Este trabalho visa demonstrar a situação em que se encontra o Município, dentro da Federação brasileira. A Constituição de 1988 possui particularidades no âmbito de seu federalismo, tendo elevado o número de entes federados, com a inclusão do Município.

RESUMO

Este trabalho visa demonstrar a situação em que se encontra o Município, dentro da Federação brasileira. A Constituição de 1988 possui particularidades no âmbito de seu federalismo, tendo elevado o número de entes federados, com a inclusão do Município.

O Município, que teve sua competência assegurada no texto constitucional de forma explicita e implícita, foi dotado de organização (Lei Orgânica do Município) e governo (Prefeito e Vereadores) próprios.

São colocadas as principais competências municipais, principalmente as legislativas e financeiras. Destaca-se também como os Municípios relacionam-se na repartição de competências e como se posicionam quando há alguma competência que possa ser exercida junto com demais entes, seja ao mesmo tempo, ou de forma subsidiária.

Abrange o federalismo fiscal, como ele funciona dentro da Constituição de 1988, sua evolução no Brasil, e a sua importância, como garantidor do cumprir das demais competências. No direito comparado, como atua e as principais diferenças e similitudes com o federalismo fiscal nacional.

Apresenta discussões tópicas, como forma de demonstrar como o federalismo brasileiro está sendo alterado e diferenciado, dos princípios externados pelo legislador constituinte originário de 1988.

ABSTRACT

This work aims to demonstrate the situation in which the Municipal district finds itself within the Brazilian Federation. How the 1988 Constitution has particularities in the ambit of its Federalism, elevating the number of federated beings, with the inclusion of the Municipal district in this list. 

Thus, the Municipal district has its competence assured in the constitutional text in an explicit and implicit way, endowed with own organization (Municipal district Organic Law), and own government (Mayor and Councilmen). 

The main municipal competence, especially the legislative and financial competence were mentioned. It was also emphasized how Municipal districts are linked in the partition of competence and how they are positioned when there is some competence that can be put in practice with other beings, either at the same time or in a subsidiary way. 

It embraces how the fiscal federalism functions within the 1988 Constitution, its evolution in Brazil, its importance as a guarantor of the accomplished of other competence. How it performs in Compared Law and the main differences and similarities with National Fiscal Federalism. 

The topical discussions, as a way of demonstrating how the Brazilian Federalism is being altered, differentiated from the principles expressed by the constituent legislator derived from 1988.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...................................................................... 13

CAPÍTULO I – O ESTADO FEDERAL

1  DAS CARACTERÍSTICAS DE UM ESTADO...................... 15

1.1  Estado Federal – Conceito e Elementos Caracterizadores... 19

1.1.1  Repartição das Competências........................................ 26

1.1.2  Repartição Constitucional de Rendas............................. 27

1.1.3  Representação no Senado Federal.................................. 28

1.1.4  Da Rigidez Constitucional............................................. 30

1.1.5  Constituições Estatuais................................................. 31

1.1.6  Tribunal Garantidor da Constituição............................. 32

1.1.7  Indissolubilidade do Pacto Federativo e a Intervenção

         nos Estados-membros.................................................... 33

CAPÍTULO II – REPARTIÇÕES DE COMPETÊNCIAS

2  DA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

2.1  Descentralização Política em Nível Constitucional............. 34

2.2  Soberania e Autonomia.................................................... 39

2.3  O Equilíbrio Entre os Entes Federados............................. 42

2.4 Repartições das Competências no Direito

     Constitucional Comparado................................................ 45

2.5  Espécies de Repartição de Competências.......................... 55

2.6  Repartição de Competências nas Constituições Brasileiras. 58

2.6.1  Evolução Histórica das Repartições de Competências

         nas Constituições Brasileiras......................................... 58

2.6.2  Repartição de Competências Adotado na Constituição

         de 1988........................................................................ 61

2.6.2.1  A Constituinte, Antecedente Constitucional................. 61

2.6.2.2  A Sistematização de Competências Adotada

            na Constituição.......................................................... 62

2.6.2.3  COMPETÊNCIAS PRIVATIVAS................................ 64

2.6.2.4  Competências Remanescentes ou Residuais................. 65

2.7  Delegação de Competências Legislativas Privativas da

      União no Artigo 22, Parágrafo Único da Constituição e

      seus Reflexos................................................................... 66

2.8  Das Competências Comuns e Concorrentes nos Artigos 23 e

      24 da Constituição........................................................... 69

2.9  Da Competência Privativa dos Estados na Constituição..... 71

2.10  Normas de Caráter Geral................................................ 71

CAPÍTULO III

COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS

3  COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS......................................... 73

3.1  Do Interesse Local........................................................... 77

3.2  O Aumento das Competências Municipais com a

      Constituição de 1988........................................................ 82

3.3  Competências Legislativas Municipais.............................. 84

3.3.1  O Exercício da Autonomia Municipal na Lei

         Orgânica, perante a Constituição Federal........................ 84

3.3.2  Os Limites de Atuação da Lei Orgânica.......................... 85

3.3.3  Competências Legislativas Municipais dentro

         da Constituição............................................................. 88

3.3.4  Competências Legislativas Concorrentes do Artigo 24.

         A Participação do Município pelo Artigo 30 II da CF...... 91

3.3.5  Competência Legislativa............................................... 94

3.3.6  Competência Legislativa Tributária Municipal................ 97

3.3.7  Competência Legislativa Orçamentária Municipal......... 100

3.4  Fiscalização Financeira Orçamentária............................. 102

3.5  Distritos Municipais...................................................... 106

3.6  Serviços Públicos Municipais......................................... 107

3.7  Planejamento Urbanístico............................................... 107

3.8  Proteção do Patrimônio Histórico-Cultural Local............. 110

3.9  Competência na Área de Educação.................................. 111

3.9.1  Aplicação de Recursos na Educação pelos Municípios.. 112

3.10  Competência Municipal na Saúde................................. 115

3.11  Planejamento, Controle do Uso e Ocupação do Solo

        Urbano........................................................................ 116

CAPÍTULO IV – FEDERALISMO FISCAL

4  FEDERALISMO FISCAL.................................................. 119

4.1  Relações Financeiras Intergovernamentais, Transferências

      e suas Espécies.............................................................. 121

4.2  Classificação Legislativa das

      Transferências Intergovernamentais................................. 123

4.3  Da Autonomia Financeira dos Entes Federados............... 124

4.4  Federalismo Fiscal Brasileiro:

      Transferências Intergovernamentais aos Estados e

      Municípios..................................................................... 126

4.5  Descrição de Transferências de Impostos Federais e

      Recursos Partilhados de Origem Federal.......................... 128

4.5.1  Fundo de Participação dos Estados e do Distrito

         Federal (FPE).............................................................. 129

4.6  Fontes de Custeio de Origem Intergovernamental para

      os Municípios................................................................ 130

4.6.1  Posição do Município nas

         Transferências Intergovernamentais.............................. 130

4.6.2  Fundo de Participação dos Municípios (FPM)............... 132

4.6.3  Imposto Territorial Rural ITR..................................... 133

4.6.4  Imposto sobre Operações Financeiras sobre Ouro

         (IOF-OURO)............................................................... 134

4.6.5  Fundo de Exportação.................................................. 134

4.6.6  Transferências aos Municípios de Impostos Estaduais.. 135

4.6.6.1  Repasse do ICMS..................................................... 135

4.6.6.2  Repartição da Receita do Imposto sobre a Propriedade

            de Veículos Automotores (IPVA).............................. 136

4.7  Evolução do Federalismo Fiscal Brasileiro na Constituição

      de 1988......................................................................... 136

4.8  O Federalismo Fiscal no Direito Comparado................... 138

4.8.1  Federalismo na Suíça.................................................. 138

4.8.2  Federalismo nos Estados Unidos................................. 139

4.8.3  Federalismo na Alemanha............................................ 140

4.8.4  Federalismo na Austrália............................................. 142

5  DISCUSSÕES TÓPICAS

5.1  A Inconstitucionalidade da Lei de Responsabilidade

      Fiscal pela Quebra do Princípio Federativo...................... 144

5.1.1  Infringência do Princípio Federativo no Artigo 4º,

         Parágrafo 2º, II........................................................... 145

5.1.2  Infringência do Princípio Federativo no Artigo 17 e

         seus Parágrafos........................................................... 148

5.1.3  Inconstitucionalidade do Artigo 20 por Violação do

         Princípio Federativo.................................................... 150

5.2  Inconstitucionalidade da Retenção de Fundo de Participação

      de Município para Quitação de Débitos com o INSS......... 157

5.3  Incidência de Preço Público sobre as Empresas de

      Energia Elétrica, no Uso do Solo Urbano......................... 171

5.3.1  Do Uso dos Bens Públicos........................................... 172

5.3.2  A Legislação Específica sobre a Concessão sobre a Exploração do

           Uso de Energia Elétrica, sua Inconstitucionalidade e Ilegalidade 176

5.3.3  O Artigo 155, Parágrafo 3º da Constituição Federal e

         a Imunidade Recíproca................................................ 182

CONCLUSÕES.................................................................... 188

BIBLIOGRAFIA................................................................... 197


INTRODUÇÃO

Este estudo objetiva fazer uma análise crítica, sob a ótica constitucional, do Município na Federação brasileira, sua colocação como ente federado e sua integração com os demais entes.

Visa também verificar sua relevância em atender aos aspectos locais, dentro do conceito de interesse local num país de dimensões tão vastas, visto ser esse o ente da Federação que pode sentir mais de perto os problemas enfrentados pela população, e também o meio mais célere para resolver esses problemas.

Enfoca o tratamento das repartições de competências, entre União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, tanto as materiais como as legais. como também as remanescentes e concorrentes, destacando as repercussões delas no Município, a  amplitude das restrições por ele sofridas.

Analisa a repartição de competências no direito comparado, sua diferenças e similitudes com a repartição de competências na Constituição pátria, a origem constituinte e o comportamento no Texto Maior vigente. A importância do federalismo fiscal como meio de garantir os objetivos e suas competências do Município, pela disponbilização de rendas para os Municípios, e como o federalismo fiscal, comporta-se em outros países.

Os casos tópicos, como forma de demonstrar a ruptura do federalismo inicial, que tão bem configurou esta nação num primeiro momento, em 1988, com o ingresso do Município de forma explícita no rol de entes federados, e que no decorrer destes mais de dez anos sofreu uma mutação constitucional ímpar, desconfigurando preceitos básicos e indo até mesmo contra cláusulas pétreas.

CAPÍTULO I – O ESTADO FEDERAL

1  DAS CARACTERÍSTICAS DE UM ESTADO

O Estado foi e ainda é o mecanismo encontrado pelo homem para viver em sociedade e uma tentativa de equacionar os problemas que surgiam e surgem com a vida das pessoas em conjunto. O Estado tem como finalidade dar garantias aos indivíduos (que compõem um certo povo, contidos dentro de um determinado território) e demais sociedades (existentes dentro do Estado), para que possam atingir os seus objetivos particulares, dando condições de vida social digna para o desenvolvimento integral da personalidade humana. O bem comum é o norte seguido pelo Estado.

A palavra genérica Estado caracteriza toda pessoa jurídica de caráter estatal (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), sendo certo que, acompanhando o Estado, está uma ordem jurídica contendo várias camadas hierárquicas, tendo em sua camada mais alta uma norma superior, a Constituição. Kelsen coloca com suas palavras a ordem jurídica, deste modo:

“A ordem jurídica, especialmente a ordem jurídica cuja personificação é o Estado, é, portanto, não um sistema de normas coordenadas entre si, que se acham, por assim dizer, lado a lado, no mesmo nível, mas uma hierarquia de diferentes níveis de normas.” [1]

O Estado é um ordenamento jurídico, originário e soberano de um povo, com um território definido e que tem sob o seu comando um detentor do poder. Segundo a teoria kelseniana (Teoria Pura do Direito[2]), o Estado é constituído, pelo poder, domínio pessoal e territorial de vigência de uma ordem jurídica. Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho[3]: “(...) o Estado constitui uma ordem coercitiva da conduta mas com caráter de organização (...)”; conclui o autor que: “Em resumo, é o Estado uma ordem jurídica relativamente centralizada, limitada no seu domínio espacial e temporal de vigência, soberana e globalmente eficaz.”

O Estado representa os anseios da sociedade, e esta, por sua vez, é a origem do Estado, chegando-se à conclusão que não há Estado sem sociedade e não há sociedade sem Estado.

As pessoas se organizam em sociedade e criam uma pessoa jurídica de caráter estatal, com um ordenamento jurídico que tenha como finalidade o respeito à Constituição. Dá-se início ao poder, que também pode ser denominado de soberania, sendo inerente à própria existência do Estado.

Dalmo de Abreu Dallari ensina que:

“Procedendo a uma síntese de todas as teorias formuladas, o que se verifica é que a noção de soberania está sempre ligada a uma concepção de poder, pois mesmo quando concebida como centro unificador de uma ordem está implícita a idéia de poder de unificação.” [4]

Para que haja soberania, devem existir certas características, que Dalmo de Abreu Dallari[5] evoca em sua obra, tais como unicidade, indivisibilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade. A soberania é unidade, pois é inadmissível duas soberanias convivendo num mesmo Estado. Indivisível, pois está em todo o lugar coberto por sua jurisdição, não confundido-se com a teoria da divisão de poder. Inalienável, pois não existindo, todo o mais desaparece. Imprescritível, pois não há tempo determinado para a sua duração.

O Estado soberano não nasce do nada. Como dito, provém de pessoas organizadas e é estruturado dentro de regras, sendo a Constituição ato fundamental de todo um ordenamento jurídico, ou seja, pelo desenvolvimento da atividade legislativa – essa é a opinião de Carrazza[6]. A positivação da ordem jurídica para conceituar a soberania também é enfocada por Pedro Calmon.[7]

O território, como componente do Estado, é indispensável para a sua existência, sendo o espaço físico onde a ordem jurídica estatal manifesta-se com exclusividade. Os limites do território são os limites territoriais da atuação da soberania do Estado.

O povo pode ser considerado o germe de toda a estrutura estatal, sendo o elemento pessoal para a constituição do Estado, pois é o conjunto dos indivíduos que unidos dão embasamento ao Estado, criando um forte vínculo com ele, participando da vontade do mesmo e do exercício do poder soberano. Entretanto, não se confunde com população, pois esta é expressão numérica, e não pode estabelecer liame entre população e Estado.

Concluindo, a ordem jurídica soberana, na qual fundamenta-se o Estado, é constituída desses três elementos que embasam e dos quais emana todo um conjunto de normas provenientes do povo para estabelecer regras de convivência, dentro de um território certo e determinado. Só assim pode ser considerado quando as normas agrupadas para esse fim (ordem jurídica) têm como norte uma norma superior (Constituição), de tal sorte que todas as demais lhe devem respeito.

Em considerações sobre a distinção hierárquica das normas da Constituição e dos bens e valores infraconstitucionais, em estudo comparativo das Constituições espanhola e argentina, Bidart Campos[8] constata de forma brilhante essa diferença, No sentido de estabelecer uma interpretação harmonizante e compatibilizadora entre as normas infraconstitucionais e constitucionais, o intérprete deve detectar aquele que seria o valor ou bem de grau superior protegido e que dá ensejo à formação do Estado.

1.1  Estado Federal – Conceito e Elementos Caracterizadores

Antes de adentrarmos o Estado Federal propriamente dito, devemos expor alguns pontos, esclarecendo que as ordens jurídicas estatais são organizadas de duas formas. Primeiro, a de nível internacional, constituindo Estados com personalidade jurídica de direito internacional, como por exemplo República Federativa do Brasil. E a segunda, em nível interno, quando são organizadas em Estado unitário ou complexo. No unitário, o Estado centraliza todas as funções inerentes em um só ente de direito público interno, como por exemplo na França. E no Estado complexo, como os Federais, quando há descentralização de tais comandos, passando a ser exercidos por várias pessoas de direto público interno.

Assim, no Estado unitário há um poder central, obtido por meio do governo ou via legislador (constituinte ou ordinário), exercendo as funções judiciárias, administrativas, legislativas e políticas, havendo a possibilidade de descentralização, para que esse poder possa ser desempenhado por outros entes governamentais, mas sempre sob o mando da vontade do poder central, inexistindo autonomia ao ente descentralizando.

Federação etimologicamente vem de foedus, foederis, que significa aliança, pacto, união. No que pertine aos Estados Federais, que é forma de Estado, caracterizam-se como Estados aqueles em que ocorre distribuição (descentralização) de poder para seus entes políticos, geralmente pelo Texto Constitucional, distribuindo as competências e atribuições dentro de um território.

Mantém uma estrutura Federativa inabalável, vedando qualquer alteração na forma Federativa. A participação dos Estados-membros por via legislativa, na defesa de seus interesses, dá aos mesmos a autonomia dentro da Federação.

Bem ensina Celso Ribeiro Bastos, “A federação é a forma de Estado pela qual se objetiva distribuir o poder preservando a autonomia dos entes políticos que a compõem”.[9]

O saudoso Geraldo Ataliba legou preciosas lições, sob a égide da Constituição de 1969, sobre como interpretar o federalismo e a consciência da divisão de competências dos entes federados, dando a ele autonomia para cumpri-las, assim como sobre o desenvolvimento do federalismo nas demais Constituições:

“Alguns princípios constitucionais foram postos tradicionalmente pelos nossos sucessivos legisladores constituintes como fundamentais a todo o sistema e, por isso, em posição de eminência relativamente a outros.

Deles os mais importantes são os da federação e da república. Por isso, exercem função capitular da mais transcendental importância, determinando inclusive como se devem interpretar os demais, cuja exegese e aplicação jamais poderão ensejar menoscabo ou detrimento para força, eficácia e extensão dos primeiros.

(...)

Federação, na sintética e lúcida lição do saudoso mestre Sampaio Dória é a ‘autonomia recíproca da União e dos Estados, sob a égide da Constituição’.

Implica igualdade jurídica entre a União e os Estados, traduzida num documento (constitucional) rígido, cuja principal função é discriminar as competências de cada qual, de modo a não ensejar violação da autonomia recíproca por qualquer das partes (quer pela União, quer pelos Estados).

Aos leigos que – baseados em superficial raciocínio – chegam à apressada conclusão de que a União é superior aos Estados, porque neles pode intervir, dados certos pressupostos, é fácil responder, assim, argumentando: o Judiciário da União aplica a lei feita pelo Congresso; o Executivo administra, baseado em lei do Congresso (‘administrar é aplicar a lei de ofício’, ensina Seabra Fagundes) e o Congresso é integrado pelos representantes do povo dos Estados, na Câmara e pelos Estados no Senado. Logo, quem vive em permanente estado de intervenção é a União.Sob tal perspectiva, subordinada aos Estados é a União.

Só dessa rápida consideração já se vê que a intervenção nos Estados é, na verdade, uma intervenção dos demais Estados federados num Estado federado para restabelecer o prestígio do pacto (foedus, foederis) e não, em rigor, intervenção da União no Estado.

Diversas disposições constitucionais, como dito, reforçam, sublimam, reiteram e asseguram o princípio federal, o que evidencia sua posição privilegiada no sistema.

(...)

É a disposição peremptória e categórica do parágrafo 1º do artigo 47 do texto constitucional, porém que mais patenteia e sublima o excepcional prestígio desses dois princípios constitucionais, ao vedar terminantemente que seja objeto de deliberação proposta de emenda tendente a abolir a Federação ou a República.

A Constituição brasileira se classifica dentre as rígidas, porque qualquer alteração no seu texto só pode ser aprovada por um processo especial e qualificado, previsto no próprio texto constitucional.

No que respeita, porém, a esses dois princípios, pode-se dizer que nossa Constituição é rigidíssima. Não há possibilidade de ser alterada quanto a essas matérias, nem mesmo por meio de emendas. Nesse ponto, ela é inalterável. Não pode o órgão de reforma, o Congresso Nacional, sequer discutir qualquer projeto tendente (que abrigue tendência; que leve; que conduza; que encaminhe; que facilite; que possibilite, mesmo indiretamente) à abolição dos dois princípios reputados tão importantes, tão fundamentais, tão decisivos, que tiveram um tratamento sacro, proteção absoluta, erigidos que foram em tabus jurídicos. Intocáveis, pela extensão do significado da palavra.

Relativamente a eles, tudo o mais é secundário, é mutável por via de emenda. Eles são perenes, eternos, imutáveis (juridicamente). Quer isto dizer que só por via revolucionária, só mediante quebra da ordem jurídica podem eles ser alterados, atingidos, reduzidos, modificados.

Pois, desde 1891 tivemos sete manifestações do poder constituinte pleno, no Brasil (1891, 1930, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969), e uma do poder constituinte derivado com caracteres amplíssimos (1926). Note-se que três vezes o poder constituinte se manifestou por assembléias representativas democraticamente eleitas (1891, 1934 e 1946); nas demais, tivemos constituintes autoritários.

Pois, com exceção da ditadura estadomonista (1937), não tiveram coragem, disposição, valor ou mesmo vontade os titulares da soberania nacional plena, para abolir ou postergar esses dois princípios, o que prova o quão arraigados estão na nossa consciência política, de modo a se fazerem irresistível tradição, expressões sagradas do sentir nacional.

