiciária.

Mas, ao mesmo tempo, no correr desse progresso criam-se órgãos para exercê-los, agregando-se e conformando, pouco a pouco, complexos orgânicos. Órgãos e funções que originalmente se confundiam, desenvolveram-se e diferenciaram-se, até que, na linha da clássica tripartição de MONTESQUIEU, sedimentaram-se os três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário, caracterizados, como hoje é pacífico, mais pela ênfase dada a certas funções que pela exclusividade de seu desempenho.

Com o aprimoramento desse processo, surgiu, primeiramente, a doutrina da separação e, depois, a da colaboração desses Poderes, mantendo-se, quase como dogma do Estado contemporâneo, apenas a independência necessária para o desempenho daquelas funções específicas em que se exige exclusividade.

Com efeito, Estado, por seus órgãos e por seus Poderes, e sociedade, por seus indivíduos e por seus órgãos, exercem multímodos e recíprocos papéis de controlados e controladores, entre todos, inúmeras funções de fiscalização, de provocação e de correção.

De um lado, os três Poderes tradicionais, principalmente o Poder Judiciário, têm a seu cargo a correção, e de outro, as funções essenciais à Justiça e à sociedade, cuidam da fiscalização e da provocação. Trata-se de um novo esquema de distribuição de poderes, que, embora mantenha nos Poderes orgânicos o seu mais importante centro de decisão sobre a juridicidade, descentraliza, nas funções essenciais à justiça, nos indivíduos, nas empresas, nas associações e nas instituições privadas, em geral, inúmeras funções de fiscalização e de provocação. Sobretudo, e em última análise, devolve-se ao povo, a fração politicamente ativa da sociedade, a decisão final sobre a legitimidade e a moralidade, pelo exercício da participação democrática.

Esse Estado contemporâneo, imensamente mais aberto e dinâmico que seus antecessores, já não é mais uma torre de marfim, intangível e distante, na qual os três Poderes dividiam entre si as responsabilidades de Governo, lato sensu, quando não o dictat da juridicidade.

Com esse propósito, a Constituição de 1988 preconizou, em seu Título IV, a Organização dos Poderes, prevendo – ao lado do Poder Legislativo (Capítulo I – arts. 44 a 75), Poder Executivo (Capítulo II – arts. 76 a 91) e Poder Judiciário (Capítulo III – arts. 92 a 126) – as Funções Essenciais à Justiça (Capítulo IV – arts. 127 a 135), a saber, Ministério Público (Seção I – arts. 127 a 130-A), Advocacia Pública (Seção II – arts. 131 e 132), e Advocacia e Defensoria Pública (Seção III – arts. 133 a 135).

Tal disposição evidencia o intuito de pluralização do exercício do poder estatal, fazendo com que além dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, parcela do poder estatal também seja exercida diretamente pelos órgãos/instituições/poderes responsáveis pelas funções estatais consideradas essenciais à Justiça.

Moreira Neto[21] defende que essa inovação representa salto significativo para a realização do valor justiça, entendida como síntese da licitude, da legitimidade e da legalidade, coroando séculos de evolução do Estado, desde a transição do Estado Absolutista para o Estado de Direito, passando pela submissão do Estado à vontade da sociedade e, nessa fase decisiva, que ainda está por ser alcançada, ao se lograr a subordinação do Estado à moral: o princípio da licitude, ao assegurar o primado da moralidade na vida pública, é o aperfeiçoamento que falta para, sintetizado com os demais, realizar o Estado de Justiça.

Realmente, na nova formulação estatal do constituinte de 1988, as funções essenciais à Justiça deixam de ser meros apêndices dos Poderes Executivo e Judiciário e se consubstanciam em funções precípuas do Estado brasileiro, com a mesma estatura dos poderes constituídos.

Para Araújo, Castro e Trindade[22],

Significa dizer que o termo “Justiça”, conforme empregou a Constituição Federal, tem uma acepção ampla, que não se confunde com o objeto da atividade jurisdicional, a cargo do Poder Judiciário, mas sim tem o sentido de abarcar toda a atividade estatal e diz respeito diretamente aos fins do Estado Democrático de Direito.

De fato, tais instituições não se encontram subordinadas a qualquer dos tradicionais poderes estatais, exercendo com exclusividade suas atribuições constitucionais, que são consideradas como essência da própria justiça e, por isso, não podem ser suprimidas. Trata-se, pois, de instituições permanentes, as quais, embora não pertencentes à magistratura, realizam função especialmente protegida pelo texto constitucional de proteção da legalidade em sentido amplo.

Cuidam-se, na realidade, de uma quarta modalidade funcional[23], não um quarto Poder, mas um conjunto de instituições que buscam, cada uma ao seu modo, a proteção da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito.

São as chamadas Procuraturas Constitucionais, termo cunhado por Moreira Neto[24] para definir as instituições da Advocacia Pública lato sensu, em que são compreendidas a Advocacia Pública stricto sensu ou Advocacia de Estado (Procuradorias Estatais), a Advocacia da Sociedade (Ministério Público) e a Advocacia dos Necessitados (Defensoria Pública), as quais fazem parte de um “rico e poderoso sistema constitucional de controle da juridicidade da ação do Estado”.

Com efeito, ensina o célebre administrativista que os três tipos institucionais de procuratura criados pela Constituição exercem, cada uma delas, atribuições consultivas e postulatórias, voltadas a três conjuntos de interesses caracterizados.

O primeiro conjunto de interesses abrange, basicamente, dois importantes subconjuntos: os interesses difusos da defesa da ordem jurídica e do regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, detalhados em relação aberta, porquanto pode ser acrescida de outras funções, desde que compatíveis com a finalidade institucional (art. 129, IX). Para esse conjunto, a função essencial à justiça que lhe corresponde é a advocacia da sociedade, e a procuratura que a tem a seu cargo é o Ministério Público, em seus vários ramos no âmbito federal, estadual e distrital.

Prossegue ensinando que o segundo conjunto de interesses são os interesses públicos, assim entendidos os estabelecidos em lei e cometidos ao Estado, em seus desdobramentos políticos (União, Estados e Distrito Federal). Para esse conjunto, a função essencial à justiça que lhe corresponde é a Advocacia de Estado (ou Advocacia Pública stricto sensu) e as procuraturas que a têm a seu cargo são a Advocacia Geral da União (órgão coletivo) e os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (órgãos singulares).