Temos, pois, que considerar o problema de como interpretar o mandamento do parágrafo 1º, do artigo 47, do Texto Constitucional vigente, que – impedindo o processamento de projetos de emendas tendentes a abolir a federação e a república – faz de modo singular (em contraste com o direito comparado) absolutamente rígida nossa Constituição, nesse ponto.

Parece óbvio que a vedação não tem só o singelo e limitado sentido de proibir que se postule direta e imediatamente a abolição de um ou de ambos os princípios (federação e república).

Não. Na verdade, qualquer proposta que indiretamente, remotamente ou por conseqüência, tenda a abolir quer a federação quer a república é igualmente proibida, inviável e insuscetível de sequer ser posta como objeto de deliberação.

Não teria bendito atribuir-se menor expressão ao dispositivo constitucional em causa. Seria inócuo, se pudesse ser entendido em termos tais que consentisse a aprovação de medidas oblíquas ou indiretas, que reportassem ao resultado vedado.

Pois bem. À vista do exposto é preciso acautelar-se o Congresso contra eventuais propostas de alteração do Texto Constitucional, que importem tendência a abolir a federação.” [10]

As características, de modo genérico, sobre Estados que adotam o federalismo como forma de Estado, são:[11]

1 – repartição das competências;

2 – repartição das rendas em nível constitucional;

3 – representação no Senado Federal;

4 – rigidez constitucional;

5 – possibilidade de haver Constituições estaduais;

6 – tribunal garantidor da Constituição;

7 – indissolubilidade do pacto federativo;

8 – intervenção nos Estados-membros.

Com referência às diversas doutrinas existentes para caracterizar o Estado Federal, escolhemos a doutrina de Raul Machado Horta, por acharmos a mais conveniente, pela sua didática em destacar os tópicos abaixo relacionados:

“1) a decisão constituinte criadora do Estado Federal e de suas partes indissociáveis a Federação ou União, e os Estados-membros;

2) a repartição de competências entre a Federação e os Estados-membros;

3) o poder de auto-organização constitucional dos Estados-membros, atribuindo-lhes autonomia constitucional;

4) a intervenção federal, instrumento para restabelecer o equilíbrio federativo, em casos constitucionalmente definidos;

5) a Câmara dos Estados, como órgão do Poder Legislativo Federal, para permitir a participação do Estado-membro na formação da legislação federal;

6) a titularidade dos Estados-membros, através de suas Assembléias Legislativas, em número qualificado, para propor emenda à Constituição Federal;

7) a criação de novo Estado ou modificação territorial de Estado existente dependendo da aquiescência da população do Estado afetado;

8) a existência no Poder Judiciário Federal de um Supremo Tribunal ou Corte Suprema, para interpretar e proteger a Constituição Federal, e dirimir litígios ou conflitos entre a União, os Estados, outras pessoas jurídicas de direito interno, e as questões relativas à aplicação ou vigência de lei federal.” [12]

O autor avisa que tais características não são uniformes e variam de Constituição para Constituição, no atendimento das necessidades e realidades de cada sociedade; a exemplo, podemos citar o aspecto de repartição de competências, que dá origem à descentralização das unidades autônomas no caso brasileiro. Essa descentralização origina a elaboração de leis pelo Município, porém, em outros casos, a interferência da União nos Estados-membros faz com que a autonomia exposta no Texto Constitucional não ocorra efetivamente.

No entanto, é de ressaltar que a precisão quase nunca é usada quando se trata de classificações jurídicas. No caso das espécies de Estados, vimos que cada Estado tem suas características e peculiaridades, para atender às suas necessidades e anseios provenientes de sua sociedade, ficando impossível haver enquadramento com exatidão de todos os Estados nos ditames dos conceitos iniciais de cada espécie, como adverte Durand, citado por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:

“(...) seria para o jurista uma ambição excessiva querer estabelecer categorias com fronteiras absolutamente nítidas e tais que toda manifestação da vida jurídica concreta se ajustasse numa ou noutra delas. O direito positivo não é uma geometria. Pode-se somente, partindo de realidades jurídicas, esforçar-se para construir tipos gerais suficientemente distintos, e também suficientemente compreensivos, para que se possa classificar a maioria dos fenômenos compreensivos, para que se possa classificar a maioria dos fenômenos existentes graças ao número pequeno de diferenças absolutas que entre eles possam aparecer. Isto não exclui as situações duvidosas nem certas noções flutuantes, nem os casos isolados aos quais se aplica, muito facilmente talvez, a expressão bastante cômoda de situações sui generis (...).”[13]

O federalismo ainda é, atualmente, uma das espécies de Estados de maior uso entre os países, e esse fenômeno ocorreu porque houve uma constante mutação do federalismo, para acompanhar a evolução da vida de muitos países diferentes, em substituição àqueles da sua origem. Segundo as palavras de Celso Bastos: “(...) foi a forma mais imaginosa já inventada pelo homem para permitir a conjunção das vantagens da autonomia política com aquelas outras defluentes da existência de um poder central (...).”[14]

Veremos a seguir os principais pontos que caracterizam um Estado Federal, para bem entender essa forma de Estado.

1.1.1  Repartição das Competências

A federação é um meio eficaz de organizar o poder do Estado, repartindo as competências entre Estados-membros e União. Aos Estados-membros é permitido tudo aquilo que não seja de competência da União, ou que não seja expressamente proibido de exercitar, ou seja, atribuem-se os poderes enunciados à União e os poderes remanescentes aos Estados-membros. Essa técnica de repartição começou desde os primórdios do Federalismo, manifestando-se até hoje nas Constituições. Celso Bastos destaca a repartição de competência enunciada para União e remanescente para os Estados-membros.[15]

Por tratar de assunto de maior importância, O desenvolveremos em maior profundidade no capítulo II.

1.1.2  Repartição Constitucional de Rendas

Para que os entes federados possam pôr em prática suas autonomias, faz-se necessário que haja um respaldo financeiro, para fazer valer suas competências. No Título VI do Texto Constitucional se faz menção à capacidade de todos os entes federados em tributar, discriminado cada tributo, de competência de cada ente instituir, nos artigos 153 a 156. Já nos artigos 157 a 162, estabelece as repartições de receitas tributárias, o que possibilitou uma repartição constitucional de rendas entre os entes federados. Esse assunto será melhor apreciado no capítulo IV - federalismo fiscal.

Essa repartição de rendas advém da arrecadação dos tributos da União. Na verdade, a repartição está intimamente ligada à autonomia dos entes federados pois, conforme o fluxo de recursos financeiros, pode ser com que haja ou não uma subordinação econômica, como denota Manoel Gonçalves Ferreira Filho.[16]

Na Constituição Federal, entendeu-se que essas repartições ou transferências de rendas deveriam ter percentagem diferenciadas, para o atendimento mais igualitário das regiões mais carentes de substratos econômicos, que dariam ensejo ao fato oponível tributário. Dessa forma, as regiões com menor poder de arrecadação dos tributos de seus entes federados têm maior fluxo de recursos financeiros. O tema será visto com maiores detalhes no capítulo que trata de federalismo fiscal.

1.1.3  Representação no Senado Federal

Outro aspecto relevante é a participação dos Estados-membros, através das suas vontades parciais, nas decisões legislativas a serem tomadas pela União.

Os Estados-membros são representados pela Câmara Alta (Senado),quando se adotou o bicameralismo.

Desta maneira leciona o mestre Luiz Alberto David Araújo:

“O vínculo federativo apresenta como um de seus requisitos a participação da vontade das ordens parciais na elaboração da norma geral. Dessa forma, articula-se necessariamente um Poder Legislativo Bicameral, em que, ao lado da Casa Representativa da vontade popular, composta de representantes do povo dos Estados, há uma outra, representativa da vontade das unidades federadas, denominada Senado Federal.” [17]

O Senado tem formação advinda dos Estados-membros, na qual cada um deles é representado por três senadores, eleitos por maioria simples, para um mandato de oito anos, contudo a forma de representação desses Estados-membros é renovada de forma parcial de um terço, e posteriormente de dois terços.

Contudo, apesar dessa representação dos senadores, que teve sua origem norte-americana, para que ocorresse a participação dos Estados nas decisões federais, José Afonso da Silva[18] coloca, com a precisão que lhe é peculiar, o “desvirtuamento” dessa representação legislativa dos Estados-membros, alegando que ela é partidária, e que portanto pode haver senadores de oposição ao Executivo estadual, e então contra os interesses deste.

Outro destaque a ser feito é a participação dos Estados nas emendas à Constituição Federal (art. 60, III do Texto Maior). Entretanto. como ressalta Carrazza[19], tal assunto ainda gera discussões.

1.1.4  Da Rigidez Constitucional

É impossível se pensar ou mesmo entender o mecanismo de funcionamento de uma Federação sem Constituição rígida. A Constituição de uma Federação, sendo rígida, dará maior estabilidade e segurança às relações entre os entes federados, tornando mais difícil atingir o pacto federativo e dissolvê-lo a qualquer momento por simples lei ordinária, caso assim não fosse.

Sem a segurança que a rigidez da norma constitucional garante, uma alteração poderia ser feita por lei ordinária e causar uma grande instabilidade política, de forma que nunca haveria a formação da Federação. O artigo 60 do Texto Constitucional, que se refere a emendas constitucionais, é mais rigoroso do que as leis infraconstitucionais. Devemos ressaltar que a forma federativa (art. 60, §4º, I da CF) foi preservada como cláusula pétrea, não podendo ser alterada, em hipótese alguma.

1.1.5  Constituições Estatuais

Os Estados-membros podem organizar suas Constituições Estaduais, para que haja melhor exploração de suas autonomias, sempre limitadas ao Texto Constitucional Federal. Tal possibilidade de organizar advém de um poder constituinte, que deve respeitar sempre a Constituição Federal, recebendo várias denominações, tais como poder constituinte decorrente ou poder constituinte de segundo grau, conforme as colocações de Celso Bastos.[20]

A possibilidade de formar as Constituições Estaduais é proveniente do artigo 25 da Constituição Federal e do artigo 11, caput, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, devendo, por exemplo, a separação dos poderes e o processo legislativo serem da mesma ordem.

Também no Texto Constitucional, há menção à leis orgânica municipal, no artigo 29, caput e no artigo 11, parágrafo único, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, como a norma principal do Município, não se confundindo com norma constituinte.

1.1.6  Tribunal Garantidor da Constituição

Um órgão incumbido de fiscalização da constitucionalidade das leis decorre do princípio da rigidez constitucional. O controle da constitucionalidade poderá ocorrer pelo meio difuso ou pelo meio concentrado, para que as leis não firam a forma federal de Estado, protegendo o Texto Magno de ataques às competências dos entes federados, que possam ocorrer tanto pela União contra os Estados-membros ou Municípios, como vice-versa, e que venham a desestabilizar a Federação.

O Texto Constitucional determina um órgão capaz de dirimir esses conflitos, equalizando a normatividade infraconstitucional, e garantindo a compatibilidade vertical das normas.

Esse órgão poderá advir do Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário, ou ser um órgão composto de membro dos poderes, sendo normalmente órgão do Poder Judiciário, por ser função inerente o desenvolvimento da judicatura. No caso pátrio, é o Supremo Tribunal Federal.

1.1.7  Indissolubilidade do Pacto Federativo e a Intervenção nos Estados-membros

Não há como ocorrer secessão no pacto federativo brasileiro, sem que haja a sua quebra e dissolução por completo, havendo amparo no Texto Constitucional no seu artigo 1º, caput, como também pelo artigo 34, como motivo para a intervenção.

A intervenção se dará nos temas expostos nos incisos do artigo 34, tais como os incisos I e II, para assegurar a unidade nacional; manter a ordem constitucional, no inciso VII; a ordem pública, nos incisos III e IV; e a ordem financeira estadual, no inciso V. Tais casos dão ensejo a intervenção e só assim foram considerados, pois o legislador constituinte entendeu serem de grande gravidade, pondo em risco o pacto federativo. É a União o meio encontrado pela Federação para instrumentalizar a intervenção no Estado-membro que infringir um dos incisos do artigo 34, evitando-se a secessão do pacto federativo.

CAPÍTULO II – REPARTIÇÕES DE COMPETÊNCIAS

2  DA REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS

2.1  Descentralização Política em Nível Constitucional

Antes de enfocar o estudo sobre as competências, no primeiro momento se faz necessário distinguir centralização de descentralização. Na primeira, o Estado busca atender ao interesse público, pela prestação do serviço público de modo direto, sem que outro órgão administrativo o faça. No caso da descentralização, ocorre a possibilidade de outros entes participativos do governo desempenharem as funções que seriam inerentes a outros entes, inicialmente competentes.

Michel Temer[21] elucida a distinção entre descentralização e centralização política:

“Descentralizar implica a retirada de competências de um centro para transferi-las a outro, passando elas a ser próprias do novo centro. Se fala em descentralização administrativa quer-se significar a existência de novos centros administrativos independentes de outros. Se a referência é a descentralização política, os novos centros terão capacidades políticas. Ser capaz, politicamente, é ter capacidade legislativa. (...) A centralização política importa a existência de centro único emanador de comandos normativos e, por isso mesmo, de sede exclusiva de competências”.

Contudo, Ferreira Filho[22], citando Durand, destaca a dificuldade em distinguir Estado unitário descentralizado e Estado Federal.

A descentralização visa que o princípio democrático seja exercido no pacto federativo, possibilitando que os entes componentes da Federação atuem de forma independente e autônoma, fazendo valer a participação popular no exercício do poder.

Este é o entendimento de José Horácio Meirelles Teixeira, quando trata da participação popular no poder via descentralização:

“A participação plena do povo na vida política exigia, portanto, a descentralização. Garantia-se, assim, não só a liberdade, a independência política frente a um poder central acaso despótico, mas também entregue a cidadãos da localidade, responsáveis pelo direto contato com os seus concidadãos, todos igualmente interessados na melhor solução dos problemas da comunidade.” [23]

Dessa forma, a descentralização, voltada para possibilitar uma maior atuação dos entes federados de direito público interno no pacto federativo, terá um ganho de eficiência na ação governamental como um todo.

A descentralização tem parâmetros que devem ser adaptados conforme a realidade de cada ente federado, dentro do pacto federativo, que por sua vez traça esses limites de atuação pela Constituição, através das competências legislativas e administrativas.

Ensina Celso Ribeiro Bastos[24] que:

“a regra de ouro poderia ser a seguinte: nada será por um poder de nível superior desde que possa ser cumprido pelo inferior. Isso significa dizer que só serão atribuídas ao governo federal e ao estadual aquelas tarefas que não possam ser cumpridas senão a partir de um governo com esse nível de amplitude e generalização. Em outras palavras, o Município prefere ao Estado e à União. O Estado, por sua vez, prefere à União”.

Assim, faz-se necessário delimitar as competências, entre a União, Estados-membros e Municípios, para que não ocorra superposições e intromissões nas competências dos demais entes, salvo quando as competências podem ser tratadas por mais de um ente de nível diferente, como ocorre na Constituição Pátria, com as competências concorrentes ou comuns.

A União, não poderá avocar responsabilidades que sejam os Estados os determinados para desenvolvê-los, como também não poderão os Estados exercer competências que sejam dos Municípios.

O mais importante, voltando no texto supra citado de Durand, é que as competências dos entes participantes do pacto federativo ocorrem em maior ou menor grau de incidência, variável no tempo e no espaço.

O caso brasileiro é típico, pois os entes federados municipais não possuem poder judiciário municipal e nem são representados no Senado Federal, mas nem por isso são desmerecedores das atenções dispensadas pelo Texto Constitucional.

Existe atuação delimitada, competências próprias inseridas na Constituição, destinação de recursos aos municípios, provenientes de tributos determinados pela Constituição e demais competências que acompanharemos no desenrolar de toda a dissertação, que vem de encontro com os comentários de Celso Bastos[25] de que são bem-vindos, sobre a participação do município na federação.

Por isso mesmo, a participação dos Municípios sobre determinadas matérias, quando existe uma política nacional, a exemplo da saúde, educação e responsabilidade administrativa (leia-se Lei complementar n. 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal), segundo a Constituição, não significa que a União irá legislar, coordenar e executar toda essa política.

A legislação federal deve pautar a edição de normas gerais para que o legislador estadual e municipal regulamente os pormenores e o ordenador administre e execute o programa de âmbito nacional, no caso dos municípios, com a particularidade do interesse local.

Infelizmente não vemos isso; ocorre atualmente um desrespeito por completo da autonomia dos demais entes federados, por parte da União, principalmente com relação aos municípios, que cada vez mais estão sendo execrados de suas competências constitucionais, passando a serem meros cumpridores das ordens advindas da União.

Não havendo a desconcentração da utilização de recursos e das decisões, nas questões de política nacional, a autonomia municipal será um conceito constitucional sem consonância com a realidade.

Tais ponderações trazem a necessidade de tratar das idéias de soberania e autonomia.

2.2  Soberania e Autonomia

Necessário esclarecer, de forma sucinta, as diferenças entre soberania e autonomia, para melhor compreensão do federalismo e de seu sistema de repartição de competências.

Na soberania, o poder na qual está investido o Estado é ilimitado, não havendo subordinação de um Estado para com outro, a exemplo da equivalência dos Estados em nível internacional.

Dalmo de Abreu Dallari pondera sobre a soberania que:

“em termo puramente políticos, a soberania expressava a plena eficácia do poder, sendo conceituada como o poder incontrastável do querer coercitivamente e de fixar competências. Uma concepção puramente jurídica leva ao conceito de soberania como sendo o poder de decidir em última instância sobre a atributividade das normas, ou seja, a eficácia do direito.” [26] (negrito texto original)

A idéia de soberania, vem atrelada às características da unidade e individualidade da mesma. Assim, os Estados sãos formados por um conjunto, não sendo considerado Estado parte ou fração dele.

Para os demais países, ou melhor dizendo, no âmbito exterior, não importa se ocorre ou não a descentralização política, o Estado é considerado apenas uma só unidade jurídica, o que faz transparecer a soberania.

Já a autonomia é uma limitação jurídica explícita, inserida na Constituição, que define o campo de atuação dos Estados-membros e Municípios. Autonomia, contudo, não é proveniente do sistema federalista, advém do direito privado, tendo suas origens no direito romano. A autonomia da vontade, em direito privado, segundo Orlando Gomes[27], é princípio basilar, especialmente no campo contratual.

Com a criação e sistematização do Estado federal, o conceito de autonomia fora emprestado, a fim de utilizá-lo entre os entes federados, que possuíam prerrogativas, na forma da Constituição Federal.

Assim, autonomia é a possibilidade dos entes federados conduzirem seus negócios e interesses sem a interferências dos outros entes, dentro dos limites fixados na Constituição.

Segundo os ensinamentos de Michel Temer:

“aquela é a nota caracterizadora do Estado na ordem internacional; esta é a peculiarizadora de Estado cuja ordem jurídica é dividida em domínios parcelares. Soberania é fenômeno ligado à idéia de ‘poder’, de autoridade suprema, funciona como unificadora de uma ordem.” [28]

Para Celso Ribeiro Bastos[29], a autonomia é uma área de competência circunscrita pelo direito, enquanto a soberania não encontra qualquer espécie de limitação jurídica.

Para melhor estabelecer as diferenças entre soberania e autonomia, podemos citar a lição de Sampaio Dória:

“(...) o poder que dita, o poder supremo, aquela acima do qual não haja outro, é a soberania. Só esta determina a si mesma os limites de sua competência. A autonomia, não. A autonomia atua dentro de limites que a soberania lhe tenha prescrito (...).”[30]

Um Estado federado detém soberania, sendo composto por unidades federadas que possuem autonomia, subordinadas aos interesses da Federação, passando a soberania a ser exclusiva da Federação. Digna de nota é afirmação de Celso Ribeiro Bastos: “A autonomia reciproca entre os Estados-membros e a União é a essência do princípio federativo.”[31]

Assim, na Federação ocorrerá autonomia dos entes federados, repartição das competências legislativas, administrativas e jurisdicionais, e a garantia da participação de representantes dos poderes locais no órgão legislativo do poder central. Isso só ocorre onde houver descentralização política, que leva cada ente federativo a deter ordens parcelares e, quando juntos, formam uma unidade.

Como já ressaltado anteriormente, tais características não são regras fixas e exatas, há exceções e vemos federações que procuram ajustar as necessidades e realidades de cada sociedade.

No Brasil, houve, com o advento da Constituição de 1988, uma federação composta por quatro espécies de entes federados (União, Estados-membros, Municípios, Distrito Federal). O Município não foi incluído na representatividade legislativa, porém é rigorismo exacerbado, dos preceitos que compõem o federalismo, entender que a falta de representatividade legislativa pode macular a federação, sendo esse também o entendimento de Celso Ribeiro Bastos[32]. E, mais uma vez, destacam-se as palavras de Durand já supra ditas, no sentido de buscar a doutrina, cada vez mais, o estudo desses novos pactos federativos que surgem como uma evolução dos conceitos doutrinários até então existentes sobre as espécies de ordens jurídicas estatais.

2.3  O Equilíbrio Entre os Entes Federados

Para esquematizar o assunto, entre as diversas características das várias espécies de federações existentes no mundo, já foram anteriormente explicitados os pontos básicos que norteiam o federalismo.

As competências de cada ente federativo, seja de forma implícita ou explicita, são exercidas por meio de sua autonomia. Tais competências são exercidas partindo do pressuposto da existência de dois níveis de poder, o central e as demais esferas de poder que gravitam à sua volta. A esse aspecto, trazemos o raciocínio de Raul Machado Horta:

“A autonomia do Estado-membro pressupõe a repartição constitucional de competências para o exercício e o desenvolvimento de sua atividade normativa.

Estado Federal não autoriza que se desvinculem esses dois aspectos fundamentais de sua fisionomia.

A técnica de repartição é elemento específico e essencial ao sistema federal.

E, sob o ângulo da autonomia, a distribuição constitucional de competências entre o governo central e os governos estaduais irá conduzir ao conteúdo da atividade autonômica.”[33]

Outro ponto de destaque é a precisa divisão de competências, que podemos chamar de ponto de equilíbrio entre as competências que, se não existir, torna conflituosa a convivência entre a União e os demais entes federados. Cada momento histórico estabelece, dentro de uma Federação, uma flexibilização maior ou menor das competências dos Estados, necessária como forma de sobrevivência do Estado Federado, o que garante uma “revitalização” da Federação. Essa maior ou menor descentralização é considerada pela doutrina como a “chave da estrutura do poder federal”.

A descentralização, em maior ou menor grau, é que pode determinar a estrutura de um Estado Federal. A Constituição é quem determinará esse “equilíbrio de competências”. A posição adotada pelo legislador constituinte de 1988, no caso brasileiro, foi de dilargar as competências reservadas à União, provocando um desequilíbrio na divisão coesa das competências entre os demais entes federados. Celso Bastos[34] tece críticas sobre a posição diminuta com que os Estados-membros ficaram na Constituição atual, o que já ocorria nas demais Constituições brasileiras anteriores.

Raul Machado Horta expõe de forma primorosa essa situação:

“A Constituição Federal como responsável pela repartição de competências, que demarca os domínios da Federação e dos Estados-membros, imprimirá ao modelo federal que ela concebeu ou a tendência centralizadora, que decorrerá da atribuição de maiores competências aos Estados-membros. Por isso, a repartição de competências é encarada como a ‘chave da estrutura do poder federal’, ‘o elemento essencial da construção federal’, a ‘grande questão do federalismo’, ‘o problema típico do Estado Federal’.”[35]

2.4 Repartições das Competências no Direito Constitucional Comparado

Para corroborar as afirmações feitas, necessário ilustrar repartições de competências em realidades de outros países que adotam o federalismo, suas origens, evolução e tendências.

Em continuação aos estudos lançados sobre a obra de Raul Machado Horta, sobre repartição de competências, focalizamos a experiência norte-americana. Diz o autor haver uma dilatação e concentração dos poderes nas mãos da União e retração dos poderes cabíveis aos Estados-membros, citando inclusive Bernard Schwartz[36], que destaca que tal procedimento acabará com a estrutura do que venha a ser federalismo: “de que os Estados acabarão como simples relíquias de outrora florescente sistema federativo.”[37]

O mesmo autor continua em sua obra, trazendo os princípios tradutores dessa concentração de poder nas mãos da União, citando Garcia Pelayo[38], que explica as causas do porquê da concentração das competências até então derrogadas aos Estados-membros e que passaram a ser poderes da União. Essa concentração exacerbada dos poderes na União faz com que haja até mesmo uma negação da própria essência do federalismo, ou como Raul Machado Horta diz, federalismo unitário[39], indo contra o espírito inicial que marcou essa forma de Estado.

As conseqüências extremas dessa concentração são a ruptura pelos Estados-membros do pacto federativo ou a formação de um Estado unitário.

Outros exemplos que merecem comentários são debatidos por Raul Machado Horta, como a Constituição de Weimar, a da Áustria, e a da Alemanha de 1949. A primeira avocou a competência exclusiva de legislar à União e, de forma supletiva, os Landers poderiam legislar na omissão da União, alertando o autor que essa competência de legislar não alcançava uma independência suficiente para caracterizar uma autonomia efetiva, transformando-se em verdadeiro Estado unitário.

A Constituição da Áustria distribuiu a repartição de competências de três formas distintas: na primeira, determinou competências exclusivas para legislar e executar à União; na segunda a legislação seria de competência da União e a execução dos Estados-membros; e na terceira, coube à União legislar sobre princípios e aos Estados legislar e executar um grande número de assuntos. A Constituição da Áustria dinamizou a repartição das competências, melhor ajustando essas suas responsabilidades legislativas e executivas aos Estados, buscando resgatar os princípios básicos do federalismo, apesar de manter a tradição monárquica.

Na terceira espécie, a Constituição da Alemanha de 1949 (Grundgesetz fúr die Bundesrepublick Deutschland), numa maior descentralização dos Estados-membros, de forma contundente chega a negar a competência legislativa da União no artigo 7º. As competências derrogadas de forma exclusiva à Federação são menores do que as competências concorrentes a serem exercidas pela União e os Estados. Já na competência legislativa comum, está em primeiro plano a competência dos Estados de legislar, deixando à Federação de forma excepcional, completada pelo fato da Federação legislar apenas no plano geral, em determinados assuntos; como destaque desse equilíbrio federativo, as competências tributárias dos Estados são grandes, com a previsão de repasses financeiros e a realização de planos estaduais de interesse comum entre Estados e Federação.

Em conclusão, o autor[40] acrescenta que, apesar de haver quase uma unanimidade nos Textos Constitucionais, pela indissolubilidade do vínculo federativo, o mesmo convive com a negação dos próprios fundamentos da federação, no tocante à repartição de competências, causada pela indiferença do povo no trato dos destinos que estão sendo dado às formas federais dos Estados.

Necessária uma descentralização das competências legislativas, excessivamente concentradas nas mãos da União, ela ocorreria com a ampliação das competências comuns entre a União e os Estados-membros, através de normas gerais e normas complementares destinadas a cada ente, de forma a representar uma melhor distribuição, em favor dos Estados-membros, no legislar de forma complementar, o que garante uma equalização da divisão de competências. Essa ampliação do campo das competências legislativas comuns também é traço característico de países de grandes dimensões, nos quais os Estados-membros têm diferenças apreciáveis, como é o caso do Brasil.

Outro autor que merece destaque é Bernard Schwartz, que trata da dinâmica do federalismo norte-americano. Para que possamos detectar a incessante preocupação do sistema federado norte americano em sempre estar buscando a estabilidade política nacional, iniciemos com uma citação que sintetiza de forma primorosa essa preocupação:

“A divisão de poder entre Washington e os governos estaduais prevista na Constituição foi durante muito tempo dominada por esta doutrina do federalismo dual. A doutrina baseou-se na noção de dois campos de poder mutuamente exclusivos, reciprocamente limitadores, cujos ocupantes governamentais se defrontavam como iguais absolutos. De acordo com ela, tanto o governo federal quanto os governos estaduais tinham destinada a eles uma área de poder rigidamente definida. Nesta visão, o equilíbrio apropriado necessário ao funcionamento de um sistema federal é assegurado e mantido pela estrita demarcação da autoridade federal e estadual. Os Estados e a Nação são concebidos como rivais iguais e, a menos que haja uma delimitação rígida de suas respectivas competências, teme-se que a própria União sofra uma ruptura em decorrência de sua rivalidade. Isto é verdadeiro especialmente no que se refere à expansão da autoridade federal. Os poderes reservados aos Estados precisam ser preservados zelosamente para não serem tragados pelo Governo de Washington.”[41]

Sobre a maleabilidade das competências dos Estados-membros norte americanos, fica claro que elas devem se adaptar às necessidades sociais, econômicas e políticas de uma época. O primeiro caso que ilustra esse ponto foi o McCulloc versus Maryland[42], decidido pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1819. Ele trata da inexistência de enumeração de poderes na Constituição para a União criar um banco. Contudo, e principalmente pela interpretação do Presidente da Corte Suprema, John Marshall, se a criação do banco objetiva os poderes delimitados na Constituição para a União, implicitamente poderia haver a criação do banco, iniciando a teoria dos poderes implícitos.

Bernard Schwartz narra que, nos casos de colisão entre as normas estaduais e as federais, sempre prevalecerão as normas federais, o que é expressamente garantido pelo artigo VI[43] da Constituição Federal daquele país, impedindo que o Governo Nacional fique subordinado aos Estados-membros, tornando impossível a interferência dos Estados na ação do Governo Federal.

Destaca ainda como o Poder Judiciário, mais precisamente da Corte Suprema norte-americana, encontra-se como fiel da balança para as regras de convivência entre a União e os Estados-membros, no complexo sistema federalista norte-americano. Esclarece-se que esse preceito sempre assim foi, desde os primórdios do sistema federativo daquele país. Sendo a Corte Suprema a encarregada de determinar os limites das competências entre os entes federados, e sendo esse tribunal que assegura o convívio entre leis estaduais e federais, também é o órgão que garante que os Estados não sejam preteridos pelo governo da União.

A atividade interpretativa jurisprudencial da Corte Suprema norte-americana faz com que haja verdadeira atividade reconstituinte, no tocante à concentração de poder da União; tal posição concentradora de poder se deve aos objetivos de criação de um Estado intervencionista e dirigista, notadamente nas políticas econômica, financeira e social.

Bernard Schwartz enfoca a teoria do laissez-faire[44], em um período da história do federalismo norte-americano (mais precisamente, na depressão dos anos 30) e como a interpretação da Suprema Corte americana sobre a Décima Emenda auxiliou nesse aspecto, mantendo aos Estados-membros suas competências, sem que houvesse a intervenção da União.

A exemplo do que está sendo tratado, a doutrina do autor traz o caso Hammer versus Dagenhart, de 1918, em que a Suprema Corte americana considerou inconstitucional lei do Congresso que proibia o comércio interestadual e transporte de produtos manufaturados por crianças, ferindo a competência delegada aos Estados.

Em contraponto à teoria do laissez-faire surgiu o new deal[45] na administração Roosevelt, em que surgia uma nova idéia sobre federalismo, o chamado federalismo cooperativo, onde haveria a interferência acentuada do poder federal sobre as competências exclusivas dos Estados, no campo econômico-social, motivada pela depressão dos anos 30. A Suprema Corte convalidou tal entendimento, considerando constitucionais várias leis federais de proteção ao trabalho infantil. Necessária a transcrição de um trecho do autor, para corroborar esta idéia:

“A União americana não é mais, nitidamente, um sistema de federalismo dual. A União americana, hoje, não se baseia numa divisão de soberania entre iguais governamentais. Em vez disto caracteriza-se pelo domínio do poder federal sobre o poder estadual. Não existe mais uma área exclusiva de autoridade estadual sobre o comércio dentro da qual a autoridade federal não possa ser exercida. Os casos que acabamos de examinar mostram que o poder regulamentador federal é agora totalmente difuso. Pode ser exercido sobre qualquer tema escolhido pelo Congresso e não constitui objeção a seu exercício que ele possa entrar em conflito com os poderes habituais dos Estados.” [46]

Bernard Schwartz considera entretanto que tal intervenção na divisão de competências não vem transformar o federalismo em uma espécie de poder monocrático. Atualmente, o federalismo norte americano ainda segue essa linha de intervenção da União nas competências dos Estados-membros, consubstanciado nas interpretações constitucionais da Corte Suprema. Contudo, um governo unitário não conseguirá se impor nos Estados Unidos, por estar arraigado no povo americano o sentimento democrático que se faz sentir refletido na autonomia dos Estados Federados.

Fernanda D. M. de Almeida traz em sua obra estudos sobre o federalismo norte-americano, com base no autor supra referido, como também em outros, tais como Ellis Katz e Daniel Elazar.

Iniciemos com Ellis Katz[47], que faz reflexões sobre os limites das autonomias dos entes federados, busca indagar o ponto de equilíbrio das competências desses entes, e seus limites. Chega à conclusão que, acima da divisão de poderes entre Estados-membros e União, estão os direitos supralegais, aqueles que tratam de direitos civis e liberdades, os considerados direitos e garantias individuais. A União e também os Estados-membros, seja nos Estados Unidos, ou em qualquer outro país que adote o regime federativo, deverá, pelas vias competentes, repudiar qualquer ato, principalmente os legislativos, que vierem a ferir os direitos e garantias individuais.

Continua o autor explicando que a intervenção do governo federal na competência estadual não a diminui, sendo essas intervenções de competências fruto de negociações entre a União e os entes federados. São fatores dessa limitação os aspectos econômicos e políticos.

A necessidade de maior poder da Federação é decorrência da necessidade de satisfazer aspectos sócio-econômicos que nem sempre os poderes estaduais poderiam isoladamente conseguir. Daí, conclui o doutrinador, que nem sempre a derrogação de poder ao governo nacional significa perda de prerrogativas dos governos estaduais.

No entanto, lembra que os Estados são feitos do mesmo “tecido” do governo nacional, devendo este sempre tratar os governos estaduais como iguais, entendo que, em havendo uma concentração muito forte do poder nas mãos do governo federal, poderá haver uma ruptura do pacto federativo. Tanto assim é que o próprio doutrinador ressalta o aumento da capacidade administrativa e fiscal dos Estados-membros, além da política nacional norte-americana estar sempre calcada em negociações e acordos, e não ordens ou decretos, demonstrando o cuidado com que o governo federal busca conduzir a política nacional, para não criar máculas no sistema federativo daquele país.

Mesmo havendo a evolução para o federalismo cooperativo, por interpretações jurisprudenciais, ressaltando o papel da União, nunca haverá o esquecimento da importância dos demais entes federados, para conservação das bases do sistema federativo.

Continuamos com o constitucionalista Daniel Elazar[48], que discorre sobre os Municípios e o esforço do governo federal em convencer os Municípios, nos interesses federais, propondo uma concordância federal ao condicionamento das prerrogativas locais. A União deve estar sempre preocupada em atender aos anseios locais, para uma conciliação municipal nos interesses federais, pois quando há o posicionamento da União em visar apenas os seus interesses, sem uma contrapartida municipal, os esforços federais não alcançam os resultados pretendidos.

Conclui-se que, apesar de não haver de forma explícita competências municipais inseridas no Texto Constitucional norte-americano, o relacionamento do governo federal com o municipal é intenso, reforçando ainda mais os princípios basilares do federalismo, no tratamento igualitário dos demais entes federativos.

2.5  Espécies de Repartição de Competências

Basicamente, em vários textos constitucionais há a divisão das competências em enumeradas, remanescentes e concorrentes.

As matérias de cunho geral são reservadas à União, e geralmente, nas Constituições que adotam o sistema federalista, estão essas competências descriminadas no Texto Constitucional. Daí receberem a denominação de enumeradas.

Assuntos de ordem regional ou local, dependendo da Constituição, reservados aos Estados e Municípios, são também chamados de competências reservadas ou exclusivas, pois essas competências só podem ser desenvolvidas pelo ente federado determinado no Texto Constitucional.

Assim, às competências enumeradas e remanescentes, a doutrina denominou de repartição horizontal.

Competência concorrente se manifesta quando há prerrogativa para legislar tanto a União, os Estados-membros e Municípios, sobre um mesmo assunto. Manoel Gonçalves Ferreira Filho[49] entende que a competência concorrente se estabelece, tendo a União a competência para legislar sobre aquele determinado assunto de modo genérico, enquanto os Estados legislam sobre os mesmos assuntos, porém no aspecto particular ou específico; quando não há normas de caráter geral desenvolvidas pela União, os demais entes federados podem atuar de forma suplementar.

É chamada também de repartição vertical o poder em diversos níveis (entes federados) tratar sobre as mesmas matérias.

Fernanda Dias Menezes de Almeida[50] cita a Constituição de Weimar, como aquela em que a forma concorrente mais se explicitou. Assim, tudo aquilo que fosse concorrente deveria ser legislado de forma prioritária pela União; caso esta não exercesse a prerrogativa, caberia aos Estados legislar, prevalecendo o poder federal sobre o estadual. Ainda, outros artigos estabeleciam a competência legislativa de conteúdo geral, sobre determinados assuntos, a ser feita apenas quando necessário, sendo esta uma forma de competência concorrente de exceção.

Cabia também à União (Reich) a elaboração de normas de aspectos gerais, e o detalhamento aos Estados. Na Constituição de Weimar, havia maior concentração de poder nas mãos da Federação, dando um número maior de competências exclusivas e dilargando as situações a serem aplicadas a competência concorrente, fazendo com que houvesse um aumento de poder do Reich, deixando aos Länders apenas o suficiente para não desaparecerem. Estava se construindo, com esta Constituição, um Estado unitário.

A Constituição alemã de 1949, na busca de soluções democráticas, dá um grande leque de funções legislativas aos Estados, de forma concorrente, ficando adstrita a participação da Federação, nesses assuntos concorrentes, de forma discricionária.

2.6  Repartição de Competências nas Constituições Brasileiras

Ainda que a formação do Estado brasileiro não tenha sido a mesma do norte-americano, o seu federalismo teve origem no modelo norte-americano. Inicialmente, teve as competências federais e estaduais muito bem distintas, e com grande autonomia.

2.6.1  Evolução Histórica das Repartições de Competências nas Constituições Brasileiras

Já na Constituição de 1891, no seu corpo legislativo, há a clássica divisão, com poderes de competência exclusiva da União e os reservados ou facultados aos Estados-membros, sempre preservando os princípios constitucionais da União (art. 63). Passou-se a determinar uma padronização na estrutura dos governos estaduais, aumentando o poder do governo federal, como exemplo, podemos citar a interferência da União no saneamento das finanças estaduais.

Antes da Constituição de 1934, os Estados-membros mais prósperos conseguiam suplantar suas dificuldades, atendendo suas necessidades públicas, tendo como base uma maior arrecadação tributária. Entretanto, com vistas às necessidades de suplantar as dificuldades que os Estados mais pobres enfrentavam, na Constituição de 1934, iniciou-se o intervencionismo nas competências, principalmente econômicas, até então ditas estaduais; em contrapartida, foi reconhecida, em nível constitucional, a autonomia municipal. Ocorreu perda de competências legislativas dos Estados-membros, em detrimento da União, mas, por outro lado, passaram-se matérias de cunho privativo para a competência comum, com legislação estadual supletiva ou complementar. Apesar dessa nova divisão de competências, não pode colocada em prática, pelo seu curto período de vigência.

A Constituição de 1937 afastou-se da forma federal, introduzindo o Estado Unitário. Havia contudo a possibilidade de legislação supletiva, quando se tratasse de questão de interesse de um ou alguns Estados, entretanto sempre a lei estadual dependeria da aprovação do governo federal. Outra forma de legislar que os Estados tinham era no tocante às necessidades de confeccionar leis estaduais para suprir as falhas da lei federal, ou peculiaridades que cada Estado tinha, ou ainda, não havendo lei federal sobre o assunto, os Estados poderiam legislar, até o advento da lei federal.

Com a Constituição de 1946, retomou-se uma abertura discreta às competências dos Estados-membros, na dupla atividade legislativa, no campo das competências comuns, entretanto, pela disposição em diminuir as disparidades regionais, concentraram-se mais ainda as competências então ditas estaduais nas mãos do governo federal.

Essa concentração de poderes nas mãos do governo federal atingiu seu ápice com a Constituição de 1967 e a Emenda n. 1/69, pela qual lei estadual só poderia ser editada quando lei federal que tratasse do mesmo assunto estivesse elaborada. O poder de auto-organização (orçamento, fiscalização financeira e orçamentária, etc.) foi restringido e as Constituições Estaduais foram moldadas à Constituição Federal. Do processo legislativo foram retirados investidura de cargos eletivos, elaboração de orçamento e política de fiscalização financeira orçamentária, restrição da partilha de rendas e, da mesma forma, a criação, fusão e extinção de Estados-membros se resolvia por lei complementar.

Na verdade, esses são preceitos básicos inerentes à própria autonomia dos Estados-membros para resolver e determinar sobre os seus desígnios, da forma que melhor lhes convinha, dentro de suas particularidades regionais.

Os Municípios não tiveram melhor sorte, mesmo considerados como autônomos na Constituição de 1967, pois aos Estados fora restrita a partilha de renda, com reflexo imediato nas necessidades públicas municipais, ficando apenas teoricamente definida a capacidade de auto-organização dos Municípios, que também viram suas competências diminuídas.

Com a Constituição de 1988, voltou a haver um equilíbrio entre os entes do federalismo, União, Estados, e inclusive avocando como parte da Federação os Municípios, o que veremos mais profundamente no desenvolvimento dos demais tópicos.

2.6.2  Repartição de Competências Adotado na Constituição de 1988

2.6.2.1  A Constituinte, Antecedente Constitucional

Durante os trabalhos da constituinte[51], sempre foram observadas as repartições de competências, dando enfoque especial à maior autonomia que deviam merecer os Estados-membros e os Municípios. Tal preocupação iniciou-se nas três Subcomissões (da União, do Distrito Federal e Territórios, dos Estados e dos Municípios e Regiões), nas quais as Subcomissões da União e dos Estados tomaram como base o anteprojeto da Comissão Afonso Arinos, tentando dar uma descentralização maior, proveniente de competências comuns no aspecto material e legislativo vinculadas à Comissão da organização dos Estados.

A Subcomissão dos Municípios assegurou a autonomia dos Municípios em todos os seus aspectos, além da prerrogativa de legislar, bem como da competência exclusiva sobre determinadas matérias.

Entretanto, o que se viu foi uma maior concentração de competências no âmbito federal, o que mostra que, por mais que se queria descentralizar, tal problema, não é de fácil solução. Deve-se ressaltar que, mesmo que ocorra maior concentração, há de se ter o cuidado de manter o sistema democrático e os princípios republicanos.