Finalmente, o terceiro conjunto de interesses são individuais, coletivos e até difusos, mas todos qualificados pela insuficiência de recursos daqueles que devam ou queiram defendê-los: são os interesses dos necessitados. Para esse grupo, a função essencial à justiça que lhe corresponde é a advocacia dos necessitados e a procuratura que a tem a seu cargo é a Defensoria Pública federal, estadual ou distrital.

Contudo, muito embora se constituam num plexo de espécies do mesmo gênero, as Procuraturas Constitucionais receberam, até o momento, tratamento diferenciado pelos legisladores constituintes originário e derivado, que deferiram prerrogativas a uns e não a outros, causando o esvaziamento do intento de situá-las no mesmo plano dos demais poderes do Estado.

Na verdade, muito da distinção na concessão de prerrogativas entre Ministério Público, Advocacia Pública e Defensoria Pública repousa no momento histórico em que foi promulgada a Constituição de 1988, após mais de 20 anos de repressão autoritária. Àquele tempo, havia uma preocupação em se garantir os direitos dos cidadãos, bem como dotar de instrumentos o Ministério Público, que, nos anos de chumbo, foi sufocado pelo aparato da ditadura militar, acabando por funcionar como um de seus braços[25]. Some-se a isso, a incipiência da sociedade civil, fragmentada e confinada durante essa época sombria[26].

Além disso, no âmbito federal e em muitos Estados-membros, o parquet era assolado por atribuições ambíguas. De um lado, cabia-lhe defender os interesses da sociedade, nas esferas cível e penal, enquanto de outro, detinha a atribuição de representar o Estado em juízo.

Inclusive, alguns dos debates na Assembleia Geral Constituinte que culminaram na previsão das funções essenciais à Justiça passam a impressão de que, naquele contexto, a previsão das instituições da Advocacia Pública se deu justamente para dar mais autonomia ao Ministério Público[27].

Pois bem. O legislador constituinte originário, impregnado por esse ambiente, dotou o Ministério Público de autonomia funcional, administrativa e orçamentária, além da iniciativa de lei sobre a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, e a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, política remuneratória e planos de carreira. Além disso, foi atribuída a seus membros independência funcional.

No que diz respeito à direção da instituição, previu que seu chefe seria nomeado pelo Chefe do Poder Executivo dentre integrantes da carreira, para mandato de dois anos. No âmbito federal, a escolha é direta pelo Presidente da República, respeitado o limite mínimo de idade de trinta e cinco anos e a após a aprovação de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, permitida a recondução. Já na esfera dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, a escolha se dá após a formação lista tríplice, sem a necessidade de avaliação prévia pelo Poder Legislativo, permitida apenas uma recondução.

Outrossim, previu-se que a destituição do Procurador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal, enquanto os Procuradores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva.

Ademais, foram concedidas as seguintes garantias: a) vitaliciedade, após dois anos de exercício, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado;         b) inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, pelo voto da maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa; c) irredutibilidade de subsídio.

Em contrapartida, os membros do Ministério Público estão sujeitos às seguintes vedações: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária; f) receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei; g) exercer a advocacia no juízo ou tribunal perante o qual atuava, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

No que concerne à Defensoria Pública, trata-se de instituição que, na redação originária da Constituição de 1988, teve previsto explicitamente seu caráter essencial à função jurisdicional do Estado, com a garantia da previsão de lei complementar nacional de organização prescrevendo normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos.

Não bastasse isso, seus integrantes foram dotados da garantia da inamovibilidade e, por outro lado, tiveram vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Aperfeiçoando ainda mais a Defensoria Pública, foram concedidas, na esfera estadual, autonomias funcional, administrativa e orçamentária com a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que tratava da Reforma do Judiciário.

Curiosamente, a autonomia da Defensoria Pública da União ainda está em discussão no Congresso Nacional. No dia 9 de novembro de 2011, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado aprovou a Proposta de Emenda Constitucional nº 82/2011. Trata-se do primeiro passo para que a Defensoria Pública da União ganhe autonomia funcional e administrativa, além de capacidade de iniciativa para proposta orçamentária. O projeto seguirá para votação em dois turnos no plenário do Senado[28].

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Quanto à chefia da Defensoria Pública, a Lei Complementar nº 80, de 1994, prevê, em seus arts. 6º, 54 e 99, com redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009, a nomeação na esfera da União, Distrito Federal e Estados, ocorre por escolha do Chefe do Poder Executivo[29], dentre membros estáveis da carreira e maiores de 35 anos, após formação de lista tríplice pelo voto direto, secreto, plurinominal e obrigatório de seus membros, para mandato de dois anos, permitida uma recondução. Na esfera da União, o nome do escolhido deve ser aprovado pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, que deve ser renovada quando de eventual recondução.

Por derradeiro, a Advocacia Pública teve tratamento diferenciado entre seus diferentes órgãos: a Advocacia-Geral da União e os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal[30].

A Advocacia-Geral da União teve prevista a escolha de seu chefe por livre nomeação pelo Presidente da República dentre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. Ou seja, a Constituição não exige que a escolha se dê entre membros da carreira, tampouco lhe confere algum grau de estabilidade na função ou lhe impõe mandato determinado.

Quanto aos membros da carreira, previu-se apenas que seu ingresso nas classes iniciais na instituição deve ocorrer mediante concurso público de provas e títulos. A participação da Ordem dos Advogados do Brasil consta apenas no § 4º do art. 21 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que, no capítulo referente aos direitos, deveres e proibições, remete a previsão dos direitos ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (Lei nº 8.112, de 1990), e, dentre outras vedações, proíbe no art. 28, inciso I, o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.

Já no tocante aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, a redação originária da Constituição estabeleceu que devem ser organizados em carreira na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos.

A Emenda Constitucional nº 19, de 1998, alterou a forma de provimento do cargo, exigindo a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, bem como assegurou a estabilidade dos Procuradores após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Outro ponto que causava espécie foi modificado. A Seção II do Título IV, muito embora englobasse a Advocacia-Geral da União e os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal era denominada “Da Advocacia-Geral da União”, sendo corrigido seu nome pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, para “Da Advocacia Pública”.

Inexiste previsão de lei complementar de âmbito nacional definindo normas gerais sobre a carreira, que tem tratamento diverso em cada unidade federativa.

Finalmente, a Emenda Constitucional nº 41, de 2003, que versava sobre a Reforma da Previdência, previu idêntico parâmetro remuneratório para as funções essenciais à Justiça, dispondo, na nova redação do art. 37, inciso XI, da Constituição, que a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.

2 ADVOCACIA DE ESTADO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

2.1 Histórico

Desde sua criação no Brasil, a Advocacia de Estado integra o sistema da Justiça, existindo indissociável relação entre a função jurisdicional e a atribuição de representação judicial do Estado e de consultoria jurídica da Administração Pública[31].

Tanto é verdade que, desde a Casa de Suplicação de Portugal, passando pela Governadoria-Geral e Relações do Brasil, até chegar à Casa de Suplicação do Brasil, o Procurador Estatal integrava tais tribunais como seu membro, recebendo por vezes o título de Desembargador ou Ministro, conforme o caso[32]. Ademais, em algumas ocasiões, os membros da Advocacia de Estado exerceram funções jurisdicionais, quando não houvesse impedimento em razão do interesse da Coroa[33].

É evidente que na colônia e no Império brasileiro inexistia separação de poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário –, conceito que veio a ser adotado no país apenas com a proclamação da República. Contudo, não restam dúvidas de que a atividade da Advocacia de Estado sempre foi compreendida como essencial à função jurisdicional do Poder Público, quando não com ela confundida.

Nessa senda, de todas as Procuraturas Constitucionais, a Advocacia de Estado foi a primeira a ter definidos seus caracteres essenciais, mantendo institucionalmente suas atribuições precípuas durante todo o período colonial e imperial brasileiro.

Realmente, desde as Ordenações Afonsinas, o Procurador dos Nossos Feitos era o responsável pela representação da Coroa em juízo, o que foi repetido e incrementado pelas Ordenações Manuelinas[34], que previram sua competência como guardião da jurisdição do Reino, diante de eventual usurpação pela Igreja.

Por seu turno, as Ordenações Filipinas[35], além de manterem sobreditas atribuições, dividiram funções entre a própria Advocacia de Estado, de modo que o Procurador dos Feitos da Coroa exercia suas atividades em matérias ordinárias e o Procurador dos Feitos da Fazenda atuava nos processos de índole fiscal.

Ao ser constituída a Relação do Estado do Brasil[36], o Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda voltou a ser a única figura da Advocacia de Estado, exercendo a integralidade das atribuições de representação judicial do Poder Público. Tais funções foram conservadas quando da instituição da Relação do Rio de Janeiro[37] e da Casa da Suplicação do Brasil[38], ressaltando-se que, no período, o Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda também atuava na consultoria jurídica da Administração Pública, tanto que compunha as Juntas da Real Fazenda, a fim de dar segurança jurídica às suas decisões[39]. Nesse eito, com o objetivo de fortalecer a consultoria jurídica na área fiscal, criou-se, em 1821, o cargo de Procurador Fiscal do Real Erário.

Com o advento do Império, o Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda se tornou Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional[40], com as mesmas funções, e a Advocacia de Estado passou a contar com o cargo de Procurador da Fazenda Nacional[41], específico para a cobrança da ação executiva contra os devedores da Fazenda Nacional, e Procurador da Fazenda nos Juízos de Primeira Instância, atuando somente nas causas que tramitavam na Corte, sendo que nas capitais das Províncias o encargo seria dos Procuradores Fiscais das Tesourarias, e seus Ajudantes[42].

Além disso, a Advocacia de Estado se fez novamente presente como base da consultoria jurídica da Administração Pública na instituição do Tribunal do Tesouro Público[43], ocupando o posto de Procurador Fiscal do Tesouro, exclusivamente administrativo, com a tarefa de realizar as atividades consultivas das normas tributárias, além de atuar no contencioso administrativo fiscal e coordenar os feitos judiciais envolvendo essa matéria.

Tal rota no período colonial e imperial autoriza a conclusão de que a Advocacia de Estado manteve, desde a gênese, seus principais elementos, sendo a primeira das Procuraturas Constitucionais a estabelecer claramente as suas atribuições elementares – representação judicial do Estado e consultoria jurídica da Administração Pública –, as quais foram conservadas durante o período colonial e imperial.

O fato de terem ocorrido algumas especializações por área de atuação, antes de ilidir essa inferência, a confirma, porquanto os postos instituídos nesse período também estão compreendidos na Advocacia de Estado, estruturando sua atuação para que se tornasse mais eficaz diante dos crescentes desafios de um país em pleno desenvolvimento.

Além de tudo isso, verifica-se que as demais Procuraturas Constitucionais – essas, sim – foram forjadas a partir da matriz da Advocacia de Estado.

Realmente, as funções precípuas do Ministério Público – acusação criminal e fiscalização do interesse público em processos judiciais – e da Defensoria Pública – defesa dos hipossuficientes – foram desempenhadas inicialmente pela Advocacia de Estado, sendo, ulteriormente, entregues a essas instituições.

Ora, desde as Ordenações Afonsinas o Procurador dos Nossos Feitos exercia atividades de fiscalização do interesse público em causas de particulares, atuando também nos processos da Justiça, das viúvas, dos órfãos e das pessoas miseráveis, sem levar deles dinheiro.

Com as Ordenações Manuelinas, foi criado o cargo de Promotor da Justiça da Casa de Suplicação, competente para atuar como acusador criminal apenas na Casa de Suplicação e do Cível, mantida a atribuição do Procurador dos Nossos Feitos, tipicamente ministerial, de fiscal dos interesses da Coroa em feitos de terceiros, sendo, no entanto, eliminada sua função de defensor dos necessitados. Tal orientação foi repetida no que se refere ao Procurador dos Feitos da Coroa, previsto pelas Ordenações Filipinas.

Após, já tratando do Direito Colonial exclusivamente brasileiro, ao se instituir a Relação do Estado do Brasil, em Salvador, no ano de 1609, e, posteriormente, a Relação do Rio de Janeiro, em 1751, o Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda não só permaneceu com atividades de fiscalização do interesse público em processos envolvendo particulares, como teve expressamente atribuído a si o múnus de órgão acusador na esfera criminal, pertencente, em Portugal, ao Promotor de Justiça.

Apenas em 1808, com o advento da Casa de Suplicação do Brasil, que previa em sua composição também o Promotor de Justiça, o Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda deixou de exercer tarefas precípuas do Ministério Público, passando a se ocupar apenas de suas atribuições de membro da Advocacia de Estado.

Em junho de 1822, registrou-se tentativa de se incumbir ao Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda a acusação criminal e função de custos legis nos crimes de imprensa, o que foi abolido no ano seguinte, dada a inviabilidade de atuar nessas hipóteses em detrimento de suas funções típicas, repassando-se a atribuição ao Promotor de Justiça da Casa de Suplicação[44].