2.6.2.2  A Sistematização de Competências Adotada na Constituição.

Na Carta Magna, foram destinados determinados artigos para elencar as matérias competentes à União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Foram adotados dois sistemas de repartição de competências, denominados de horizontal (competências enumeradas e remanescentes) e vertical (competências concorrentes), neste último ocorrendo a possibilidade da União, Estados-membros e Distrito Federal legislarem de forma concorrente (art. 24). Utilizou-se a mesma forma de divisão de competências do sistema federalista norte-americano, apesar deste advir da união de Estados independentes e, no Brasil, a Federação advir de um Estado unitário [52].

Com efeito, as competências da União e dos Municípios são discriminadas no Texto Constitucional, sendo aos Estados reservado o âmbito residual, não havendo discriminação de competências.

O artigo 21 discrimina as competências materiais, o artigo 22 as competências legislativas, ambas da União. Porém, no artigo 22 há a chamada competência delegada, quando o seu parágrafo único, por lei complementar, permite que a competência da União passe aos Estados, para legislar sobre matérias específicas.

Já o artigo 23 regulamenta competências comum a todos os Entes. No artigo 24, há competências concorrentes. A União, Estados-membros e Distrito Federal poderão legislar concorrentemente sobre os assuntos elencados nos incisos desse artigo. Entretanto, não há menção dos Municípios, mas estes não deixam de suplementar as legislações federais e estaduais no que couber, pela competência supletiva garantida no artigo 30, inciso II.

No que tange às matérias tributárias, é cabível à União, de forma residual, criar novos tributos por lei complementar, não havendo incidência cumulativa, nem base de cálculo e fato gerador de outros tributos; prevê a participação dos Estados e Municípios no recolhimento dos tributos federais e posteriormente as suas participações nas repartições de receitas nos Fundo de Participação dos Estados (FPE) e Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

2.6.2.3  Competências Privativas

Inicialmente, deve ser esclarecida a diferença entre competência exclusiva e privativa. Luiz Alberto David Araújo[53] estabelece bem a distinção, argumentando que a competência exclusiva se dá quando há exclusão de qualquer outro ente daquela competência, outro ente federado não podendo tratar do assunto (art. 21 da CF).

Em que pese a distinção acima referendada, Fernanda Dias Menezes de Almeida[54] traz em sua obra a posição de diversos autores da mais renomeada escol, para afirmar que os termos “exclusiva” e “privativa” significam a mesma coisa, tanto no vernáculo, como no mundo do direito; tanto assim o é que José Afonso da Silva[55] chama a atenção para os artigos 51 e 52 do Texto Maior, onde é usada a palavra “privativamente”, em competência das Casas Legislativas, mas que porém não significa delegação de poder a nenhum outro ente ou órgão.

A competência privativa, por lei complementar poderá ser delegada a outros entes, o que é disciplinado no artigo 22 e seu parágrafo único da Constituição, com competência privativa de legislar da União que poderá ser derrogada aos Estados.

Cabe aqui uma crítica ao legislador constituinte, que deveria usar outra palavra mais apropriada, quando a competência fosse delegada, como por exemplo “competência delegada” ou “competência derrogativa”, por força do parágrafo único do artigo 22.

Da competência privativa da União, uma das mais importantes é a legislativa, pois é através dela que se expressa o poder político. A união pode legislar sem a intromissão das demais esferas do poder, o que revela a sua autonomia na produção legislativa; essa autonomia se revela mais latente quando uma das outras esferas da Federação emite lei de competência privativa (ou melhor, exclusiva) da União, resultando na inconstitucionalidade do ato legislativo.

2.6.2.4  Competências Remanescentes ou Residuais

São aquelas não discriminadas no Texto Constitucional e que por omissão passam a ser competência de um ente federado, mais comumente os Estados-membros. A posição de Fernanda Dias Menezes de Almeida[56] é no sentido de não haver distinção entre as palavras remanescentes e residuais, que assim devem ser consideradas com o mesmo teor.

Distingue, entretanto, a posição de José Afonso da Silva[57], que considera remanescentes as matérias não enumeradas em artigos, como no caso dos artigos 21 e 22 da Constituição, e assim considerados os termos do artigo 25, parágrafo 1º. Fica como residual a matéria tributária que não ficou discriminada para União, Estados e Municípios, sendo competente a União (artigo 154, I).

2.7  Delegação de Competências Legislativas Privativas da União no Artigo 22, Parágrafo Único da Constituição e seus Reflexos

O artigo 22, parágrafo único, trata de prerrogativa facultável, do legislador federal ao legislador estadual, para que este possa atender com maior proficuidade aos aspectos regionais que o seu Estado necessite.

Contudo, o tema revela chicanas que devem ser melhor colocadas. Com a nova Constituição, muitas matérias que eram supletivas, atendidas essas supletividades de forma direta pelo Texto Constitucional, agora estão “presas” à faculdade do legislador federal ordinário. Outra forma de restrição é que, para legislar, o Estado-membro necessita de autorização de lei complementar, com quórum de maioria absoluta. E essa autorização será nos moldes da necessária à lei delegada do artigo 68, parágrafo 2º; e mais, será necessário passar a lei estadual pela aprovação do Congresso Nacional, como fala o artigo 68, parágrafo 3º, da Constituição Federal.

Outro aspecto de relevo é que deve a lei complementar estipular os limites das questões específicas a serem legisladas pelo Estado.

Estudando a obra de Fernanda Dias Menezes de Almeida[58], não deixamos de notar exposição feita com relação à limitação material e delegação desigual aos Estados do poder de legislar.

A autora traz duas posições a esse respeito. A primeira, onde a delegação de competência para legislar não poderá ser diferente, no que tange ao número, profundidade e complexidade, nem mesmo para atender a diversidade do Estado – é também a posição defendida por Anna Cândida da Cunha Ferraz.[59]

A segunda posição é defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho[60], que comenta o anteprojeto dos notáveis na Assembléia Constituinte, louvando a idéia de delegação da competência legislativa aos Estados, de acordo com as suas necessidades e amplitudes, afirmando que “a delegação poderá ser feita a Estado determinado, caso em que a norma assim editada apenas terá eficácia no território deste”.

Fernanda Dias Menezes de Almeida[61], por sua vez, admite o tratamento desigual dos desiguais, conforme a sua desigualdade, entretanto pondera, alegando que o parágrafo único do artigo 22 assim não determina, não sendo um permissivo expresso nesse sentido. Diz ainda que perdeu grande chance de assim proceder o legislador constituinte.

Em que pese ao entendimento da autora, compartilhado com Anna Cândida da Cunha Ferraz, em contrapartida, e com a qual pactuamos, há o entendimento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho[62], que para atender as desigualdades dos desiguais é necessário deixar o plano material agir conforme a profundidade e necessidade dos problemas.

Se analisarmos o conteúdo do parágrafo único do artigo em questão, em seu corpo consta “questões específicas das matérias relacionadas”, onde o legislador constituinte quis dizer que questões específicas estão relacionadas aos aspectos regionais de cada Estado, e para atender cada Estado deverá legislar de acordo com as suas necessidades, não se esquecendo que na lei não existem palavras inúteis.

Fernanda Dias Menezes de Almeida[63] entende que os assuntos delineados nos incisos do artigo 22, de competência privativa, poderiam estabelecer competências específicas aos Estados e Municípios, de uma forma orientada e fiscalizada, e que não seria uma abdicação dessas prerrogativas da União, mas sim uma forma de melhor aplicar tais preceitos, conforme a realidade dos Estados. Aliás, o próprio texto constitucional fala no parágrafo único em “autorizar”, entendendo-se uma forma de descentralização de tal poder. A própria autora refere as competências do artigo 22 como “competências concorrentes clássicas”, que têm “forma supletiva”, quando ocorrer a delegação prevista no artigo 22, parágrafo único da Constituição.

2.8  Das Competências Comuns e Concorrentes nos Artigos 23 e 24 da Constituição

Em análise conjunta do artigo 23 e de seus incisos, ocorre a colaboração entre os entes federados, para atingir os objetivos elencados nos seus incisos, estando a União a cuidar de normas gerais, e as demais esferas da legislação suplementar. O artigo 23, inciso I, já determina a necessidade de todos os entes da Federação cuidar da Constituição, das leis e instituições democráticas; vemos aí um exagero em explicitar tais mandamentos, uma vez que são deveres implícitos da União, Estados e Municípios conservar tais prerrogativas.

Cabe à União determinar a cooperação, entre si, de Estados, Municípios e o Distrito Federal, pois a edição de lei complementar é exclusiva da União.

Entretanto, em determinados assuntos do artigo 23, caberá a União legislar sobre normas de caráter geral e específicos, como no inciso XI.

No artigo 24 da Constituição, são tratadas as competências legislativas concorrentes limitadas; a União somente legislará sobre normas de caráter geral, cabendo aos Estados legislar nos limites das normas gerais e, em não havendo, os Estados legislarão plenamente sobre o assunto.

Deve-se alertar que, no caso em questão de competência concorrente, sempre que houver um choque entre as normas federais e estaduais, prevalecerão as federais.

2.9  Da Competência Privativa dos Estados na Constituição

Continuou-se, nesta Carta Magna, a dar-se competências aos Estados de forma exclusiva, ou seja, tudo aquilo que não estivesse delimitado para União e os Municípios seria de competência dos Estados; assim é o conteúdo do artigo 25, parágrafo 1º da Constituição Federal, tendo ainda as limitações implícitas e outras explícitas existentes no Texto Constitucional, como por exemplo o artigo 34, e demais princípios que condicionam a auto-organização dos Estados.

2.10  Normas de Caráter Geral

Para conceituar de uma forma concisa o que vem a ser norma de caráter geral, necessária a indicação feita por Carlos Alberto de Carvalho Pinto, que usa uma construção excludente, para caracterizá-las:

“a) Não são normas gerais as que objetivem especialmente uma ou algumas dentre as várias pessoas congêneres de direito público, participantes de determinada relações jurídicas;

b) Não são normas gerais que visem, particularizadamente, determinadas situações ou institutos jurídicos, com exclusão de outros, da mesma condição ou espécie;

c) Não são normas gerais as que afastem dos aspectos fundamentais ou básicos, descendo a pormenores ou detalhes.”[64]

Portanto, normas de caráter geral são aquelas que atinjam interesses de mais de uma das pessoas federadas, que não disciplinem aspectos pormenorizados ou de interesses peculiares, devendo conter sempre o aspecto fundamental. Outro ponto importante é com relação à determinação constitucional, e pelo conteúdo, um exemplo citado por José Cretella Júnior[65], quando fala no artigo 22, incisos XXI e XXVII. Mesmo estando nas competências privativas, são assuntos que não podem ser pormenorizados e derrogados aos Estados.

CAPÍTULO III

COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS

3  COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS

A Carta Constitucional anterior não oferecia a gama de tratamentos dispensados aos Municípios que existe na Constituição de 1988. O artigo 1º declara que a formação da República Federativa do Brasil é constituída pela união indissolúvel dos Estados e Municípios.

Tendo em vista sua autonomia, definida literalmente pelo caput do artigo 18 da Constituição, fica esclarecido o grau de importância dado aos Municípios, perante os demais entes federados, pela Carta Constitucional de 1988, podendo até mesmo se autodeterminarem[66], como destaca o artigo acima e os artigos 29 e 30 da Constituição, os reconhecendo como entes estatais de terceiro grau.

Assim, o Município se trata de entidade estatal, dotada de autonomia política, administrativa e financeira. Há na autonomia política duas divisões importantes. De início a auto-organização, com eleição de seus prefeitos, vice-prefeitos e vereadores, sem interferência de qualquer outro ente da Federação. E a competência legislativa, que concede prerrogativa para a elaboração de normas, principalmente a lei orgânica (art. 29 caput), que no Texto Constitucional anterior era de competência dos Estados-membros, que produzia uma única para todos os Municípios do Estado.

A autonomia administrativa consiste em prestação de serviços de interesse local (art. 30, V) e regulamentação do regime jurídico dos seus servidores (art. 39, caput).

Autonomia financeira significa a previsão expressa na Constituição do Município de receitas próprias (arts. 30, III, 145 e 156), seja por arrecadação de seus tributos, seja por repasses de verbas definidos constitucionalmente (arts. 158 e 159), e autonomia para aplicação dessas rendas e para a organização e prestação de seus serviços.

O exercício dessas funções caracteriza a autonomia, como preceitua Hely Lopes Meirelles:

“(...) o Município atua em absoluta igualdade de condições com a União e o Estado, devendo obediência apenas à Constituição da República e à do Estado a que pertence, bem como às leis que, por determinação constitucional, lhe impõem regras de conduta na gestão de seus negócios. Daí porque os atos do Município independem de prévia autorização ou de posterior ratificação de qualquer outra entidade estatal (...).”[67]

José Luiz Quadros de Magalhães[68] pondera que, apesar das argumentações daqueles que não consideram o Município como ente federado, em nenhum momento eles conseguem abalar a autonomia política destinada aos Municípios.

Paulo Bonavides estabelece parâmetros bem definidos das garantias constitucionais e das autonomias municipais dentro da Constituição, como uma evolução da idéia de que o Município é integrante do pacto federativo:

“Os instrumentos decisivos para fortificar os órgãos constitucionais dos Municípios contra os grupos poderosos locais e particulares consistem em duas orientações elementares da nova Constituição: a) a concessão da ampla independência financeira dos níveis de decisão estadual e federal; e b) o fortalecimento dos órgãos autogestores, eleitos democraticamente. A nova Constituição providencia, em relação a este assunto, as seguintes regulamentações: no seu artigo 18 é declarada a autonomia básica dos Municípios no âmbito da Constituição. Enquanto a Constituição de 1967 definiu a organização do Estado brasileiro da seguinte maneira (art. 1º): ‘O Brasil é uma República Federativa (...) pela união indissolúvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios’, os Municípios não sendo incluídos; a Constituição de 1988 compreende os Municípios nesta unidade constitutiva no artigo 18 (no Capítulo I da Constituição, que reza a organização político-administrativa do Estado): ‘A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição’.

(...)

A mencionada nova autonomia dos Municípios, garantida pela Constituição, tem, não por último, conseqüências para a soberania fiscal das comunidades. Elas, por um lado, podem legislar por si próprias alguns impostos importantes e, por outro lado, têm o direito sobre parcelas fixas dos impostos arrecadados centralmente. Isto dá para os Municípios mais autonomia no sentido de que já não dependem, nos seus projetos, de um consenso político com as administrações federal e estadual. Mediante essas atribuições limitou-se a eficácia de um importante instrumento de influência na vontade política dos Municípios. Antigamente os meios de financiamento eram concedidos conforme o comportamento oportuno dos prefeitos e deputados nas comunidades, e hoje existe, no mínimo, nos Municípios, a possibilidade de desenvolvimento autônomo.”[69]

De outro lado, como forma de delimitação à autonomia, fica estampada a intervenção estatal no Município, que só poderá ocorrer nos casos do artigo 35 da Constituição Federal, devendo o Estado-membro suspender a intervenção, assim que cessados os efeitos que geraram a mesma.

Deve ser esclarecido que a palavra autonomia está inserida no contexto federativo como capacidade do ente federativo desenvolver aquilo que a Constituição lhe reserva. A palavra competência tem sentido lato, mas que trazido para o estudo do direito constitucional, principalmente do federalismo, passa a ser sinônimo de autonomia. Trazendo as palavras de José Afonso da Silva[70], vemos que competência é um espaço determinado, onde o ente federativo poderá agir e exercer suas prerrogativas.

Apenas para melhor situar-se no contexto geral deste estudo, traremos um breve resumo do exposto no item repartição de competências adotada na Constituição de 1988.

Partimos do pressuposto de que a Constituição Federal define os critérios de competência de cada ente federativo. Ela adota a divisão tripartida, onde enumera as competências da União e dos Municípios. Aos Estados-membros são destinados os poderes residuais ou remanescentes (aqueles não determinados no texto constitucional).

Os Municípios recebem, além dos poderes enumerados na Constituição Federal, também aqueles que digam respeito ao interesse local.

3.1  Do Interesse Local

Antes de falarmos de interesse local propriamente dito, devemos caracterizar o seu entrelaçamento com autonomia dentro do sistema federativo; aliás, tal matéria já foi objeto de estudo neste capítulo, contudo, para melhor nos situarmos, devemos dizer que o interesse local é definido no Texto Maior como ponto delimitador da autonomia municipal.

Uma característica importante do conceito de interesse local é a sua plasticidade, pela necessidade de encaixe em multifárias situações que englobam o Município, como também pela evolução do próprio conceito, por conta da dinâmica da autonomia municipal dentro da Constituição.

De outra banda, tal conceito impreciso pode gerar situações em que se entrelacem interesses locais com os regionais, principalmente no que diz respeito a educação primária, trânsito urbano, meio ambiente, etc. A competência municipal, principalmente a legislativa, que tratamos no momento, poderá ser limitada, até onde haja interesse local para que o Município possa elaborar suas regras.

Sofre adaptações tal conceito, conforme as necessidades a serem satisfeitas pelos Municípios, que por estar mais perto do anseio da população, poderão ditar quais serão ou não as suas competências baseadas no interesse local. Assim, cabe a afirmação tautológica de Roque Antonio Carrazza[71] para expressar o que venha a ser interesse local.

Necessária se faz, contudo, uma boa interpretação da cláusula interesse local, com o objetivo de evitar invasão de competência de outros entes federados, levando como conseqüência a inconstitucionalidade dos atos tomados pelo Município, bem como pelos atos tomados pelos demais entes federados que venham a invadir a esfera municipal, ou seja, se um dado fato é objeto de legislação municipal, e tem base no interesse local, ocorrendo interpretação errônea desse conceito, a conseqüência é a invasão da competência de outro ente da Federação.

Entendemos, como a maioria da doutrina, entre eles Celso Ribeiro Bastos[72], que interesse local é um conceito extraído das necessidades locais e imediatas de cada população municipal. Não podemos perder de vista que o Município está contido dentro da Federação, como também contido dentro do Estado-membro, formando então uma união indissolúvel, havendo uma diferença em suas finalidades, sendo que no interesse local existe uma predominância do Município (autonomia), nunca uma exclusividade, pois esta última é reserva para soberania.

O Município poderá legislar sobre a tutela do interesse local, entretanto observamos que a Constituição não determinou expressamente quais serão as matérias de cunho local, logicamente que não seria esta a finalidade da Constituição. Na verdade, dessa forma, o conceito torna-se flexível para atender às necessidades do Poder Público Municipal e a sua comunidade em geral, ficando o rol do artigo 30 da Constituição Federal como uma forma exemplificativa, colocando no Texto Constitucional as matérias que são consideradas “pontos básicos” da autonomia municipal. O interesse local não está delimitado em compartimentos estanques, mas sim multiplicado, quantas vezes for necessário, para o atendimento das competências municipais em legislar.

Assim, podemos dizer que a competência municipal, com o seu interesse local, deva legislar, com a participação do Poder Executivo, sobre os assuntos abaixo relacionados, por serem eles de relevância, o fornecimento domiciliar de água potável, o serviço de coleta de lixo, o calçamento de ruas e avenidas, a arrecadação de tributos municipais (IPTU, ITBI, IVV, ISS, taxas e contribuição de melhoria), a fixação de mãos de direção no trânsito de veículos, suplementar à legislação federal e estadual no que couber, a votação do orçamento anual, o plano plurianual de investimentos, a lei de diretrizes orçamentárias, a abertura de créditos adicionais suplementares e especiais, as operações de crédito e empréstimos, a concessão de auxílio e subvenções, a concessão e permissão de serviços públicos municipais, a concessão de direito real ou administrativo de uso dos bens municipais, a alienação de bens imóveis, a criação ou supressão de distritos, com observação das leis estaduais, a reestruturação de quadros de funcionários públicos municipais, a guarda municipal, as funções fiscalizatórias da Câmara Municipal. Mais uma vez, devemos ressaltar que esse rol não é taxativo, podendo ser alterado conforme o interesse local sofra alterações em sua amplitude.

Outro ponto de importância é a atuação do Poder Judiciário, dentro da plasticidade que o conceito interesse local contém. Na competência legislativa municipal, poderá ocorrer a elaboração de normas municipais que não estejam contidas dentro do conceito interesse local, da mesma forma que poderá haver a intromissão da União ou do Estado-membro, por meio de norma, ditando regras e impondo deveres que colocam em risco até mesmo a autonomia municipal explicitada no Texto Maior.

A função do Poder Judiciário, dentro desse conceito flexível, é dizer se houve o respeito da União, Estado e Município aos limites existentes, na atuação de cada um desses entes federados, para que não haja intromissão na esfera de atuação de outro ente, e tendo como deslinde final a decretação de inconstitucionalidade da norma, caso venha ocorrer essa intromissão.

3.2  O Aumento das Competências Municipais com a Constituição de 1988

O Município é hoje, na Constituição Federal, parte integrante da Federação, no entanto se faz necessário relembrar, em breves palavras, a distinção entre soberania e autonomia no caso em questão, a municipal.