Igualmente, às vésperas da promulgação da Constituição de 1824, o Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional teve devolvida a atuação como custos legis nos processos envolvendo apreensão de embarcações inimigas, e, na própria Carta Política do Império, foi previsto que tal agente seria o órgão acusador nos crimes de competência do Senado, nos quais tal função não fosse da Câmara dos Deputados. Não foi diferente a previsão, em Decretos de 1871 e 1874, de atribuições de Ministério Público ao Procurador da Coroa, Soberania e Fazenda Nacional perante as Relações das Províncias.

Ressoa óbvio, pois, que a Defensoria Pública e, principalmente, o Ministério Público nasceram a partir do modelo da Advocacia de Estado, tendo se desenvolvido a partir dessa raiz comum.

Isso refuta, inclusive, a ideia dominante de que a Advocacia de Estado no Brasil teria raiz no Ministério Público, ou que teriam origem comum[45].

Ora, tais afirmações se baseiam em estudos não aprofundados no que diz com a História do Direito brasileiro, que partem de bibliografia distorcida ao longo dos anos e, noutros casos, ao introduzir estudos sobre a Advocacia de Estado, se limitam a examinar tal instituição apenas a partir da Constituição de 1988 ou, nas hipóteses em que há maior elasticidade temporal, da Carta Republicana de 1891.

Na verdade, ocorre o inverso. A Advocacia de Estado, como a primeira dentre as atuais Procuraturas Constitucionais a ter contornos definidos no Estado brasileiro, foi a matriz para o nascimento do Ministério Público e da Defensoria Pública, formando as Procuraturas Constitucionais como são conhecidas atualmente, consequência da natural especialização da burocracia estatal, a fim de torná-la mais eficiente.

A partir da proclamação da República, com as Constituições que se seguiram, as funções da Advocacia Pública e do Ministério Público foram novamente unificadas no âmbito da União, bem como em várias das unidades federativas, o que persistiu até a Constituição de 1988[46], que criou a Advocacia-Geral da União e previu a obrigatoriedade da carreira de Procurador dos Estados e do Distrito Federal.

2.2 Formatação na Constituição de 1988

Como visto no capítulo anterior, a Constituição de 1988 trouxe um déficit de prerrogativas à Advocacia Pública, cuja superação demanda a atividade hermenêutica para correção judicial, bem como movimentos para correção legislativa de tal defasagem.

Na forma exposta pelo texto da atual Carta Política, a Advocacia Pública engloba a Advocacia-Geral da União e os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, dando-lhes tratamento bastante parecido, apesar de algumas peculiaridades resultantes do próprio texto constitucional ou da interpretação que lhe dá a doutrina e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

De acordo com o art. 131 da Constituição, a Advocacia-Geral da União é a instituição que, diretamente ou através de órgão vinculado, representa a União, judicial e extrajudicialmente, bem como realiza as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, cabendo a representação judicial, no que tange à execução da dívida ativa de natureza tributária, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

Já aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, previstos no art. 132, incumbiu-se a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

Veja-se que, inicialmente, ambos os órgãos exercem a representação judicial do respectivo ente público e a consultoria jurídica da administração pública. A diferença reside no fato de que a Advocacia-Geral da União pode fazê-las por órgão vinculado, inclusive a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional quanto à execução da dívida ativa de natureza tributária.

Ademais, há expressa previsão constitucional de que a Advocacia-Geral da União também exerce a representação extrajudicial da União. Em contrapartida, a consultoria jurídica atribuída aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal não se restringe ao Poder Executivo, como ocorre com sua congênere federal, espraiando-se por todos os poderes e funções das respectivas unidades federadas.

No entanto, essa última questão, referente à consultoria jurídica dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal é compreendida de modo diverso pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a qual entende que tais agentes públicos apenas detém a exclusividade dessa atribuição no âmbito do Poder Executivo, sendo lícita a manutenção de assessoria própria na esfera dos outros poderes:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMENDA Nº 9, DE 12.12.96. LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL. CRIAÇÃO DE PROCURADORIA GERAL PARA CONSULTORIA, ASSESSORAMENTO JURÍDICO E REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DA CÂMARA LEGISLATIVA. PROCURADORIA GERAL DO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE INICIATIVA E DE OFENSA AO ART. 132 DA CF. 1. Reconhecimento da legitimidade ativa da Associação autora devido ao tratamento constitucional específico conferido às atividades desempenhadas pelos Procuradores de Estado e do Distrito Federal. Precedentes: ADI 159, Rel. Min. Octavio Gallotti e ADI 809, Rel. Min. Marco Aurélio. 2. A estruturação da Procuradoria do Poder Legislativo didstrital está, inegavelmente, na esfera de competência privativa da Câmara Legislativa do DF. Inconsistência da alegação de vício formal por usurpação de iniciativa do Governador. 3. A Procuradoria Geral do Distrito Federal é a responsável pelo desempenho da atividade jurídica consultiva e contenciosa exercida na defesa dos interesses da pessoa jurídica de direito público Distrito Federal. 4. Não obstante, a jurisprudência desta Corte reconhece a ocorrência de situações em que o Poder Legislativo necessite praticar em juízo, em nome próprio, uma série de atos processuais na defesa de sua autonomia e independência frente aos demais Poderes, nada impedindo que assim o faça por meio de um setor pertencente a sua estrutura administrativa, também responsável pela consultoria e assessoramento jurídico de seus demais órgãos. Precedentes: ADI 175, DJ 08.10.93 e ADI 825, DJ 01.02.93. Ação direita de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente[47].

A decisão citada também exprime o entendimento de que a representação judicial do ente público pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal se dá com em nome de todos os poderes/funções do Estado. Aliás, nem mesmo a ressalva externada nesse julgado se aplica nos dias atuais, visto que a Suprema Corte tem se posicionado radicalmente pela exclusividade da representação judicial pelos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal mesmo nos casos em que o poder/função comparecer em juízo em nome próprio, ressalvando apenas a hipótese de recusa por parte do órgão da Advocacia Pública Estadual.

A esse respeito, cite-se decisão do Supremo em caso no qual o Tribunal Regional Federal da 3ª Região teve defesa efetuada por meio de advogado constituído por seu presidente:

Preliminarmente, o Tribunal afirmou a ilegitimidade da representação judicial do advogado constituído pelo Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que deveria ser feita pela Advocacia Geral da União, desconsiderando a sustentação oral realizada, vencidos os Senhores Ministros Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Carlos Britto, que permitiam a sustentação oral do advogado do reclamante e posteriormente a do advogado constituído pelo Presidente do TRF da 3ª Região[48].

Aplicando esse precedente, o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão no qual a Presidência do Tribunal de Justiça do Acre impugnava ato do Governador do Estado, admitindo a subscrição da petição por advogado alheio aos quadros da Procuradoria-Geral do Estado somente em caso de recusa legítima:

Evidentemente, ocorrerão situações tais em que a Procuradoria-Geral, por efeito de externalidades próprias do processo político e da tensão entre as funções do Estado, não oferecerá seu concurso à pretensão do plexo público. Assim, para não se criar uma situação de contradictio in terminis, capaz de sujeitar o chefe de um Poder ao libitum de outro, convém ressalvar que essa representação será excepcionalmente desconsiderada caso não ocorra, por fundamento válido, a indicação de procurador ad hoc.

 Ante o exposto, determino que o impetrante emende a inicial, no prazo de dez dias,  de modo a que a Procuradoria-Geral do Estado do Acre, por meio de membro designado ad hoc, subscreva a petição.

Alternativamente, no mesmo prazo de dez dias, que o impetrante comprove o requerimento de indicação de procurador para a causa e a subsequente recusa ilegítima ou omissão em o fazer[49].

Tal posicionamento do Supremo reforça a ideia de que a Advocacia Pública integra função própria, externa aos demais poderes do Estado, conforme já externou o Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal: “entendo que a Advocacia Pública não está sujeita à interferência de nenhum dos poderes. Na sua organização administrativa, ela não se sujeita ao Poder Executivo, porque não está incluída na Constituição no capítulo do Poder Executivo”[50].

No entanto, o pensamento da Suprema Corte – pelo menos até o momento, visto que já houve sensível alteração em sua composição – é no sentido de que a Advocacia Pública está subordinada ao Poder Executivo[51], não dispondo de autonomia e independência, com desdobramentos que serão tratados no capítulo seguinte,

Além disso, tema que sempre despertou severas discussões diz respeito à escolha do chefe das instituições da Advocacia Pública. Na Advocacia-Geral da União, estabeleceu-se no texto da Constituição a possibilidade de sua nomeação dentre advogados não integrantes da carreira, desde que preenchidos aos requisitos constitucionais.

Quanto aos Estados e Distrito Federal, ante o silêncio da Constituição de 1988, essa visão sempre foi combatida pela doutrina[52], mas até o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.581[53], o Supremo Tribunal Federal aplicava o princípio da simetria ao caso, isto é, transplantando o modelo de escolha do chefe da Advocacia-Geral da União para as Procuradorias-Gerais dos Estados e do Distrito Federal.

Felizmente, nesse julgamento, o entendimento da Magna Corte evoluiu, passando a entender que é constitucional a norma da Constituição estadual que restringe a escolha do Procurador-Geral dentre os membros da carreira de Procurador dos Estados e do Distrito Federal, considerando-se que o art. 132 da Lei Maior outorga a representação judicial e a consultoria jurídica de tais unidades federativas com exclusividade a esses agentes públicos, organizados em carreira e na qual o ingresso depende de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil. Não bastasse isso, entendeu-se que o transplante do arquétipo da Advocacia-Geral da União violaria a autonomia do Estado-membro.

Outrossim, no que concerne às garantias para o exercício da função, a Constituição de 1988 não foi tão pródiga com a Advocacia Pública quanto foi com as demais Procuraturas Constitucionais, não concedendo a seus membros prerrogativas como vitaliciedade e inamovibilidade.

Aliás, nesse particular, os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal obtiveram outro plus em relação à Advocacia-Geral da União, porquanto, apesar de não contemplados com a vitaliciedade, tiveram garantida a estabilidade após três anos de efetivo exercício, mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias, escapando, assim, de avaliação de organismos estranhos à Procuradoria-Geral para tal fim.

De outra banda, os membros da Advocacia Pública são alcançados pela irredutibilidade remuneratória ou de subsídios[54] de que trata o art. 37, inciso XV, da Constituição, e, no tratamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, admite-se a constitucionalidade da previsão de foro privilegiado aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal nas Constituições locais, a partir de interpretação do art. 125, § 1º, da Lex Legum.

3 AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DA ADVOCACIA DE ESTADO CONSTITUCIONAL

Inicialmente, faz-se necessário estabelecer uma distinção entre as diferentes espécies de autonomia e a independência das Procuraturas Constitucionais.

A autonomia orçamentária significa que determinado órgão, com ou sem personalidade jurídica própria, foi contemplado pela lei orçamentária anual com dotação própria, fixando o montante das despesas autorizadas, no caso do Ministério Público e Defensoria Pública por propostas suas.

Por seu turno, a autonomia administrativa consiste na outorga “da gestão daqueles meios administrativos necessários para se lhes garantir a independência para atuar, mesmo contra os interesses de qualquer dos Poderes, notadamente do Poder Executivo”[55].

Há que se ter presente, no entanto, a diferenciação existente entre independência e a autonomia funcional. A autonomia funcional consiste na liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do Estado, enquanto que a independência funcional é a liberdade com que estes exercem o seu ofício agora em face de outros órgãos da própria instituição[56].

Desse modo, a autonomia funcional dos membros das funções essenciais à Justiça protege sua atuação contra a interferência de pessoas ou órgãos de fora da instituição, enquanto a independência funcional consiste na liberdade no exercício da atuação do membro, sem intervenção de outros órgãos ou membros da própria instituição.

Desafortunadamente, o posicionamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a autonomia e independência da Advocacia Pública é pela sua negação, entendendo que as instituições respectivas estão subordinadas ao Poder Executivo:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTS. 96 E 100, I E III, DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO AMAZONAS. INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS PROCURADORES ESTADUAIS. Perda do objeto do feito em relação ao art. 96 e ao inciso III do art. 100 da Carta amazonense, tendo em vista posteriores modificações nos textos normativos impugnados. O inciso I do mencionado art. 100, por sua vez, ao atribuir independência funcional aos Procuradores do Estado do Amazonas, desvirtua a configuração jurídica fixada pelo texto constitucional federal para as Procuradorias estaduais, desrespeitando o art. 132 da Carta da República. Ação julgada procedente, tão-somente, para declarar a inconstitucionalidade do inciso I do art. 100 da Constituição do Amazonas[57].

No entanto, há vozes na própria Suprema Corte que têm defendido a autonomia e independência dos integrantes da Advocacia Pública, conforme se infere do pronunciamento do Ministro Néri da Silveira, ainda no ano de 1997, em julgamento no qual se combatia a usurpação das funções dos Procuradores do Estado do Espírito Santo:

Não quis a Constituição que o exame da legalidade dos atos da Administração Estadual se fizesse por servidores não-efetivos. Daí o sentido de conferir aos Procuradores dos Estados – que devem se compor em carreira a ser todos concursados – não só a defesa judicial, a representação judicial do Estado, mas também a consultoria, a assistência jurídica. De tal maneira, um Procurador pode afirmar que um ato de Secretário, do Governador não está correspondendo à lei, sem nenhum temor de poder vir a ser exonerado, como admissível suceder se ocupasse um cargo em comissão.