A conceituação de soberania é um dos assuntos mais controvertidos na doutrina de direito constitucional, contudo podemos sintetizá-la como sendo uma posição suprema que uma pessoa ou ente tem em relação aos demais, de forma que esses se sujeitam às suas ordens e poderes, significando posição superior, nunca submissão para com os seus pares – assim o entendimento de Celso Ribeiro Bastos[73]. De outra banda, a autonomia é o poder conferido, para uma pessoa ou ente, de decisão discricionário sobre assuntos de sua competência, mas sempre delimitado pelo direito. Por tal razão se fala em autonomia municipal e não em soberania, pois sempre deve haver o respeito do Município à soberania emanada pela Carta Constitucional, a qual ficou sob a tutela da União.

A autonomia do Município está encartada nos artigos 29 e 30 do Texto Maior, lá estando deferidos poderes para a auto-organização e aplicação de suas autonomia, no que tange às suas competências exclusivas.

Tratando de competências legislativas exclusivas, a Constituição de 1988, através do artigo 30, inciso I, fala sobre o interesse local. No inciso II do mesmo artigo trata sobre legislar de forma suplementar sobre a legislação federal e estadual. Discrimina ainda o processamento da eletividade de Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores, no artigo 29.

São prerrogativas jamais vistas no âmbito da Federação brasileira, criando uma nova espécie de Federação, composta com três entes, com sua autonomia incontestável. Assim, ocorrem eleições para o chefe do Poder Executivo, o Poder Legislativo podendo elaborar normas que serão válidas nos limites da autonomia municipal.

Constata-se que a autonomia municipal está plantada sobre algumas características essenciais, tais como capacidade de auto-organização, autogoverno, capacidade normativa própria e capacidade de auto-administração, dentre as quais iremos abordar com maior detalhe a capacidade normativa.

3.3  Competências Legislativas Municipais

3.3.1  O Exercício da Autonomia Municipal na Lei Orgânica, perante a Constituição Federal

A Constituição Federal, em seu texto, mais precisamente no artigo 29, coloca a lei orgânica como instrumento básico para a auto-organização, autogoverno, capacidade normativa própria e capacidade de auto-administração.

É inerente para a sobrevivência do Município estar aparado pela Lei Orgânica. Sua autonomia não existe sem a mesma, havendo verdadeiro poder-dever de criar e promulgar o Documento Básico. Para reforçar tal entendimento temos, na Carta Maior, o artigo 11, parágrafo único, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, trazendo verdadeiro imperativo –“(...) caberá (...)”, diz o texto – às Câmaras Municipais de cada Município a feitura da Lei Orgânica.

A posição adotada pela Constituição Federal, no artigo supra referido, denota uma especialidade que envolve esse ato criador da Lei Orgânica, que não deixa de ser ato legislativo municipal, como aliás professa o artigo 11, mas passa a ser o primeiro ato legislativo do nascituro de uma nova ordem legislativa municipal – é ato legislativo com todas as suas competências, mas cercado de especialidades, bem diferente das funções ordinárias tomadas diuturnamente pela Câmara Municipal, ante à importância que desfruta no seio municipal.

Contudo, pensar que tal ato legislativo municipal possa ser considerado um poder constituinte de terceiro grau gera grandes discussões. Achamos temerária a posição daqueles que entendem ser um poder constituinte de terceiro grau.

Ora, tal atividade é reservada para a elaboração de um texto maior que tenha a amplitude de abarcar as necessidades e anseios de toda uma população, mas a atribuição de elaborar uma Lei Orgânica deve ser encarada como uma competência, não lhe retirando nunca a importância que a cerca, porém não como um poder constituinte propriamente dito, que tem uma importância ímpar, bem distante da realidade dessa elaboração.

A Constituição Federal é o documento, dentro da Federação brasileira, que garante autonomia municipal, que os Municípios expressam pela Lei Orgânica.

3.3.2  Os Limites de Atuação da Lei Orgânica

Outro fato digno de comentário é a necessidade que a Lei Orgânica tem de determinar quais serão os assuntos em que legislará.

Pode-se até entender ser necessária a estrita observância da Lei Orgânica nos limites impostos pela Constituição Federal, no que tange aos artigos 29 e 30, alegando que o desvio dos rigorosos limites impostos pela Carta Federal irá gerar “desconformidade vertical”.

Argumenta-se que, além dos preceitos que estejam elencados no rol configurado nos artigos 29 e 30 da Constituição Federal, venham a constar do texto da Lei Orgânica “outros preceitos” que não digam respeito ao conteúdo básico da referida norma municipal. Se assim ocorrer, essas matérias somente poderão ser alteradas por meio de emenda à Lei Orgânica, de maior dificuldade no que tange à aprovação, o que proporciona às outras matérias desnecessária rigidez.

Obviamente, vemos que há certo exagero, pois a Lei Orgânica não pode ficar tão somente adstrita aos limites impostos pelos artigos 29 e 30 da Constituição Federal, pois como o próprio artigo 30, I, argumenta, os municípios “devem” legislar sobre assuntos de interesses locais, não definindo se tal produção legislativa deva ser feita por meio de lei ordinária ou Lei Orgânica, devendo o Município atender às suas especificidades. O atendimento do interesse local, conforme suas conveniências, é essa a pedra de toque.

Há assuntos que, pela sua importância local, devem estar inseridos na Lei Orgânica, e há outros que não necessitam de maior rigidez ou segurança jurídica para serem disciplinados, portanto podem ser elaborados a partir de lei ordinária municipal. Tais assuntos, que ora são tratados por Lei Orgânica, ora por lei ordinária, deverão respeitar, obviamente, o Texto Magno em todas as situações onde venha a ocorrer conflito e, conseqüentemente, a inconstitucionalidade, levando a inevitáveis equívocos.[74]

Necessário esclarecer outro ponto importante, no caso de assuntos ligados à competência do Poder Executivo (reestruturação de quadros de funcionários, criação de entidades ou órgãos municipais, etc.), e que mesmo assim estejam elencados no rol do artigo 30 da Constituição Federal.

Deve ficar especificada na própria Lei Orgânica a iniciativa de lei ordinária ou emenda à Lei Orgânica para o tratamento desses assuntos pelo Poder Executivo. Partindo do pressuposto de que existe de fato um campo de iniciativa reservado ao Chefe do Executivo Municipal (semelhante ao que ocorre com os demais Chefes de Executivo das demais esferas de poder), inegavelmente tal fator obstaculiza a esfera de atuação do Poder Legislativo, apesar de existir mandamento constitucional[75] no sentido de que a Câmara de Vereadores elabore o Documento Maior municipal.

3.3.3  Competências Legislativas Municipais dentro da Constituição

O poder de autolegislar é uma das capacidades atribuídas ao Município pela Constituição Federal de 1988, dentro de sua autonomia de ente federativo. Assim, o município, como os demais entes, tem suas prerrogativas legislativas resguardas dentro da Constituição, nos limites de suas matérias.

Devemos ressaltar que as competências para legislar, seja sobre interesse local ou sob a forma suplementar, não param por aí, o rol não é taxativo, podendo em várias oportunidades a competência legislativa municipal se manifestar em todas as oportunidades que o Texto Constitucional permitir.

O ponto inicial para delimitação das competências, no caso as legislativas, é o Estado Federal, onde há repartição e distribuição de poder entre os entes federados central e os periféricos. Cabe aqui apenas relembrar a existência, no Brasil, de um federalismo composto de três entes; tal técnica de repartição, além de ser trina, é uma das mais completas já experimentadas.

Dessa forma, com muita propriedade foi averbado por Fernanda Dias Menezes de Almeida[76] que cada ente federativo recebeu competências próprias, a União nos artigos 21 e 22, os Estados-membros com as competências residuais, na citação do artigo 25, e os municípios, no artigo 30, ficaram com suas competências sobre assuntos locais e suplementar, quando necessário. Apesar das repartições de competências serem de nodal importância neste capítulo, nos dedicaremos à órbita legislativa municipal.

Outro esclarecimento a ser feito é que o Constituinte de 1988 não separou as competências legislativas das competências materiais. Vemos que o rol existente no artigo 30 abarca ambas, tendo-se partido da premissa “interesse local” como ponto de início para a sua concretização. Compartilha do mesmo entendimento a Professora Fernanda Dias Menezes de Almeida.[77]

Pelas ponderações acima, vemos que o Município tem uma área livre para transitar, impedindo a intromissão de qualquer outro ente federativo em suas competências, sendo que ele pode legislar sobre assuntos de interesse local. Como bem observa Celso Bastos, “o conceito-chave utilizado para definir a área de atuação do Município é o de interesse local. Cairá, pois, na competência municipal tudo aquilo que for de seu interesse local.”[78]

Para o exercício das competências legislativas que estão ligadas ao exercício das atividades do Poder Legislativo e Executivo Municipal, vemos que o primeiro poder tem funções julgadora, fiscalizadora, deliberativa e normativa ou legislativa.

É certo que a função legislativa tem também a participação do Poder Executivo, seja por meio de iniciativa ou de sanção ou veto de lei, estabelecendo as lei municipais no âmbito local, devendo a Lei Orgânica indicar as matérias de competência legislativa da Câmara Municipal, sendo de sua própria iniciativa os projetos de lei.

3.3.4  Competências Legislativas Concorrentes do Artigo 24. A Participação do Município pelo Artigo 30 II da CF

Entende-se por competências legislativas concorrentes, aquelas em que um ente federado tem prerrogativas para dispor sobre determinados assuntos, juntamente com os demais entes. Não se confunde com a possibilidade de exercer as suas competências de modo separado dos demais entes.

Deve ser lembrado, neste momento, que no caso de competências legislativas concorrentes do artigo 24, a União legislará sobre normas gerais e os demais entes (Estados-membros e Distritos Federal) devem legislar dentro das suas peculiaridades. Pinto Ferreira[79] expressa com exatidão a respeito.

Sobre o fato, manifesta-se Jair Eduardo Santana:

“A existência de um campo de competências legislativas concorrentes não significa que os entes políticos legitimados a nele transitarem, possam ‘livremente’ fazê-lo. Conclui-se, assim, que a própria Constituição Federal institui nelas condicionantes ao exercício das competências.”[80]

As competências legislativas do Município manifestam-se em duas ordens no Texto Maior, as privativas e as concorrentes. No presente momento, iremos enfocar a última. Apesar de não haver, no artigo 24 da Constituição Federal, a concorrência do Município com os demais entes federativos para legislar, vemos que o artigo 30, inciso II, esclarece a posição do Município na competência legislativa concorrente, perante os demais entes federados, dizendo: “cabe ao Município, suplementar a legislação federal e estadual, no que couber”, não podendo pensar que a omissão do Município do rol do artigo 24 não lhe garante a participação em determinados assuntos existentes no rol desse artigo.

Dessa forma, o Município, de forma implícita (aplicação do interesse local sobre a competência concorrente) pode legislar sobre normas que tenham origem nos Estados-membros e na União, pela competência concorrente do artigo 24. O Município “suplanta” a legislação federal e estadual, dentro do seu campo de atuação, exercendo sua competência concorrente nos limites do “interesse local”. A existência, no final do inciso II do artigo 30, da expressão “no que couber”, dá a tônica da suplementação legislativa possível de ser feita pelo Município sobre as competências concorrentes legislativas dos Estados e da União. O pensamento do doutrinador Manoel Gonçalves Ferreira Filho[81] é nesse sentido. Para ele, o inciso II do artigo supra apenas autoriza a regulamentar as normas federais e estaduais.

Havendo o requisito “interesse local”, o Município suplanta a legislação dos demais entes naquilo que couber ao seu interesse. Manifestando-se legislativamente, caso assim não fosse, estaria impedido de atuar. Fernanda Dias Menezes de Almeida coloca com precisão esse entendimento:

“Nenhum sentido haveria, por exemplo, em o Município suplementar a legislação federal relativa ao comércio exterior ou relativa à nacionalidade e à naturalização. Da mesma forma, seria sem propósito que a lei municipal suplementasse a legislação estadual atinente ao funcionalismo do Estado ou à organização da Justiça estadual.” [82]

A própria Constituição Federal deixa claro este limite pelo próprio rol de assuntos existentes no artigo 24, como também por outros artigos do Texto Constitucional. Como exemplo, o inciso IV ou XI do artigo 24 fala de custas forenses e procedimento processual e, por sua vez, o artigo 95 declara explicitamente ser de competência privativa da União e dos Estados-membros a organização do Poder Judiciário, pois existe órgãos tanto em nível federal, como estadual. Por razões essas que o Município não poderá legislar concorrentemente com os demais entes sobre o assunto.

Conclui-se que o Município poderá legislar sobre assuntos que tenham por objetivo interesse local, que caracteriza o interesse do Município, suplementando a legislação federal e estadual, toda vez que houver esse interesse.

3.3.5  Competência Legislativa

Na Constituição Federal, os artigos destinados à repartição de competências (do 21 ao 30) comportam destinações multifárias que devemos esclarecer, para bem determinar quais são as competências municipais.

As competências lançadas no rol do artigo 23 da Constituição Federal são denominadas competências comuns, propriamente ditas. Tais competências não podem ser chamadas de legislativas propriamente ditas, pois se tratam de competências materiais, de prestação de serviço e atividades, entretanto, não podemos esquecer que tais atividades materiais provenientes dessa competência somente poderão ser concretizadas com base em espécies normativas.

Apesar da segmentação que existe nas competências legislativas, devemos interpretar o Texto Constitucional de forma coesa e unívoca. Devemos analisar o artigo 24 da Constituição Federal, quando fala em legislar concorrentemente. Tal termo não quer dizer que União, Estados e Distrito Federal poderão legislar com par de igualdade. Logicamente que deve ser respeitada a primazia do texto normativo federal sobre os demais entes federados, o que é explícito no parágrafo 1º da Constituição Federal, e assim os Estados-membros, Distrito Federal e Municípios deverão legislar de acordo com as sua especificidades.

Devemos destacar que o Município não se encaixa em posição inferior em suas competências legislativas. Pelo contrário, atende a suas necessidades dentro do interesse local que lhe é reservado, não só pelo Texto Constitucional, nos artigos destinados à distribuição de competência, mas também pela própria condição que se encaixa dentro da Federação, e até mesmo limitado pela abrangência territorial.

Na posição da União como ente emissor de regras de conteúdos gerais, atua como fator de unificação da nação como um todo, gerando uniformidade dos sistemas jurídicos de todos os entes; mas isso não garante à União o direito de intromissão nas competências dos demais entes federados, por meio de produção legislativa constitucional (emendas constitucionais) ou infraconstitucional.

No caso de competências legislativas concorrentes limitadas, cada ente atuará dentro dos limites previamente estabelecidos, tendo como conseqüência a inconstitucionalidade da norma invasora do espaço destinado ao outro ente invadido. Na mesma linha de raciocínio, devemos relembrar que a União estipula normas gerais, que não excluem, por sua vez, as competências estaduais e municipais de legislarem. Inexistindo norma federal, os Estados e Municípios poderão legislar no que couber para atender às suas necessidades. A ocorrência de lei federal, de âmbito geral sobre aquele assunto, suspende a eficácia da lei estadual e municipal no que for contrário.

O artigo 30, inciso II, traz com claridade a forma suplementar da legislação federal e estadual, que a norma municipal deva ter naquilo que couber, e delimita ainda mais essa suplementação no artigo 30, inciso I, trazendo o termo “interesse local”, precisando a demarcação do campo de atuação da competência legislativa municipal suplementadora sobre as normas dos demais entes federativos. Corrobora, mais uma vez o trato genérico que as normas da União deva ter sobre as demais normas. Fica claro que o posicionamento do artigo 30, II vem de encontro ao artigo 24, parágrafo 2º, no que tange à suplementação de normas federais.

Obviamente, pelas ponderações acima, não haveria condições do Município legislar sobre normas processuais, pela falta do interesse local, da mesma forma que não haveria sentido legislar sobre comércio exterior.

Perante as considerações supras, podemos concluir que ocorre um amálgama entre competência legislativa suplementar do Município com a competência para legislar sobre aquilo que diga respeito ao interesse local; assim, a legislação que tenha como norte o termo “no que couber”, será restringida também pelo interesse local.

3.3.6  Competência Legislativa Tributária Municipal

O Município, dentro da Constituição, recebe no artigo 1º tratamento igualitário com os demais entes federativos, sendo confirmada a autonomia em várias outras passagens no Texto Maior, a saber os artigos 18 e 29,que não deixam de frisar a autonomia. Por conseqüência lógica do raciocínio que estamos fazendo, ao Município é deferida competência tributária, sendo uma faculdade inerente às pessoas de direito público que compõem a Federação. Roque Antonio Carrazza[83] sintetiza com brilhantismo esse entendimento.

Segundo nos ensina Celso Ribeiro Bastos, a competência tributária significa: “a faculdade atribuída pela Constituição às pessoas de direito público com capacidade política para criar tributos”. [84]

Assim, a competência tributária nasce com a Constituição Federal, atribuindo às pessoas políticas a competência para instituir tributos, através da lei.

Podemos distinguir dois momentos na competência tributária. No primeiro, o legislador constituinte outorga competência a cada uma das pessoas políticas. Posteriormente, por força do princípio da legalidade, essa pessoa política cria o tributo, por lei própria, dentro da realidade traçada pela Constituição Federal, e caso saia dos critérios elencados na Constituição (por exemplo, escolhendo outros fatos em que incida a exação tributária), o legislador infraconstitucional cometerá inconstitucionalidade no fazimento da lei ordinária tributária.

Pelas ponderações expostas, o Texto Maior distribuiu competências tributárias para a União, Estados e Municípios. Tanto é assim que, no caso específico do Município, sua competência vem expressa no artigo 30, III, da Constituição Federal e os tributos advindos dessa competência vêm elencados no artigo 145, II, que estabelece taxas de serviços, no artigo 145 III, contribuição de melhoria, e no artigo 156, os impostos. Cabe ainda a cobrança de contribuição social, incidente sobre os servidores municipais, para custeio e benefício dos mesmos, quando os Municípios adotarem regime previdenciário próprio (art. 149, parágrafo único), não participando do regime geral previdenciário.

Entretanto, não basta apenas a distribuição feita pela Constituição Federal, necessário que cada esfera federada edite suas normas, dispondo sobre todos os aspectos tributários. No campo municipal, a Constituição outorga aos Municípios a competência tributária que pode ser classificada como competência legislativa plena, sempre respeitando os limites constitucionais.

Fica de forma contundente estabelecida a autonomia legislativa do ente federado Município na criação de seus arquétipos tributários e demais conseqüências da criação dos mesmos.

Assim se posiciona José Afonso da Silva[85]:

“Significa que lhes cabe legislar sobre a instituição de tributos, suas alíquotas, época e forma de pagamento, a competência administrativa dos órgãos e repartições que o devam lançar, cobrar, fiscalizar, etc.”

Não deve em nenhum momento o Município estar se pautando ou “escorando” na legislação federal ou estadual ou mesmo no Código Tributário Nacional. O Município é ente federado que tem a sua competência garantida na Constituição (obviamente, respeitando os princípios advindos da mesma) e deve determinar os seus tributos por meio de legislação municipal, não podendo nenhuma regra infraconstitucional alterar ou criar obstáculos ao desenvolvimento da competência legislativa tributária, que é plena porque exercida sem qualquer submissão hierárquica.

3.3.7  Competência Legislativa Orçamentária Municipal

Como entes federados, os Municípios também necessitam ter sua parte financeira e orçamentária vislumbrada por normas, que estão baseadas nos artigos 165 a 169 da Constituição Federal. Tais atividades normativas são de iniciativa do Poder Executivo (art. 165), posteriormente sendo apreciadas pelo Poder Legislativo. Os princípios e normas gerais estão disciplinados nos artigo supra citados, cabendo à Lei Orgânica Municipal ou às leis orçamentarias regrar as necessidades locais dentro dessa matéria, como veremos a seguir.

O Plano Plurianual (art. 165, § 1º) se trata de norma orçamentária que planeja durante a gestão do ocupante do cargo de Prefeito, o exercício financeiro, suas prioridades com despesas e arrecadações e, principalmente, como, onde e quando irá aplicar valores para o ensino, saúde e demais necessidades fundamentais para o desenvolvimento do Município.

É dever relatar que a Lei de Diretrizes Orçamentárias e as leis orçamentárias anuais devem ser compatíveis com o Plano Plurianual, havendo uma harmonia entre as normas, para que efetivamente sirvam de instrumento para o planejamento das finanças públicas municipais; se não houver essa harmonia, não poderá ser aceita como LDO ou Lei de Diretrizes Orçamentárias. Inclusive tal dever está inserido no caput do artigo 5º da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

A Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO – (artigo 165, § 2º) é o regramento para definir, orientar e elaborar as prioridades dos orçamentos dos exercícios financeiros seguintes, que dará ensejo à lei orçamentária anual. Pela Lei de Responsabilidade Fiscal, se faz necessária a inserção de anexo de metas fiscais (art. 4º, § 1º), para que o Prefeito possa ter em pautas os ditames a serem seguidos, concernentes às receitas, despesas e resultados da dívida pública.

A Lei Orçamentária Anual prevê receitas e fixa despesas para um exercício financeiro (art. 165, § 2º, da CF e art. 5º, § 5º da Lei de Responsabilidade Fiscal).

Se faz necessário dizer que a Lei Complementar n. 101/2000 está intrinsecamente ligada ao poder de legislar sobre orçamentos e recursos financeiros públicos, e que sua citação é importante para esclarecer e melhor compreender a sistemática das normas de finanças públicas.

3.4  Fiscalização Financeira Orçamentária

A fiscalização financeira orçamentária dos Municípios toma outro sentido, quando observamos a tônica que a Lei de Responsabilidade Fiscal emprega, que dá a ela novos rumos, abrangendo um rol de entes maiores para a fiscalização.

Os Municípios, pelo seu Poder Executivo, têm como dever fiscalizar internamente a aplicação das normas financeiras orçamentárias, por instrumentos criados dentro das próprias normas. Contudo, nem sempre essa foi a regra seguida pelos administradores municipais brasileiros, mas agora, com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000), todo Prefeito terá que fazer um maior controle dos seus gastos, pois cada ato deverá ser avaliado, principalmente seu impacto nas despesas da gestão financeira do Município. Exercerá um verdadeiro autocontrole dos gastos públicos.

Como dito por Carlos Motta: “revigora-se o princípio do autocontrole ou autotutela: a cada ato praticado, impõe-se o exame do conjunto da despesa e da receita.”[86]

O administrador público municipal terá responsabilidade também sobre sua ação governamental, se porventura a citada ação venha a gerar maiores despesas, que estejam incompatíveis com a lei orçamentária anual, a lei de diretrizes orçamentárias e o plano plurianual.

O Poder Legislativo local tem a prerrogativa de fiscalizar os atos de Poder Executivo, sendo inerente às suas funções, atuar na apreciação do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual, onde serão discutidas as metas orçamentárias do Município, sua atuação e prioridades administrativas.

O Poder Legislativo pode atuar determinando limites inferiores aos expressos na Lei de Responsabilidade Fiscal para dívidas, despesa com pessoal, investimentos; restringindo despesas considerar excessivas, ou até mesmo deslocando recursos para outras prioridades, dentro dos limites impostos pela lei orçamentária.

Poderá o Poder Legislativo Municipal ter a colaboração do Tribunal de Contas do Estado que, pela sua condição técnica, poderá medir o desempenho da administração municipal.

Pelo artigo 31, parágrafo 2º da Constituição Federal, o Tribunal de Contas emitirá parecer sobre a situação financeira do Município, que será apreciada pela Câmara dos Vereadores, que poderá aprovar ou rejeitar o teor do parecer, por decisão de dois terços dos seus membros. Deve ser ressaltado que se trata de decisão política, e que, caso haja interpelação, poderá ser revista pelo Poder Judiciário, seja por iniciativa do Poder Executivo, ou até mesmo por ação popular.

O Tribunal de Contas, tem sua função e formação expostas nos artigos 71 a 75 da Constituição Federal, sendo que este último aplica-se no que couber aos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios. Como característica de todos os tribunais, deliberam de forma colegiada, tendo como função básica fiscalizar e julgar as contas públicas, a aplicação dos recursos públicos. Pontes de Miranda se expressa a respeito, dizendo: “a função de julgar as contas está claríssima no texto constitucional (sic). Não havemos de interpretar que o Tribunal de Contas julgue e outro juiz rejulgue depois. Tratar-se-ia de absurdo bis in idem.”[87]

Outra função do Tribunal de Contas é no auxílio ao Poder Legislativo, na fiscalização da administração pública, emitindo parecer prévio ao julgamento das contas do Poder Executivo.

Deve ser esclarecido que o Tribunal de Contas não é órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas sim auxilia esse Poder, ou, em outras palavras, o Tribunal de Contas não está subordinado a este.

Tanto assim é que, no caso específico dos Municípios, as contas da Câmaras dos Vereadores também são auditadas pelo Tribunal de Contas. O Texto Maior deixa claro no artigo 70, quando alega que o controle externo da administração pública é do Congresso Nacional, exercendo essa função com o auxílio do Tribunal de Contas. Nesse artigo, aplica-se o preceito contido no artigo 75 da Constituição Federal, “no que couber”, em relação à administração pública municipal e a Câmara dos Vereadores.

A sociedade em geral também é agente fiscalizador da situação financeira e orçamentária do Município, principalmente pelo artigo 31, parágrafo 3º da Constituição Federal, que expressamente declara que devem ficar à disposição de qualquer contribuinte as contas publicas por sessenta dias, para exame e apreciação, podendo indagar sobre a legalidade das mesmas, nos termos da lei.

3.5  Distritos Municipais

É de competência dos Municípios, com fulcro no artigo 30, IV, da Constituição Federal, “criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual”, pelo período determinado por lei complementar federal, como narra o parágrafo 4º do artigo 18 da Constituição Federal.

Antes que ocorra qualquer alteração na estrutura territorial do Município, deverá haver uma consulta popular por meio de plebiscito, levando em conta também a densidade demográfica e rendas públicas.

Sendo do interesse local da municipalidade a possibilidade de criação de distritos, nada obsta que o Município estabeleça regras para criação dos mesmos, seja por Lei Orgânica ou por lei ordinária, conforme a peculiaridade de cada local. Obviamente, não conflitando com os preceitos existentes em lei estadual, na lei complementar federal e na própria Constituição Federal.

3.6  Serviços Públicos Municipais

O serviço público é atividade inerente estatal, que tem como finalidade atender às necessidade daqueles que estão sob a tutela do Estado. Assim, o prestador do serviço público é o Estado, e o destinatário é o administrado.

Tal prestação do serviço público pode se dar pelo próprio Estado ou delegando essas função a terceiro particulares para desempenhar.

No que tange a serviço público municipal, fica adstrito à reserva constitucional existente no artigo 30, incisos I e V .

Desta feita, o Município pode desempenhar seus serviços administrativos, seja pela suas próprias ações administrativas, ou por meio de concessão ou permissão a terceiros, tudo isto dentro do interesse local.

3.7  Planejamento Urbanístico

O planejamento urbanístico ou política de desenvolvimento urbano, como também é chamado, tem a finalidade de ordenar e organizar o crescimento urbanístico, estabelecendo previamente os seus objetivos.

José Afonso da Silva assim se expressa:

“Enquanto simples processo, contudo, o planejamento não opera transformação da realidade existente, não surte efeitos inovadores da realidade urbana, não passando de propostas técnicas e, às vezes, apenas administrativas. Só quando o processo de planejamento elabora e executa é que ingressa no ordenamento jurídico por seu caráter transformador e inativo.” [88]

Seus objetivos são traçar as principais ações e metas para um crescimento ordenado das cidades, permitindo ou proibindo determinadas condutas, tudo levando em conta os aspectos econômico, físico, ambiental, administrativo e, principalmente, social, garantindo uma qualidade de vida melhor aos habitantes, desenvolvendo melhores condições de habitação, trabalho, lazer, transporte coletivo. Tudo objetivando o bem-estar dos seus habitantes.

No aspecto normativo constitucional, o artigo 182, caput e o seu parágrafo 1º, da Constituição Federal, tratam respectivamente da política de planejamento urbano e do plano diretor, para cidades com mais de vinte mil habitantes.

Contudo, o artigo 21, inciso XX da Constituição Federal expressa a competência da União para:  “(...) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano (...).”

O inciso supra trata de diretrizes gerais nacionais, de aspecto amplo, genérico, não tendo a intenção de adentrar na competência do interesse local de cada Município, para determinar qual será sua política de desenvolvimento urbano, muito menos para instituir o seu plano diretor.

Podemos concluir que o entendimento do legislador constituinte foi o de delimitar as competências de ambos entes federados, dentro de suas competências. A União, ficando com as diretrizes, ou seja, aspectos genéricos, e os Municípios, trabalhando dentro de seu interesse local, se atendo às suas necessidades e de sua coletividade.

Até o presente momento, o legislador federal não se pronunciou a respeito de qualquer lei federal que tratasse do assunto. Desse modo, poderá o legislador municipal utilizar-se das prerrogativas concedidas pelo caput e o parágrafo 1º do artigo 182 da Carta Magna, para a produção de normas municipais que tratam do desenvolvimento urbano, inclusive se atendo às especificidades do seu interesse local, garantido pelo artigo 30, inciso I, como também pelo artigo 30, VIII, na promoção do ordenamento territorial.

Assim que houver produção legislativa federal, as normas municipais a respeito deverão se adequar, para não entrarem em conflito e serem consideradas inconstitucionais.

3.8  Proteção do Patrimônio Histórico-Cultural Local

Os Municípios, em conjunto com os demais entes, tem competência para promover a proteção do patrimônio histórico-cultural. No caso dos Municípios, sua participação objetiva o interesse local.

No artigo 30, inciso IX, está contida essa competência, entretanto ele não esta só, deve ser interpretado conjuntamente com os artigos 23, III e IV; 24, VII e 216, todos da Constituição Federal.

O artigo 23, incisos III e IV, dispõe ser de competência comum da União, Estados-membros e Municípios zelar sobre o patrimônio histórico-cultural, especificando nesses incisos a atuação dos entes federados, ou seja, uma competência material.

No artigo 24, inciso VII, já ocorre a competência concorrente legislativa, para União, Estados e Distrito Federal, para a proteção do patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico.

O artigo 216 declara ser patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, como também às formas de expressão; os modos de criar, fazer e viver; as criações científicas, artísticas e tecnológicas; as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

Conclui-se que o Município atuará diretamente, na órbita da competência material, efetuando conjuntamente com a União e Estados a proteção ao patrimônio histórico-cultural, com fulcro nos artigos 23, III e IV e 30, IX. Irá também suplementar, naquilo que couber à legislação federal e estadual, baseado nos artigos 30, II e IX.

3.9  Competência na Área de Educação

No artigo 30, inciso VI, a Carta Magna estipula competência para os Municípios na área da educação, no nível de pré-escola e ensino fundamental, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado. Demonstrando que a educação é de competência também da União e dos Estados-membros, fica a cargo da União instituir as diretrizes e base da educação nacional, pela competência legislativa privativa. E pela competência legislativa concorrente, do artigo 24, inciso IX, da Constituição Federal.

Na órbita da competência material, o artigo 23, V, estabelece a competência para todos os entes da Federação, como também os artigos 208 e 211 da Constituição Federal.

A Lei federal n. 9394/96, chamada de Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, regulamenta, infraconstitucionalmente o assunto.

3.9.1  Aplicação de Recursos na Educação pelos Municípios

A Constituição Federal de 1988, no ato de sua promulgação, estipulou no artigo 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que nos 10 (dez) primeiros anos da promulgação da Carta Magna o Poder Público desenvolveria esforços com a aplicação de pelo menos 50% (cinqüenta por cento) dos recursos a que se referia o artigo 212 da Constituição, para eliminar o analfabetismo e universalizar o ensino fundamental.

O mencionado artigo 212, menciona que: “a União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito por cento, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.”

Estão previstos nos artigos 158, II, e 159, inciso I, alínea “a”, da Lei Máxima, os recursos provenientes de transferências, mencionados no artigo acima citado, que são as cotas do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).

A Emenda Constitucional n. 14, de 12.9.1996, veio a modificar os artigos 34, 208, 211 e 212 do texto da Constituição e o artigo 60 do ADCT.

Com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 14 no artigo 60 do ADCT, o prazo inicialmente previsto naquele artigo, que expiraria em 1998, foi prorrogado por mais 10 (dez) anos, a contar da promulgação da referida Emenda Constitucional, e o percentual a ser aplicado passou a ser de sessenta por cento.

Essa mesma Emenda autorizou a criação de um fundo de natureza contábil, o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (art. 60, § 1º, ADCT).

Estipulou ainda que o referido fundo seria constituído por, pelo menos, quinze por cento dos recursos a que se referem os artigos 155, II; 158, IV; e 159, I, alíneas “a” e “b”; e II, da Constituição Federal (art. 60, § 2º, ADCT). Os Municípios e Estados receberiam valores arrecadados por esse fundo, na proporção dos alunos matriculados nas respectivas redes de ensino fundamental.

A União Federal complementaria os recursos dos fundos em cada Estado e no Distrito Federal, quando seu valor por aluno não alcançasse o mínimo definido nacionalmente (art. 60, § 3º, ADCT).

Essa mesma emenda constitucional previu a criação de lei ordinária, com o fito de organizar os fundos, da distribuição proporcional dos seus recursos, de sua fiscalização e controle, bem como sobre a forma de cálculo do valor mínimo nacional por aluno (art. 60, § 7º, ADCT).

Sendo assim, através da Lei ordinária n. 9.424, de 24.12.1996, foi implantado o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, que determinou que, a partir de 1º.1.1998, ficaria o referido fundo automaticamente criado no âmbito de cada Estado.

A mencionada Lei n. 9.424/96, ao dispor sobre a forma de cálculo do valor mínimo nacional por aluno, estipulou que tal valor seria fixado por ato do Presidente da República e nunca seria inferior à razão entre a previsão da receita total para o fundo e a matrícula total no ensino fundamental no ano anterior, acrescida do total estimado de novas matrículas (art. 6º, § 2º, Lei Ordinária n. 9.424/96).

Dessa feita, houve imposição aos Municípios e Estados de contribuírem para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério – FUNDEF, retendo nas cotas do FPM destinadas aos Municípios. Citada retenção de verba irá até 2006, por dez anos, sendo os recursos destinados ao FUNDEF repassados proporcionalmente ao número de alunos matrículados nas respectivas redes de ensino fundamental.

Em conclusão, o objetivo da matéria disciplinada nesses inúmeros artigos citados, como também na Leis ordinárias ns. 9.394/96 e 9.424/96, demonstra que a competência legislativa para a educação pertence aos demais entes federados, podendo o Município legislar suplementarmente, no que couber, pelo artigo 30, II da Constituição Federal. No que tange à competência material, será exercida concorrente por todos os entes federados.

3.10  Competência Municipal na Saúde

A prestação de serviços na área da saúde pelo Município é garantida pelo artigo 30, VII, da Constituição Federal, podendo ainda contar com a cooperação técnica e financeira dos Estados-membros e da União. É competência comum material, pela regra do artigo 23, inciso II da Constituição Federal. No campo legislativo, o artigo 24, XII, estabelece competência legislativa concorrente, cabendo aos Municípios suplementá-la, dentro do seu interesse local, pelo artigo 30, II da Constituição Federal.

Infraconstitucionalmente, vemos que essas regras sobre saúde são tratadas na Lei federal n. 8.080/90, que instituiu o sistema SUS de saúde em nível nacional, como também dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. No seu artigo 18, dispõe ao Município o desenvolvimento do SUS em nível municipal, e no inciso XII atribui competência para legislar a respeito.

3.11  Planejamento, Controle do Uso e Ocupação do Solo Urbano

O artigo 30, inciso VIII, da Constituição Federal concedeu prerrogativas para que o Município desenvolva, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Entretanto, tal competência concedida ao Município não está só. A Constituição de 1988 também concedeu competências para a União e os Estados-membros se manifestarem sobre o assunto.

Para que o uso e parcelamento do solo seja feito de forma correta, os Municípios deverão primeiramente observar as competências da União sobre o tema, no artigo 21, IX e XX da Constituição Federal, que tratam das diretrizes do desenvolvimento urbano. Também, na competência legislativa concorrente sobre direito urbanístico e tributário, pelo artigo 24, I, e sobre normas gerais, pelo parágrafo 1ºda Constituição Federal.

Assim ocorre na Lei federal n. 6.766/79, que dispõe sobre parcelamentos e loteamentos do solo urbano. No que tange ao direito tributário, manifesta-se pela Lei federal n. 5.172/66 (Código Tributário Nacional). Há necessidade, para fins do uso e ocupação do solo e o desenvolvimento urbano, traçar os limites do que venha ser área urbana ou não, pois o fato gerador do IPTU está intrinsecamente ligado às áreas consideradas urbanas, fazendo necessário delimitar e definir zona urbana. O artigo 32, parágrafo 1º do CTN preceitua zona urbana.

Os Estados-membros utilizam-se da regra existente no artigo 25, parágrafo 3º da Constituição Federal. Também suplementam a legislação federal sobre normas de direito urbanístico, pelo artigo 24, I e parágrafo 2º, devendo seguir a regra da lei federal citada, adaptando-se às suas peculiaridades.

Cabe aos Municípios, pelas prerrogativas concedidas pelo artigo 30, VIII da Constituição Federal, proceder a ocupação urbana no Município, ater-se às necessidades e interesses locais, deixando claro que essa atividade ocorre tanto por produção legislativa, normatizando o uso do solo, como também pela administrativa; ou seja, concretizando a efetiva alteração de determinada área rural em urbana, pela construção de guias e sarjetas, rede de água e esgoto e iluminação.

CAPÍTULO IV – FEDERALISMO FISCAL

4  FEDERALISMO FISCAL

Se formos observar teoricamente o federalismo, no seu conceito mais puro, veremos que federalismo é sinônimo de união, junção e, ao mesmo tempo, diluição de poder para os Estados subnacionais (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios). Entretanto, tal questão não é de simples tônica, como as palavras acima. O federalismo envolve linhas de comunicação complexas entre os vários níveis de governo, sendo a descentralização administrativa uma forma de otimizar tal relacionamento, tendo uma igualdade par com a derrogação de poder e divisão de competências dos artigos 21, 22, 23, 24 e 30 do Texto Maior, entre os entes federativos.

A importância da descentralização na realização de funções administrativas é demonstrada por Fernando de Holanda Barbosa[89], que destaca:

“Alocação eficiente dos recursos seria obtida pela descentralização da produção dos bens e serviços públicos nos diferentes níveis de governo. A existência de várias esferas de governo propicia uma maior participação política da sociedade, através da escolha dos seus representantes nos poderes legislativo e executivo locais. Num sistema em que o poder não é centralizado há um maior grau de proteção às liberdades básicas e aos direitos individuais dos cidadãos.”

Dessa forma, dentro da Federação, o sistema tributário deve estar estruturado para distribuição de receitas públicas entre os entes federados, com a finalidade de se atingir aos anseios que lhes são cobrados dentro de suas competências, pois se assim não ocorrer, haverá o colapso federativo. Por isso, cada nível de governo deve ter um orçamento próprio, servindo sua divisão de alocação de recursos.

Fernando Rezende entende que:

“Tal ocorre, porém, no caso de países onde a organização é federativa. Nestes, a autonomia dos governos estaduais estabelece, em parte, uma dicotomia entre as definições de política fiscal dentro de um ponto de vista puramente agregativo, e a visão parcial dos problemas puramente locais que influenciam as autoridades estaduais. Grande parte dos recursos a serem aplicados, assim como dos poderes para a obtenção dos recursos necessários, está fora do controle direto do governo central. Pode, então, ocorrer a hipótese de que a aplicação total de recursos ou a distribuição dos impostos não seja exatamente aquela que seria recomendada pela análise agregativa.”[90]

Outra questão importante no federalismo fiscal, e que reflete no federalismo como um todo, é a necessidade de equilíbrio custo-benefício nas relações fiscais entre as unidades de governo, pois comumente ocorre a transferência de recursos dos entes federados mais abastados para os mais necessitados.

Como no caso brasileiro, mais especificamente para os Municípios, existe o FPM (Fundo de Participação dos Municípios) e repasses de ICMS de Municípios mais privilegiados para outros que não tiveram a mesma sorte, é possível dizer que alguns impostos são pagos por contribuintes de uma região e vêm a servir a outros, residentes em regiões menos favorecidas.

Atualmente, os Estados modernos buscam uma forma de melhorar a performance da administração pública do país. Uma dessas formas é a maior descentralização da organização administrativa[91], que vem acompanhada de uma distribuição de rendas com ela compatível, objetivando-se o fortalecimento da soberania. Dessa forma, havendo uma distribuição de rendas equalizada, diminui o risco da quebra do federalismo do país.

4.1  Relações Financeiras Intergovernamentais, Transferências e suas Espécies

Nas várias espécies de federalismo, há diversas formas de relacionamento administrativo financeiro entre os entes federados, com uma explícita repartição de competências na arrecadação dos tributos, ou até mesmo uma repartição na arrecadação tributária dos mesmos.

São espécies de arrecadação: as competências concorrentes tributárias, nas quais os entes federados relacionam entre si, sobre um mesmo tributo, havendo a necessidade de compatibilização da legislação, no que concerne ao campo de atuação, e para a condução da administração fiscal, de forma a não haver choques; repartição de receita tributária, em que mais de um ente participa da arrecadação do recurso tributário; tem esta espécie a função de corrigir desequilíbrios na distribuição dos recursos arrecadados pelos impostos, como acontece no Brasil, com os artigos 157 ao 162 da Constituição Federal.

Desta forma, parte dos recursos desses tributos são destinados à formação de um fundo, que por sua vez será empregado em recursos para outros governos; são as denominadas transferências vinculadas, que são as formas de relações intergovernamentais mais comuns no sistema federativo.

Essas transferências intergovernamentais podem ter cunho econômico, com finalidade de equidade e eficiência, ou cunho político, pela descentralização ou centralização do poder político. Há também transferências que visam uma finalidade especifica, podendo o governo beneficiado apresentar ou não uma contrapartida de recursos próprios adicionais. Estas são comuns nas áreas de educação, transportes e assistência médica.

O problema, entretanto, é como mensurar, dos recursos dispensados, a real necessidade de despesa para atingir o objetivo, pois não devemos esquecer que tais espécies de relações financeiras estão sempre ligadas a inferências políticas; transferências não condicionadas ocorrem sem que haja qualquer condição ou vinculação na aplicação de recursos, e estes são liberados com base na aplicação das mais diversas fórmulas, como por exemplo garantia mínima de gasto público por habitante, sendo contudo altamente subjetivas.