Como o Procurador do Estado poderá atuar atendendo aos mandamentos constitucionais dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, e eficiência sem liberdade profissional, sujeito a ordens e ingerências do chefe do Executivo, que poderá interferir diretamente, ou indiretamente, na cobrança de crédito tributário, v.g, em execução fiscal ajuizada em face de seus financiadores de campanha, beneficiando-os, ou até prejudicando seus adversários, com cobranças tributárias ilegais.

Sem as imprescindíveis independência e autonomia funcionais como poderá o Procurador do Estado propor as ações previstas pela Lei de Improbidade Administrativa contra o Governador do Estado ou seu Secretário?[58]

Tanto é verdade que, mesmo no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 470, que firmou posicionamento contrário à autonomia dos órgãos da Advocacia Pública, o Ministro Gilmar Mendes, atualmente o mais influente do Supremo Tribunal Federal, embora não concedesse autonomia e independência funcional aos Advogados Públicos, instigou discussão mais aprofundada sobre o tema:

Em relação à autonomia funcional, tal como está colocada, não divirjo do eminente Ministro-Relator, embora queira registrar que, talvez, não se pudesse, a priori, repudiar algumas garantias para a advocacia pública. Não vejo como esta vinculação hierárquica possa se dar in totum. Acredito que aqui temos que trabalhar cum grano salis, também no que diz respeito a algumas garantias gravadas no texto constitucional. Possivelmente alguém diga tratar-se de uma consideração de lege ferenda sobre a extensão de prerrogativas do Ministério Público ou à própria advocacia pública. Refiro-me, por exemplo, à prerrogativa de foro.

Sabem V. Exas. que, provavelmente, o Advogado Público seja, hoje, muito mais suscetível de ataques, por conta das contrariedades de interesse verificados nos autos, do que os membros do Ministério Público e, por isso, talvez, careça dessa proteção. Mas é uma consideração que podemos fazer de lege lata, reinterpretando o texto constitucional, em algum momento, ou de lege ferenda[59].

Na mesma oportunidade, o Ministro Marco Aurélio Mello reconheceu a independência da Advocacia Pública, enquanto o Ministro Sepúlveda Pertence declarou que, embora negasse a possibilidade de assimilação completa da independência funcional do membro do Ministério Público ao Advogado Público, não desconhecia a independência profissional, bastando-lhe, para tanto, as prerrogativas de advogado.

Sobre essa afirmativa, destaque-se que não há, nem deveria haver, assimilação completa entre os regimes jurídicos das funções essenciais à Justiça, mas sim fortes semelhanças; sendo claras algumas diferenças em relação às atividades prestadas. Nesse ponto, não há qualquer divergência com seu pensamento[60].

De todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o mais aguerrido defensor da Advocacia Pública é o Ministro Dias Toffoli, o mais jovem da Corte, que tenta arejá-la com seu pensamento conectado à nova roupagem do Estado Constitucional brasileiro, conforme se depreende de seu voto vencido na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 291:

O título IV trata “DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES”. No CAPÍTULO I – “Do Poder Legislativo”; no CAPÍTULO II – “Do Poder Executivo” e no CAPÍTULO III – “Do Poder Judiciário”.

A Advocacia Pública não está incluída em nenhum desses capítulos; está no CAPÍTULO IV, do TÍTULO IV, que trata “Das Funções Essenciais à Justiça”. A seção I desse CAPÍTULO IV trata “Do Ministério Público”, enquanto a seção II trata “Da Advocacia Pública” (antes da Emenda nº 19, o título da seção era Da Advocacia-Geral da União, com a Emenda nº 19, passou a ser Da Advocacia Pública).

De tal sorte, entendo que a Advocacia Pública não está sujeita à interferência de nenhum dos Poderes. Na sua organização administrativa, ela não se sujeita ao Poder Executivo, porque não está incluída na Constituição no capítulo do Poder Executivo[61].

No seio doutrinário, o deferimento de autonomia e independência à Advocacia Pública é enfocado em estudos permeados por sua nova concepção, dentre os quais se destacam aqueles capitaneados por Rosileide Araújo, Caterine Castro e Luciano Trindade[62], Derly Barreto e Silva Filho[63], José Augusto Delgado[64], Olavo Ferreira e Ana Paula Faria[65], Mário Túlio Rocha[66], Di Pietro[67], Moreira Neto[68], dentre muitos outros.

Nessa linha, defende-se que a Advocacia pública é curadora dos interesses da coletividade, não agindo em nome próprio, mas do ente federativo que presenta, somente podendo atuar secundum legem, nunca praeter legem ou contra legem, buscando sempre atender ao interesse público.

Portanto, o compromisso assumido pelo Advogado Público é com a Constituição Federal e com a lei com ela compatível, não com o Governante, de maneira que sua atuação não pode ser limitada em razão da hierarquia a impor-lhe alteração de convencimento pautado em sua análise jurídica. Sendo assim, “a decorrência lógica da independência funcional evidencia a imparcialidade de atuação das Procuradorias de Estado frente aos atos do Administrador. O único vínculo hierárquico a ligá-las ao Poder Executivo é o de natureza administrativa”[69].

Derly Barreto e Silva Filho[70] sustenta a autonomia e independência da Advocacia Pública, como corolário da separação dos poderes:

O predicado da independência institucional reporta-se à idéia de desvinculação da Advocacia Pública de qualquer Poder do Estado no que tange ao exercício das funções que desenvolve.

Dessa forma, é defeso aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário interferir nas atribuições da Advocacia-Geral da União e das Procuradorias Gerais dos Estados e do Distrito Federal. Fosse lícito aos Poderes Constituídos imiscuir-se nas funções essenciais à justiça, ditando-lhes os comportamentos e inculcando-lhes as suas “vontades políticas”, o discurso constitucional dos arts. 127 e seguintes seria letra morta, inócua tentativa de estatuir limites (de justiça) à atividade do Estado, através da atuação de órgãos públicos independentes.

O predicado da autonomia também se infere do sistema constitucional federal.

[...]

A plenitude, a eficácia e a própria efetividade dessa atividade exercida pelos advogados públicos dependem da liberdade, da independência, da autonomia de que eles gozem. Em vista disso, parece válida a assertiva: ou o advogado público, no seu mister, possui autonomia funcional ou a função que ele exerce não é essencial à justiça.