4.2  Classificação Legislativa das Transferências Intergovernamentais

As transferências intragovernamentais podem ser classificadas quanto à legislação, à fonte de recursos e ao destino. Escolhemos a classificação legislativa por ser a mais apropriada, por tratar-se de dissertação voltada ao direito constitucional.

Pode a classificação legislativa ser encarada em três níveis: constitucionais, legais e conveniadas.

As constitucionais são aquelas estabelecidas na Constituição Federal, nos artigos 157 ao 162, como já dito. Estabelecem a participação dos entes federados nas competências para arrecadar tributos, como também estipulam a participação dos entes na arrecadação.

As transferências legais são estabelecidas por preceitos normativos, consubstanciados nas diretrizes existentes na Constituição, contudo não chegam a constituir repartição de receita tributária, que se dá apenas em nível constitucional.

As transferências conveniadas se dão por meio de convênios entre os entes federados, não necessitam de lei especifica, mas devem constar da lei orçamentária anual do ente que irá desembolsar o recurso para o ente que irá realizar o evento, conforme estabelecido no convênio, como, por exemplo, obras de esgoto, saúde, etc. Também são conhecidas as transferências por meio de convênio como transferências voluntárias.

4.3  Da Autonomia Financeira dos Entes Federados

Como vimos, as transferências intragovernamentais dão suporte para que ocorra a autonomia financeira entre os níveis de governo estaduais e municipais, dentro de um regime federativo, juntamente com as arrecadações dos tributos inerentes a cada ente federativo.

Portanto, o nível de autonomia dos entes federados está relacionado na base de competências tributárias declaradas na Constituição. No caso do Brasil, a arrecadação própria de cada ente federado subnacional (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) é muito limitada por esse fator legislativo constitucional, exigindo-se, para que as receitas dos entes federados aumente, grande envergadura política de seus governantes, principalmente dos Municípios. O que determina a autonomia dos entes federados, no lado financeiro, é o volume de recursos a serem distribuídos, como também o método para a distribuição desses recursos.

As transferências de cunho tributário permitem maior grau de autonomia financeira, em relação às não-tributárias (transferências vinculadas, receitas não condicionadas, etc.). Entretanto, tais receitas tributárias ficam adstritas à Constituição, e no caso pátrio são extremamente limitadas, portanto a citada autonomia fica limitada. Caso houvesse uma maior liberdade na autonomia financeira, em nada obstaria ou feriria as demais competências de cunho não-financeiro elencadas à União, e caso ocorresse, traria não somente maior grau de autonomia financeira, como também de autonomia administrativa. Sob o ponto de vista da prestação de bens e serviços públicos, parece ser muito mais eficaz, devido à maior aproximação entre ofertante (governo) e beneficiário (público), sempre limitado às competências constitucionais elencadas aos entes federados subnacionais.

4.4  Federalismo Fiscal Brasileiro: Transferências Intergovernamentais aos Estados e Municípios

No regime militar, na década de 60, foi criada a redistribuição de recursos fiscais para os Estados, Municípios e regiões de menor renda, através do Fundo de Participação dos Estados (FPE), do Fundo de Participação dos Municípios (FPM) e do Fundo Especial (FE), provenientes da arrecadação dos impostos federais. Tinha e tem como finalidade precípua garantir aos demais entes federados suas funções de serviços e bens públicos às suas populações.

Na época, havia o sistema de vinculação de receitas, para garantir a harmonia entre as políticas dos três níveis de governo.

Até 1987, havia um comprometimento de 33% dos recursos líquidos advindos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e Imposto de Renda (IR), com os fundos de participação, sendo 14% para o FPE, 17% para o FPM, e 2% para o fundo especial destinado aos Estados-membros. Havia ainda transferências de quota-parte do Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE), quota-parte do Imposto Único sobre Lubrificantes Líquidos e Gasosos (IULCLG), quota-parte do Imposto Único sobre Minerais (IUM) e quota-parte do imposto sobre transporte (IST).[92]

Já na Constituição de 1988, houve a proibição da vinculação das receitas, exceto para a educação. A partir de 1988, vimos o fortalecimento do Município como ente federado, não só pelas competências alcançadas no Texto Constitucional, como também na melhora do Município em atender aos anseios de sua comunidade na prestação de serviços e bens públicos de forma mais eficiente.

Quanto às transferências dos Estados para os Municípios, também foram aumentadas, o ICMS passando de 20% para 25%. Passaram a ser de competência do Município o Imposto sobre Transmissão “Intervivos” de Bens Imóveis, IVVC cobrado até 1996 (art. 156, II da CF) e 50% do Imposto sobre Propriedade de Veículo Automotores - IPVA (art. 158, III da CF).

Houve a faculdade da cobrança progressiva do Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU). O IOF, quando incidente sobre o ouro, como ativo financeiro, passou a repartir em 70%, com o Município no qual foi feita a extração - lavra (art. 153, II da CF). Retenção do Imposto de Renda na fonte, de todo e qualquer fato oponível gerado pelo Município (art. 158, I da CF). Também ficou a União expressamente proibida de conceder isenções fiscais em outros tributos que não fossem de sua competência (artigo 151, III, da CF).

Apesar de todo esforço de maior número de garantias para a autonomia financeira dos entes federativos, em especial o Município, a União também procurou descentralizar algumas funções, tal como a saúde, e mais recentemente o ensino fundamental. O governo federal também buscou melhorar sua arrecadação por meio da Emenda Constitucional n. 1, de 1994, aprovando o Fundo Social de Emergência (FSE), que continuou até 1999, com o nome de Fundo de Estabilidade Fiscal (FEF). O FEF é formado pelos recursos arrecadados pela União, já subtraídas as transferências constitucionais para Estados e Municípios, fundos regionais, ITR dos municípios, e 100% do Imposto de Renda retido na fonte dos servidores da União. Tem como finalidade reduzir a rigidez de vinculação de receitas e o financiamento de despesa, sem a necessidade de novo endividamento. Os recursos do FEF são destinados à saúde, educação, previdência e auxílios assistenciais.

4.5  Descrição de Transferências de Impostos Federais e Recursos Partilhados de Origem Federal

Como vimos no inicio deste capítulo, um dos aspectos fundamentais para o funcionamento do federalismo fiscal, como também do federalismo como um todo, são as transferências intergovernamentais, para garantia aos entes federados subnacionais das competências determinadas no Texto Constitucional.

No Brasil, houve um fortalecimento dessa tendência, que acabou concretizada na Constituição de 1988, com um crescimento vultoso das transferências aos Estados e Municípios.

4.5.1  Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal (FPE)

Foi criado pela Emenda Constitucional n. 18/65, que destinava 10% do IPI e do IRP. Com a Constituição de 1988, essa participação aumentou os recursos para o FPE, exceto para a educação. O artigo 159 da Constituição Federal destina ao FPE a arrecadação dos impostos sobre a renda e imposto sobre produto industrializado, na percentagem de 21,5%. O coeficiente de participação de cada Estado é determinado pelo número de habitantes dividido pelo fator representativo do inverso da renda per capita de cada Estado e do Distrito Federal. O número de habitantes como fator de cálculo para o FPE provém da necessidade de melhor atender a estes nos serviços e bens públicos dos quais o Estado-membro se incumbe.

A Lei Complementar n. 62/89 destinou 85% dos recursos do FPE aos Estados do Norte, Nordeste e Centro-oeste, e 15% para demais Estados das outras regiões.[93]

4.6  Fontes de Custeio de Origem Intergovernamental para os Municípios

4.6.1  Posição do Município nas Transferências Intergovernamentais

Os Municípios possuem sua competência privativa estabelecida no artigo 30, I, e poderão legislar sobre interesse local, sendo considerada essa uma área de competência privativa. Há competências implícitas que sempre serão dos Municípios, quando tratarem de interesse local. Há também a competência legislativa suplementar, a legislação federal ou estadual. São assuntos a predominância do interesse do Município sobre o Estado e a União.

Para garantir o cumprimento das competências citadas, como também completar esses conceitos básicos do que vem a ser um Estado federalista, necessário existirem as repartições de receitas tributárias entre os entes federados.

Como princípio básico garantidor de uma autonomia econômica suficiente, se faz necessário uma melhor distribuição de rendas tributária, para que os Municípios não sofram diminuição de suas prerrogativas constitucionais perante a União, como também perante os demais entes federados.

A otimização na distribuição de rendas provenientes dos tributos é necessária para uma equalização entre os próprios entes, no que tange à possibilidade de cumprimento de suas competências constitucionais, principalmente para os entes que tenham menor poder arrecadatório, pois na época atual tal autonomia é de extrema importância, até mesmo para a sobrevivência do ente federado de direito público interno.

Uma das condições para que o Município seja considerado um ente federado são os repasses constitucionais da União, Fundo de Participação dos Municípios -FPM - (art. 159 da CF), e dos Estados o repasse de 25% do produto arrecadado com ICMS (art. 158, III da CF).

Pela importância do Município dentro da Federação, fomenta-se monetariamente tais entes, por serem a base de toda Federação. Sem eles de nada adiantaria a máquina administrativa gerar recursos, pois não teria como transpor tais receitas para as necessidades inerentes de uma população que vive em um território de forma organizada (princípio básico da República).

4.6.2  Fundo de Participação dos Municípios (FPM)

O FPM teve origem na Constituição de 1946. Destinava 10% da arrecadação do IRP (imposto de renda) para ser dividido em partes iguais com os Municípios, excluídas as Capitais, sendo que metade dessa transferência estava vinculada à aplicação em atividades rurais.

A Emenda Constitucional n. 18/65 determinou que 10% do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados eram destinados aos Municípios. As distribuições atuais foram estabelecidas pelo Ato Complementar n. 35/67, na qual o FPM é rateado na proporção de 10% aos Municípios das Capitais e 90% aos demais Municípios. Há também um Fundo de Reserva criado em 1981[94], que destina 4% dos 90% aos municípios do interior com mais de 156.216 habitantes e não-capitais. Tal reserva é destinada ao atendimento dos Municípios de grande massa populacional, para que possam atender melhor às demandas sociais.

A Constituição atual, no seu artigo 159, “b”, estabeleceu a percentagem de 22,5% da arrecadação do IRP e IPI ao FPM.

Para calcular o FPM, deve-se usar o coeficiente de participação de cada Estado, definido pelo Tribunal de Contas da União[95]. E para calcular o coeficiente do FPM para cada Município, utiliza-se o número de habitantes, por Município. Assim, por exemplo, para Município com até 10.188 habitantes, o coeficiente é 0,6 e para cada faixa de número de habitantes, há um coeficiente, tudo estabelecido pelo Decreto-Lei n. 1.881/81. Dessa maneira, o número de habitantes é primordial para se estabelecer o coeficiente do Município no FPM, e tais dados populacionais são provenientes do censo demográfico realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.[96]

A grande realidade é que atualmente o FPM é a grande fonte de recursos dos municípios pequenos, chegando a representar quase 100% da receita municipal.

4.6.3  Imposto Territorial Rural ITR

O ITR foi criado pela Lei n. 4.504/64. Na Constituição de 1988, o artigo 158, II destina 50% do produto arrecadado para o Município gerador do imposto. Presumiu-se que, havendo esse repasse, os Municípios ajudariam na fiscalização, contudo a arrecadação do ITR é dificultada pelo próprio cadastro do INCRA.

4.6.4  Imposto sobre Operações Financeiras sobre Ouro (IOF-OURO)

O artigo 153 da Constituição Federal diz que o ouro, quando ativo financeiro, é fato oponível para a incidência do IOF, com alíquota de 1%. Do total arrecadado, a União destina 70% ao Município no qual foi extraído o ouro, porém tal repasse tem pouca importância econômica.

4.6.5  Fundo de Exportação

O artigo 159, II da Constituição Federal criou um Fundo para a compensação das exportações em que não é cobrado o ICMS sobre o produto industrializado. O Fundo advém de 10% do IPI, dividido para os Estados exportadores, proporcional ao valor exportado por cada um deles, sempre tendo o limite máximo de 20% para cada Município. Os Municípios exportadores também recebem 25% dos Estados, pelo repasse das exportações, com os mesmos critérios do repasse do ICMS, sempre limitado aos 20% do valor total repassado pelo Estado.

4.6.6  Transferências aos Municípios de Impostos Estaduais

Pela Constituição de 1988, as transferências de receitas de impostos estaduais, para os Municípios, se resumem ao repasse do ICMS e os 50% do IPVA.

4.6.6.1  Repasse do ICMS

O ICM foi criado em 1967, para substituir o Imposto sobre Vendas e Consignações (IVC). Com as mudanças constitucionais de 1988, houve a ampliação do ICM, que passou a incorporar alguns serviços, e a elevação para 25% da alíquota desse imposto, que passou a ser denominado ICMS. Entretanto, quem sempre teve competência tributária sobre o ICMS foram os Estados e o Distrito Federal.

O repasse do ICMS é feito hoje levando em consideração o valor adicionado, população, receita tributária própria, área agrícola, índice fixo, área inundada (por hidrelétrica), área ambiental e percentual fixo. Tais fatores tiveram como finalidade melhorar a redistribuição de rendas para Municípios que tenham grandes extensões de terras cultiváveis, ou que perderam parte de suas áreas municipais para as águas de represas hidrelétricas ou que possuem áreas de preservação ambiental. Assim, os Municípios industrializados perdem, enquanto os rurais otimizam sua capacidade, na participação do ICMS.

4.6.6.2  Repartição da Receita do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores (IPVA)

O IPVA tem como base geradora a propriedade de veículos automotores das mais multifárias espécies. Após a Constituição de 1988, no seu artigo 158, III, do total arrecadado, 50% destina-se ao Município e os outros 50% ao Estado. Mesmo que a percentagem do imposto que cabe aos Municípios não seja expressiva, deve ser levada em consideração, pois representa em média 5% da receita municipal anual.

4.7  Evolução do Federalismo Fiscal Brasileiro na Constituição de 1988

Como visto anteriormente nos demais tópicos, com a comparação do texto constitucional atual com as Constituições anteriores e Emendas Constitucionais, vemos que houve uma grande evolução no federalismo fiscal brasileiro, após o advento da Constituição de 1988.

Percebemos o crescimento das receitas enviadas aos demais entes federados, principalmente aos Municípios, como sendo uma forma clara de sua importância alocativa de recursos, para o atendimento de seus habitantes, demonstrando a necessária distribuição de arrecadação para o atendimento do interesse local da forma mais eficiente. O Texto Constitucional tenta assim fazer, dando maior respaldo econômico aos Municípios, reforçando ainda mais o federalismo formado por três entes.

Quando se descentralizam receitas, com base no Texto Constitucional e não de forma ambígüa, juntamente com a não-redistribuição precisa das competências de cada ente federado, entra-se no principal problema do federalismo fiscal brasileiro: a necessidade de compor um pacto federativo que equacione objetivos amplos e contraditórios de seus entes federados.

Quando se forma uma Federação, a principal motivação para que isso ocorra é a junção de esforços comuns entre os países que irão compor a Federação, para atingir um objetivo. Contudo, esses países abrem mão da soberania, perdendo por exemplo representação diplomática, defesa nacional, para ficar com a autonomia. A soberania é prerrogativa da União (governo central) e, em contrapartida, outros serviços típicos dos Estados devem ser descentralizados, tais como saúde, educação, saneamento. Assim, a descentralização deve ser vista não só sob a ótica do federalismo fiscal, como também pelo federalismo como um todo.

No Brasil, com a Constituição de 1988, houve uma maior abertura na participação efetiva dos Estados e Municípios na Federação, diferentemente dos anos anteriores, aonde havia uma centralização política e vinculação de receitas que impedia uma autonomia aos demais entes (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) na forma de solucionar os problemas sociais que se desenvolviam com suas peculiaridades locais, que o governo central, pela própria estrutura montada, não tinha condição de atender.

Quando os Estados e Municípios passaram a ter maior autonomia econômica e soberania política, entretanto a sobreposição de competências e uma descentralização mal feita impediram que houvesse um federalismo pleno no Brasil. Até os dias de hoje, não houve uma clara posição das atribuições governamentais de cada ente federado, o que faz com que haja uma dependência do governo federal, o que faz com que ocorram pedidos de recursos para necessidades públicas que constam do rol de competências concorrentes, que englobam a descentralização na área de saúde e educação. Dessa forma, tais transferências de recursos, seja por meio de convênio ou pelo orçamento, ficam adstritas a submissões políticas ou troca de favores.

4.8  O Federalismo Fiscal no Direito Comparado

4.8.1  Federalismo na Suíça

O Federalismo na Suíça é composto de três impostos: Imposto de renda e riqueza; Imposto sobre vendas em cascata (Turnover Tax); Imposto sobre comércio exterior (Customs Duties).

Na Suíça, o Imposto de Renda representa 38% da receita do governo federal, 54% do governo estadual e 58% da receita dos Municípios, pois é cobrado pelos três níveis de governo, tendo sempre regras repartição de competências do mesmo tributo. Já o Imposto sobre o Consumo é quase na totalidade arrecadado pelo Governo Federal (74%), e os Estados arrecadam 10%. Também há o repasse de recursos provenientes da arrecadação do governo federal para o governo estadual. Os Municípios são mantidos basicamente pela receita tributária própria de imposto de renda e propriedade, sem contudo deixar de receber repasses, que porém são baixos.

4.8.2  Federalismo nos Estados Unidos

O governo federal arrecada pelo Imposto de Renda 3/4 de sua receita total. Os Estados arrecadam por meio do Imposto de Vendas a Varejo, representando metade de seus gastos. O Imposto sobre Propriedade sustenta 2/3 das despesas dos Municípios. Os Estados complementam sua receita com Imposto de Renda e os Municípios com repasses dos Estados.

O Imposto sobre a Renda Pessoa Física e o Social é arrecadado pelo governo federal. O Imposto sobre a venda de bens e serviços e o Imposto sobre a Renda de pessoa física é de competência dos Estados-membros. Por sua vez os Municípios, além do Imposto sobre a propriedade, possuem Impostos sobre diversos serviços e bens.

O sistema de transferências ou repasses no sistema federativo norte-americano é usado para reduzir disparidades econômicas entre regiões, Estados e localidades mais pobres, que têm menor capacidade de arrecadação, algo como o Fundo Especial de Desenvolvimento que auxilia Estados e Municípios das Regiões do Norte, Nordeste e Centro-oeste do Brasil.

Na composição final dos recursos tributários, o governo federal obtém 50,2% da arrecadação, os Estados 23,3% e os Municípios 26,5%. Portanto, os Municípios dispõem de receita maior do que os Estados, o que é extremamente vantajoso para a descentralização fiscal.

4.8.3  Federalismo na Alemanha

Na Alemanha, 60% da receita está disponível para o governo federal, saindo daí receitas para educação, saúde e seguridade social. Outro aspecto importante no federalismo alemão é que os Municípios têm receitas disponíveis quase iguais.

O volume de arrecadação é repartido pelos três níveis, no chamado Fundo Tributário: Imposto de renda pessoa física, Imposto de renda pessoa jurídica e Imposto sobre o consumo são classificados como receitas comuns exclusivas do governo federal. O Imposto sobre receita e capital das empresas é dos Municípios, embora dele também participem os Estados e o governo federal.

Dos impostos que fazem parte do fundo tributário, os três primeiros são de competência do Estados em arrecadar e o último dos Municípios; isto quer dizer que as mais importantes receitas públicas da Alemanha são arrecadadas e distribuídas pela administração estadual e municipal. No Imposto sobre propriedade de veículos, há repartição entre Estados e Municípios.

As taxas de serviços e as contribuições são fontes significativas para sustentar os cofres municipais, representando mais que as receitas de imposto. As contribuições existem devido a investimentos públicos que beneficiam diretamente os proprietários, sendo cobradas uma só vez. Elas têm características bem parecidas com as contribuições de melhoria da legislação pátria.

Um dos princípios existentes nas Constituições federal e estaduais é o de reduzir diferenças regionais dentro da Alemanha. Para isso, foi instituído um sistema de compensação de receitas, que se encarrega da compensação em nível dos Estados e também da administração local.

Existe uma compensação horizontal, e alguns Estados são obrigados a colocar à disposição de outros um fundo, com crédito derivado do Imposto geral sobre o Consumo (VAT). Todo o cálculo é baseado nas diferenças reais de cada um dos Estados e a média de arrecadação per capita nacional. No nível dos governos locais, existe também uma compensação horizontal, através da qual os Municípios ressarcem entre si, em função de circunstâncias especiais, como por exemplo os Municípios dormitórios em relação aos que são industriais ou Municípios que prestam serviços regionais (hospitais, escola), em relação aos Municípios da região.

4.8.4  Federalismo na Austrália

O sistema do federalismo fiscal australiano é bem centralizado no governo federal, repassando 40% aos Estados; as receitas dos Estado são formadas de 2/3 desse repasse. Existem os impostos exclusivos federais, que são o alfandegário e sobre o consumo. Os demais impostos são repartidos entre Estados e Municípios, mais são de pequena arrecadação. No final, o governo federal dispõe de 57%, os estaduais de 38% e os municipais de 5% da arrecadação tributária. Porém, grande parte desses recursos é repassada aos demais entes, o que demonstra que, apesar de grande concentração na arrecadação tributária, a distribuição é bem feita aos Estados e Municípios.