De fato. Como poderia o Procurador do Estado, por exemplo, emitir um parecer, visando a proteger a legalidade ou a moralidade do ato administrativo, se estivesse sob o influxo de ordens superiores ou de injunções políticas em dado sentido? De que forma o advogado público exercitaria o seu múnus em juízo se lhe fosse determinado argumentar ou fundamentar em tal ou qual jeito?

Ingerências desse jaez não estão amparadas pela Constituição Federal. Tanto nas relações dos Poderes do Estado com as Procuradorias quanto no relacionamento dos advogados públicos entre si não há espaço para hierarquia, entendida como a “relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um”. Não há lugar para imposição de ordens. O que existe, salienta DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, “são relações legalmente definidas, que são incompatíveis com a subordinação funcional”. “Nem mesmo em relação ao Chefe dos órgãos colegiados das procuraturas – finaliza – existe hierarquia funcional: apenas administrativa.

Não se pode olvidar que os advogados públicos pautam-se estritamente pelo dever de acautelamento, promoção e defesa dos interesses públicos primários e não dos interesses secundários destes divorciados. Por conseguinte, é a autonomia funcional que lhes permite a insurgência contra arroubos ou ímpetos de ilegalidade da Administração ou dos governantes. De outra forma, eles serviriam de fachada para a perpetração de ilegalidades, dando ao ato administrativo dissonante da ordem jurídica aparência de legalidade.

A autonomia funcional, portanto, há de ser entendida como a prerrogativa que assegura aos advogados públicos o exercício da função pública de consultoria e de representação dos entes políticos independente de subordinação hierárquica (seja a outro Poder, seja aos próprios chefes ou órgãos colegiados da Advocacia Pública) ou de qualquer outro expediente (como manipulação de remuneração) que tencione interferir, dificultar ou impedir o seu poder-dever de oficiar de acordo com a sua consciência e a sua missão de velar e defender os interesses públicos primários, sem receio de desagradar quem quer que seja, Chefes dos Poderes Executivos, Ministros, Secretários, Advogado-Geral da União, Procuradores-Gerais dos Estados, órgãos colegiados da Procuraturas (v.g., conselhos), chefias mediatas ou imediatas, magistrados ou parlamentares.

Pautado por essas duas balizas de extração constitucional – a independência institucional e a autonomia funcional -, ao legislador constituinte estadual toca estatuir, detalhadamente em sua obra, as garantias da Advocacia Pública e seus agentes.

[...]

O ordenamento constitucional federal, ao conferir às unidades federadas, por meio da norma organizatória do art. 132, a competência para institucionalizar, em caráter permanente e intransferível, a representação judicial e a consultoria jurídica, entregou a elas o poder de normatizar o seu respectivo regime jurídico, com a previsão, em pormenores, de direitos, deveres, garantias, prerrogativas e impedimentos, cuja enunciação sempre estará atrelada – insista-se, mais uma vez – à diretrizes constitucionais da independência institucional e da autonomia funcional.

Realmente, não parece coerente com a formação de um Estado Democrático de Direito que as instituições responsáveis pela filtragem jurídica do próprio Estado se encontrem subordinadas a mecanismos políticos.

Se a República Federativa do Brasil se constitui num Estado Democrático de Direito, esse mesmo Estado deve se pautar pela ordem jurídica, já que não existe Estado fora do Direito. De fato, essa atuação estatal dentro dos limites legais e constitucionais deve ser garantida pela Advocacia Pública, verdadeira guardiã da juridicidade dos atos administrativos.

Em suma, cabe aos Advogados Públicos, com independência, zelar pela obediência aos comandos normativos por parte da Administração Pública e, além disso, viabilizar juridicamente as políticas públicas adotadas pelos governantes legitimamente eleitos, escudando-as quanto a eventuais questionamentos judiciais e defendendo-as em juízo, bem como arrecadar e economizar recursos públicos a serem revertidos em prol da sociedade.

Ocorre que, se esses mesmos agentes públicos forem vinculados, subordinados, em termos administrativos, funcionais e mesmo financeiros, estarão em situação de vulnerabilidade e, consequentemente, sujeitos a ingerências dos governantes de plantão.

Nesse caso, os Procuradores passariam a exercer a odiosa função de chanceladores de ilegalidades, travestindo-as de jurídicas, e de proteladores de demandas judiciais, apenas para empurrar aos próximos gestores os passivos não cumpridos pelo governante da vez.

Destarte, a única conclusão que se pode extrair de uma leitura do sistema constitucional brasileiro, é a de que a Advocacia Pública, por estar inserida dentre as funções essenciais à Justiça, detendo atribuições de representação judicial do Estado em todos os seus poderes/funções e de consultoria jurídica da administração pública, não pode se subordinar a qualquer dos poderes do Estado, mantendo com eles relação de autonomia e independência.

CONCLUSÃO

O Estado evoluiu desde um modelo absolutista, no qual o poder era concentrado na pessoa do governante e não conhecia limites, a um Estado de Direito, em que o Poder Público e os cidadãos se submetem à legalidade, com a desconcentração do poder estatal, baseada na teoria da tripartição dos poderes. Assim, para que o Estado viva sob o primado do Direito, exige-se que haja o império da lei, a divisão de poderes, a legalidade da administração e a concessão de direitos e liberdades fundamentais.

O Estado de Direito, inicialmente liberal, atendia apenas aos interesses da classe social detentora do poder econômico, o que ocasionou graves distorções, gerando reivindicações pela concessão de direitos sociais, como saúde, trabalho e educação. O Estado de Direito não mais poderia justificar como liberal, transformando-se em Estado Social, no intento de ultrapassar o individualismo clássico.

A partir daí, o Estado Social, por sua característica intervencionista, com o argumento de concretizar o desenvolvimento social, além das dificuldades práticas de sua realização, passa a sofrer pela falta de legitimidade democrática, o que redunda na concepção do Estado Democrático de Direito, que veio a se tornar realidade no Brasil com a Constituição de 1988, que previu expressamente os valores de democracia, separação de poderes e respeito à legalidade, com a previsão de direitos e liberdades fundamentais, os direitos sociais, difusos e coletivos por todo o seu texto.

Tal Estado Democrático de Direito foi organizado em conexão com o caráter complexo das relações na sociedade contemporânea, com a criação, além dos três tradicionais poderes ou funções (legislativo, executivo e judiciário), de funções de natureza fiscalizatória, postulatória e corretiva, quais sejam, as Funções Essenciais à Justiça: Ministério Público, Advocacia Pública, e Advocacia e Defensoria Pública, as chamadas Procuraturas Constitucionais. Trata-se de uma quarta modalidade funcional, cujas instituições possuem o mesmo patamar dos poderes constituídos, passando o termo “Justiça”, a abarcar, afora a atividade jurisdicional, a amplitude da atividade estatal que diz com a salvaguarda do Estado Democrático de Direito.

Cada uma das Procuraturas Constitucionais exerce atribuições consultivas e postulatórias, voltadas a três conjuntos de interesses caracterizados. O Ministério Público realiza a advocacia da sociedade, abrangendo os interesses difusos da defesa da ordem jurídica e do regime democrático e os interesses sociais e individuais indisponíveis, a Advocacia Pública stricto sensu ou Advocacia de Estado defende os interesses cometidos ao Estado, em seus desdobramentos políticos, e a Defensoria pública, que atua na advocacia dos necessitados.

Embora, tais funções sejam espécies do mesmo gênero, foi díspare o tratamento a elas dispensado pelos legisladores constituintes originário e derivado, que se justificaram pelo momento histórico da promulgação da Constituição de 1988, após mais de 20 anos de repressão autoritária. Nessa época, a preocupação maior era de se garantir os direitos dos cidadãos e da sociedade dividida e isolada durante o regime militar. A ideia era reforçar o Ministério Público e instituir as Defensorias Públicas, contexto em que a Advocacia Pública não obteve a atenção devida, ficando alijada das prerrogativas deferidas a essas instituições.

Assim, o Ministério Público foi dotado de autonomia funcional, administrativa e orçamentária, independência funcional, além da iniciativa de lei sobre sua organização e remuneração, garantindo-se que o chefe da instituição fosse nomeado dentre os integrantes da carreira, com mandato certo, podendo ser destituído apenas mediante autorização da maioria absoluta do Senado Federal ou da Assembleia Legislativa, conforme o caso. Aos seus membros, foram concedidas garantias como vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídio.

Por sua vez, os membros da Defensoria Pública foram dotados da garantia da inamovibilidade na redação originária da Constituição de 1988 e, com a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, a instituição obteve, na esfera estadual, autonomia funcional, administrativa e orçamentária. De acordo com a legislação de regência, seu chefe deve ser escolhido dentre os integrantes da carreira, após formação de lista tríplice pelo voto de seus membros.

Quanto à Advocacia Pública, não houve a concessão de qualquer autonomia ou independência, além de existir tratamento diferenciado entre seus diferentes órgãos: a Advocacia-Geral da União e os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal. Isso porque se previu que chefe da Advocacia-Geral da União pode ser escolhido dentre advogados não integrantes da carreira, sem mandato determinado, havendo silêncio no tocante aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, que tiveram, como única garantia prevista, incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998, a concessão de estabilidade mediante avaliação de desempenho perante os órgãos próprios, após relatório circunstanciado das corregedorias.

Em comum a essas instituições, destaca-se, com a Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o estabelecimento de idêntico parâmetro remuneratório na nova redação do art. 37, inciso XI, da Constituição.

No que se refere à história da Advocacia de Estado no Brasil, denota-se de seu desenvolvimento desde a colônia e Império, que serviu de matriz para as demais Procuraturas Constitucionais, verificando-se, a partir da República, uma simbiose orgânica com o Ministério Público, na União e em muitos Estados-membros, situação que apenas se modificou com a Constituição de 1988, que criou a Advocacia-Geral da União e previu a obrigatoriedade da carreira de Procurador dos Estados e do Distrito Federal.

A Constituição de 1988 estipulou que a Advocacia-Geral da União e Procuradores dos Estados e do Distrito Federal devem exercer a representação judicial do respectivo ente público e a consultoria jurídica da administração pública, com algumas peculiaridades laterais. O entendimento jurisprudencial é de que a consultoria jurídica somente se dá com exclusividade diante do Poder Executivo, enquanto a representação judicial ocorre em nome de todos os poderes/funções do Estado, ressalvada apenas a hipótese de recusa por parte do órgão da Advocacia Pública.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal tem admitido que, ao contrário do que se verifica Advocacia-Geral da União, o chefe da Procuradoria-Geral dos Estados e do Distrito Federal pode ser restrito aos integrantes da carreira se assim prever a Constituição local.

No que tange às garantias para o exercício da função, mesmo não tendo sido contemplados com vitaliciedade e inamovibilidade, os membros da Advocacia Pública são alcançados pela irredutibilidade remuneratória ou de subsídios, admitindo-se, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a constitucionalidade da previsão de foro privilegiado aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal nas Constituições Estaduais.

Quanto à autonomia e independência, tem-se que foram sonegadas aos integrantes da Advocacia Pública, fazendo-se necessário estabelecer uma distinção entre as diferentes espécies de autonomia e a independência das Procuraturas Constitucionais. A autonomia orçamentária se direciona à existência de dotação própria, com a propositura da fixação do montante das despesas autorizadas, enquanto a autonomia administrativa diz com a gestão dos meios administrativos necessários para sua atuação.

Por seu turno, a autonomia funcional consiste na liberdade de exercer o ofício em face de outros órgãos e instituições do Estado, diferenciando-se da independência funcional, que é a liberdade com que estes exercem o seu ofício agora em face de outros órgãos da própria instituição.

Infelizmente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal indica a negativa de autonomia e independência da Advocacia Pública, estabelecendo que as instituições respectivas estão subordinadas ao Poder Executivo, muito embora haja vozes, dentro da própria Corte, que defendem, em maior ou menor grau a autonomia e independência dos integrantes da Advocacia Pública, inclusive invocando a interpretação sistemática da Constituição, para demonstrar que as Funções Essenciais á Justiça foram situadas, na organização dos poderes do Estado, fora de qualquer dos poderes tradicionais.

Com esse espírito, a doutrina alerta que a Advocacia pública é curadora dos interesses da coletividade, agindo em nome do Estado, e não do governante, sendo que a negativa de sua autonomia e independência contraria o postulado do Estado Democrático de Direito, o qual não pode permitir que as instituições responsáveis pelo controle de juridicidade do próprio Estado se sujeitem a vontades políticas divorciadas do Direito.

Assim, considerando-se que a Advocacia Pública se insere dentre as funções essenciais à Justiça, com atribuições de representação judicial do Estado e de consultoria jurídica da administração pública, devem suas instituições ser autônomas e independentes frente aos demais poderes do Estado, para se garantir a existência do próprio Estado Democrático de Direito.

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