Em conclusão, observa-se que nos EUA, Austrália e Suíça o sistema de competências concorrentes é predominante, enquanto na Alemanha o sistema de repartição de receita é dominante. Nos EUA, há poderes concorrentes nos três níveis, no caso do imposto de renda e imposto sobre vendas de bens e serviços. Na Suíça, há participação dos três níveis no imposto de renda. Na Austrália, há exclusividade federal sobre o imposto de venda de mercadorias.

Talvez o aspecto mais importante da distribuição de competências tributárias refira-se ao poder atribuído aos governos estaduais e municipais de levantar e gerir recursos. Aí reside o cerne do federalismo fiscal.

O poder de instituir novos impostos varia de um país para o outro. Nos EUA, as Constituições estaduais definem os poderes dos governos locais. Na Alemanha e Suíça, é garantido aos governos locais.

5  DISCUSSÕES TÓPICAS

5.1  A Inconstitucionalidade da Lei de Responsabilidade Fiscal pela Quebra do Princípio Federativo

O objeto deste estudo tópico é apontar os casos de inconstitucionalidade, pela quebra do pacto federativo, pela Lei Complementar n. 101/2000.

Com a publicação da Lei Complementar n. 101/2000, em 5.5.2000, Estados-membros, Distrito Federal, e principalmente Municípios, ficaram subjugados à vontade e ditames da União.

Como uma verdadeira “ditadura branca”, impõem-se interpretações sobre o Texto Constitucional, com fulcro na citada lei complementar, desvirtuando por completo o verdadeiro espírito do legislador constituinte. Leva inclusive à intromissão de competências, pela União, exclusivas dos demais entes federados, em destaque dos Municípios. Ressaltaremos alguns artigos da Lei de Responsabilidade Fiscal que assim agem, elucidando a quebra do pacto federativo.

5.1.1  Infringência do Princípio Federativo no Artigo 4º, Parágrafo 2º, II

A Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece, no seu artigo 1º, normas de finanças públicas que abrangem União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, citados inclusive no seu parágrafo 2º.

O inciso II, do parágrafo 2º, do artigo 4º da Lei Complementar n. 101/2000 dispõe que:

“Artigo 4º - (...)

(...)

§ 2º - O Anexo conterá, ainda:

(...)

II – demonstrativo das metas anuais, instruído com memória e metodologia de cálculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-as com as fixadas nos três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas com as premissas e os objetivos da política econômica nacional;” (g. n.).

Dessa feita, todos os entes federados, os Municípios também, estão obrigados a estabelecer suas metas anuais em consonância com as premissas e objetivos da política econômica nacional.

É de competência privada da União, pelo artigo 21, IX da Constituição Federal, desenvolver planos nacionais de cunho econômico. Ocorrendo essa junção de interesses, sempre os demais entes estarão na pendência daquilo que a União estabelecer, para posteriormente lançar suas metas e diretrizes econômicas.

Agindo sob a tutela da União, com efeito, esse inciso inviabiliza os interesses econômicos dos demais entes, que podem ser outros, diferentes daqueles estipulados pela União. Até mesmo se a política econômica nacional implantada vier a prejudicar um membro do pacto federativo, mesmo assim ele será obrigado a concordar com a política econômica imposta pela União.

Em várias ocasiões, os interesses econômicos dos Estados-membros e Municípios não são os mesmos da União. Observamos isso recentemente, quando Estados e Municípios, na tentativa de atrair novas empresas e indústrias, davam descontos e isenções nos tributos de suas competências, o que foi chamado de “guerra fiscal”, como forma de gerar mais empregos e até mesmo aumentar a arrecadação tributária, ou garantir maior participação nos índices de repasses constitucionais de rendas.

A União “interveio”, politicamente dizendo, para garantia de que não haveria tais descontos e isenções na ordem tributária, pois não havia interesse que empresas se concentrassem em determinada região do país.

Ou, até mesmo, se a política econômica de um grande Município ou de um Estado-membro sejam contrárias à política econômica da União, justamente por interessar a estes outras perspectivas, tais como o incremento do parque industrial ou do comércio do Município, de um determinado setor, que no momento não seja de interesse para a política econômica da União, mas que para o interesse local é extremamente salutar e bem-vindo.

Na verdade, visa justamente evitar choques de interesses, dos outros entes com a União, no que tange aos interesses econômicos, sendo esse o grande objetivo desse inciso II da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Atrelando-se os demais entes federativos a uma posição tomada pela União, está-se reduzindo a capacidade de autogoverno e auto-administração desses entes e, como conseqüência imediata, diminuindo a sua autonomia, de forma drástica. Com essa conduta normativa, retiram-se as competências exaradas na Constituição, aos demais entes federados, fixando regras que lembram Estados Unitários, deformando o pacto federativo, viga mestra da Constituição de 1988.

A Constituição Federal, em seu artigo 60, parágrafo 4º, I, coloca como cláusula pétrea o princípio federativo, não podendo ser atingindo nem mesmo por via de emenda constitucional. Assim, fica difícil entender como a Lei Complementar vigente, que objetiva explicitar justamente os princípios existentes na Constituição, venha ser contra preceito tão basilar.

5.1.2  Infringência do Princípio Federativo no Artigo 17 e seus Parágrafos

Pelo parágrafo 1º, do artigo 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal, todo e qualquer ato que propicie instituir despesas ou majorá-las, sendo elas de caráter continuado, deverão ser acompanhadas de estimativa no impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor, e nos dois exercícios subseqüentes.

O parágrafo 2º do mesmo artigo estabelece como cláusula obrigatória para o aumento ou criação de despesas, que as mesmas não afetarão as metas fiscais do anexo do parágrafo 1º do artigo 4º da mesma lei, ou seja, não poderão afetar a arrecadação de receita, pelos entes federados, como também tais despesas e seus efeitos financeiros deverão ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa.

Mesmo havendo, para os entes federados, disponibilidade de receitas e que não afetem as metas de arrecadação ou aumentem as despesas já explicitadas nas lei orçamentária, o administrador, segundo o parágrafo 2º do artigo, deverá demonstrar o impacto no aumento de receita ou a diminuição de despesas nos períodos seguintes.

Se não houver um aumento permanente de receita, como dito no parágrafo 3º daquele artigo, “proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição” ou a “redução permanente de despesas”, o administrador estará proibido de gastar, por exemplo, com a contratação de novos servidores ou destinar recursos para saúde ou educação.

Inclusive há norma proibitiva; se o administrador não proceder como determina o artigo 17, não poderá executar quaisquer medidas nesse sentido. Portanto, o administrador não pode tomar iniciativas diferentes das existentes no artigo 17, passando a ser mero ordenador de despesas e rígido cumpridor da Lei de Responsabilidade Fiscal, não lhe restando autonomia alguma, sendo tolhido totalmente; principalmente em pequenos Municípios, onde a autonomia já é diminuta pelos escassos recursos financeiros, o Prefeito não poderá agir, sem ater-se ao ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, sob pena de incidir nos crimes fiscais da Lei.

Assim, caso o Prefeito, por exemplo, decidisse ampliar a fiscalização, para evitar a sonegação de tributos ou contribuições, ou tomar medidas administrativas para cobrar os débitos fiscais já existentes, a arrecadação certamente aumentaria. Mas a ele continuaria vedado utilizar essas receitas suplementares para praticar atos que gerassem “despesas continuadas”, como por exemplo a contratação de novos servidores na área de fiscalização, o que assegurou o aumento da receita e, por princípio, poderia continuar a produzir resultados semelhantes de forma permanente.

Claramente, tais regras, impostas, quebram o pacto federativo, reduzindo a praticamente a zero a capacidade de autogoverno e auto-administração dos Municípios.

5.1.3  Inconstitucionalidade do Artigo 20 por Violação do Princípio Federativo

O artigo 169 da Constituição Federal estabelece limites para gastos com pessoal, que poderão assim estar estipulados por intermédio de lei complementar.

Citamos o artigo 169 para melhor compreensão:

“Artigo 169 - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.

Assim, seguindo os ditames do artigo 169 da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional pretendeu complementar citado dispositivo constitucional com o artigo 19, que estipula com 60% (sessenta por cento) da receita corrente líquida os gastos com pessoal, tanto para Estados e Municípios, e o artigo 20, que discrimina tais percentagens a poderes e órgãos de cada ente federado, ambos artigos da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Entretanto, no artigo 20 nos seus incisos II e III, a mesma estabelece limites pormenorizados dos gastos públicos que os demais entes deverão ter com os seus respectivos poderes e órgãos.

Assim, o artigo 20, inciso II, alíneas “a” a “d”, e inciso III estabelece:

“Artigo 20 - A repartição dos limites globais do artigo 19 não poderá exceder os seguintes percentuais:

(...)

II. - na esfera estadual:

a) 3% (três por cento ) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Estado;

b) 6% (seis por cento ) para o Judiciário;

c) 49% (quarenta e nove por cento ) para o Executivo;

d) 2% (dois por cento ) para o Ministério Público.

III - na esfera municipal:

6% (seis por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas do Município;

54% (cinqüenta e quatro por cento) para o Executivo.”

Até então, tais limitações estavam explicitadas no texto da lei complementar, com uma aplicação eventual, subordinada ao disposto no parágrafo 6º do mesmo artigo 20, ou seja, caso a lei orçamentária dos Estados-membros ou dos Municípios não dispusesse sobre uma repartição dos limites de gastos com o pessoal, aplicar-se-iam os limites previstos, nos incisos citados.

Assim rezava o parágrafo 6º:

“§ 6º - Somente será aplicada a repartição dos limites estabelecidos no caput, caso a lei de diretrizes orçamentárias não disponha de forma diferente.”

Não havia qualquer prejuízo às autonomias de Estados e Municípios, pois tratava-se de norma facultativa, aplicada caso houvesse omissão dos Estados e Municípios, quando da elaboração das suas leis orçamentárias, numa forma de cumprimento tácito do artigo 169 da Constituição Federal, pelos demais entes federados.

Entretanto, tal parágrafo fora vetado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República.[97]

Em decorrência do veto presidencial, o conteúdo do artigo 20 foi além daquilo que estabelece o artigo 169 da Constituição Federal, fazendo que a União seja o ente encarregado de definir os limites com gastos de pessoal para os Estados e Municípios. Nunca poderia lei complementar tecer minúcias de regramento e limites com despesas de pessoal, por uma questão de autonomia dos demais entes, pois cada Estado-membro, cada Município tem suas peculiaridades e necessidades e com certeza limites de despesas genéricos não refletem as verdadeiras necessidades de cada Município.

O dispositivo do artigo 169 da Constituição Federal delimita despesas, mas no sentido genérico, este é o espírito, pois citado artigo faz parte do Texto Constitucional, não estando condizente a lei complementar com essa generalidade e querendo obstar a autonomia dos demais entes federados, determinando competência para União estipular limites com despesas de pessoal. Não se pode querer dar uma interpretação diferenciada ao artigo 169 da Constituição Federal, sob pena de ir contra toda a Constituição Federal.

Apenas a título de reforço do que estamos a falar, anteriormente à Lei de Responsabilidade Fiscal, havia o artigo 38 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que dizia:

“Artigo 38 - Até a promulgação da lei complementar referida no artigo 169, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão despender com pessoal mais do que sessenta e cinco por cento do valor das respectivas receitas correntes.

Parágrafo único - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, quando a respectiva despesa de pessoal exceder o limite previsto neste artigo, deverão retornar àquele limite, reduzindo o percentual excedente à razão de um quinto por ano.”

Ora, supra citado artigo reflete a idéia do legislador constituinte, quando da elaboração do artigo 169 da Constituição Federal, de que são limites globais que estão sendo estipulados, regra que feita neste molde servirá para União, Estados-membros e Municípios, independente de suas peculiaridades, pois estas são cabíveis a leis orçamentárias de cada ente federado.

Ives Gandra da Silva Martins, comentando o artigo constitucional, argumenta: “O dispositivo de caráter geral aplica-se, expressamente, à União, Estados, Municípios e Distrito Federal, ofertando, mais uma vez, a interpretação de que a lei complementar não é federal, mas nacional.”[98]

Aliás, Celso Ribeiro Bastos já pronunciou a esse respeito:

“Do ponto de vista da conveniência e oportunidade, é manifesta a improcedência desta norma. Como se sabe, as receitas das pessoas de direito público estão sujeitas a oscilações profundas sobretudo em situações de calamidade ou de crise econômica. De outra parte, as despesas com o pessoal são altamente inelásticas, posto que é este normalmente constituído de serviços estáveis.” [99]

O artigo 20, que complementa o artigo 169 da Constituição Federal, coloca em contradição todo entendimento sobre o Texto Constitucional. Não se pode, com fulcro na lei complementar, desvirtuar aquilo que o legislador constituinte fez, quando da elaboração do artigo 169 da Constituição Federal, em consonância com os demais artigos do Texto Constitucional, principalmente aqueles que abordam o princípio constitucional do pacto federativo nacional. Por questão de hermenêutica constitucional, deve-se sempre valorar os princípios, no estudo do Texto Constitucional Pátrio.

As normas constitucionais devem sempre ser consideradas como coesas e estar ligadas umas com as outras. Jamais poderá haver interpretação de uma norma de forma isolada.

Estes são os comentários de Celso Ribeiro Bastos, no referido artigo 169:

“É este um dos múltiplos dispositivos constitucionais voltados a esvaziar o princípio federativo tão bombasticamente afirmado, em outros passos, na Lei das leis.

(...)

Que à lei complementar fosse dado estipular limites para a despesa de pessoal da União, vá lá, mas, que esteja ao seu alcance dispor, da mesma maneira, relativamente a Estados e Municípios é uma exorbitância só explicável pela exacerbação do espírito centralizador ocorrida nas duas últimas décadas.””[100]

Agindo dessa forma, demonstrou-se como o controle de constitucionalidade, que é exigência da própria Federação, é falho, principalmente o preventivo, que ocorre quando da elaboração dos textos normativos. Nas casas legislativas, esse controle é usado conforme a oportunidade e conveniência dos membros.

Estando assim, lei complementar citada fere cláusula pétrea (princípio federativo), não podendo perdurar, sendo inadmissível, aguardando-se o controle de constitucionalidade pelo Judiciário, como último salvaguarda desse princípio tão basilar de nossa Constituição.

Sem a análise da Constituição Federal como um todo e o princípio federativo, tratado no artigo 1º da Constituição Federal, nunca se vislumbrarão os limites do artigo 169. Do contrário, o federalismo, que é um princípio básico, será relegado a segundo plano.

O artigo 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal, complementa de forma temerária o artigo 169 da Constituição Federal, pois coloca em risco o pacto federativo nacional, tolhendo qualquer forma de autonomia para a auto-administração dos demais entes, não podendo sequer aplicar discricionariamente tais despesas, caso ocorra uma urgência ou calamidade pública.

No caso tratado, é flagrante a inconstitucionalidade, do artigo 20, por quebra do princípio constitucional federativo, e por invasão da Lei de Responsabilidade Fiscal nas competências e autonomia dos entes federativos estaduais e municipais.

5.2  Inconstitucionalidade da Retenção de Fundo de Participação de Município para Quitação de Débitos com o INSS

O pacto federativo brasileiro está embasado na Constituição Federal, explicitamente no seu artigo 1º, como no artigo 18, que declaram que a Federação brasileira é formada pela união indissolúvel de Estados, Municípios e Distrito Federal, todos autônomos entre si, nos termos da própria Constituição.

A regra constitucional é a vedação de intervir a União nos Estados, e os Estados nos Municípios, sendo restrita aos casos excepcionais, contidos no Texto Constitucional, a quebra desse preceito. Só nos casos previstos no artigo 34 a União pode intervir nos Estados. E só nos casos previstos no artigo 35 o Estado pode intervir nos Municípios. Só existe uma hipótese em que a União pode intervir em Município, que se refere aos localizados em Território Federal (art. 35 da CF).

Sendo proibida a intervenção da União no Município, muito menos se permite que possam fazê-lo suas autarquias, por motivo de falta de pagamento de seus créditos, ainda que utilizando-se da União como intermediária para esse fim.

Aliás, um dos motivos que autorizam a intervenção federal no Estado é a ofensa ao princípio da “autonomia municipal” (art. 34, VII, “c”).

Quanto à intervenção do Estado no Município, uma das hipóteses que a autoriza é “deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada” (art. 35, I).

Sendo assim, não se pode olvidar que quando uma autarquia, credora de um Município, arroga a si o direito de reter suas cotas do Fundo de Participação dos Municípios (FPM), para pagamento de seus créditos, não há dúvida que nega ao Município a autonomia para aplicar suas rendas, praticando, por vias transversas, a substituição da vontade do Prefeito, pela vontade do Gerente Regional do INSS, o que significa substituir o Prefeito de suas atribuições, na administração das rendas do Município.

Havendo débito para com a Previdência Social, principalmente quando a retenção é de 100% (cem por cento) sobre o FPM, deixa à míngua o Prefeito, não podendo sequer cumprir a folha de pagamento. Ou seja, há uma verdadeira inversão de valores, em detrimento dos recolhimentos previdenciários para a garantia do futuro, deixando-se de pagar o salário do funcionário, que seria a garantia do presente para a sua subsistência.

Contudo, a autarquia previdenciária (INSS) tem uma prerrogativa, inserida no Texto Maior, pela Emenda n. 3/93, que acrescentou o parágrafo 4º no artigo 167 da Constituição Federal. Este parágrafo vinculou os repasses do FPM (Fundo de Participação dos Municípios), com os descontos previdenciários atinentes a manutenção previdenciária incidente sobre a folha de pagamento dos seus funcionários públicos municipais. Dá poderes à autarquia, igualando-a aos entes federados.

O Município, dentro dos seus peculiares interesses, de sua autonomia, inclusive política, administrativa e financeira, como unidade da Federação que é, não pode sofrer uma verdadeira intervenção por entidade autárquica, máxime em caso em que nem a própria União teria autorização constitucional para intervir (CF, arts. 34 e 35).

Um ponto importante a ser colocado é a inconstitucionalidade da retenção de quotas do Fundo de Participação dos Municípios, para compensação com débitos previdenciários do INSS, como também da própria Emenda Constitucional n. 3/93. Trata-se de verdadeira “intervenção branca” da União nos Estados e Municípios, através de retenção de seus recursos e bloqueio de suas contas. E passa a ser mais gritante, quando analisarmos que se trata de uma autarquia (INSS), praticando uma verdadeira intervenção num Município.

Roque Antônio Carrazza manifesta-se no seguinte sentido:

“A EC n. 3, de 17.3.1993, de modo inconstitucional (porque atropelou a autonomia dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal), deploravelmente mandou acrescentar um parágrafo 4º ao artigo 167, do seguinte teor: "É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se referem os arts. 155 e 156, e dos recursos de que tratam os arts. 157, 158 e 159, I, ‘a’ e ‘b’, e II, para a prestação de garantia ou contragarantia à União e para pagamento de débitos para com esta (art. 1º).”[101]

Paulo Bonavides coloca suas ponderações a respeito do tema:

“Por maltratar o princípio da autonomia financeira das unidades da federação, não é possível, a partir de direitos contidos na Constituição, que a União ou um Estado governem de fora para dentro do Município.”[102]

Ainda que encontrem as retenções respaldo no parágrafo 4º do artigo 167 da Constituição Federal, advindo da Emenda Constitucional n. 3/93, são francamente contrárias às disposições do artigo 160 da Constituição Federal, que proíbe tal retenção. Entretanto, outra exceção encontrada ao preceito do caput do artigo 160 está em seu parágrafo único, que também foi introduzido com a Emenda n. 3/93, que enuncia:

“A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos ao pagamento de seus débitos, inclusive de suas autarquias.”

Ainda que seja constitucionalmente autorizada a retenção, para a garantia de créditos de autarquia previdenciária, de quota-parte dos Fundos de Participação dos Estados e dos Municípios, esta não poderia ser feita sem prévio ato devidamente fundamentado e sem o devido processo legal, para apuração da certeza e liquidez do débito, mediante processo administrativo ou judicial, assegurada a observância dos princípios do contraditório e da amplitude de defesa, na forma do artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Sendo basilar a proteção ao princípio federativo, como expressa a Constituição Federal, necessário o respeito ao princípio da autonomia municipal, sob pena acarretar até mesmo a intervenção federal no Estado-membro, sendo classificado como princípio constitucional sensível, que chegou à atual Constituição advindo de uma evolução continua das demais Constituições. Conclui-se facilmente que a emenda constitucional tendente a abolir esse princípio não pode ser admitida nem para discussão.

Os prejuízos que a excessiva intervenção do poder político central nos Municípios tem causado foram objeto de preocupação do historiador Oliveira Viana, o que se percebe nos trechos a seguir transcritos:

“Em nosso povo, a organização política dos núcleos locais não é posterior ou mesmo concomitante à sua organização social: é-lhes anterior. Nasce-lhes a população já debaixo das prescrições administrativas (...). Em belos livros temos vivido a ler que os municípios são a ‘pedra angular da democracia’, as ‘células vivas da vida pública’. Há um século estamos repetindo isso com convicção, com entusiasmo e belas imagens (...). Prova frisante dessa verdade é este fato, que parece ser uma lei íntima da vida política da nacionalidade: todas as vezes que tentamos realizar a emancipação dos nossos núcleos locais, essa emancipação degenera sempre no centrifuguismo, no isolamento, na revivescência das antigas patriarquias locais.”[103]

Mesmo no regime da Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, os Municípios já eram entes federados, embora não incluídos expressamente, como tal, no seu artigo 1º.

Aliás, já no período imperial, os Municípios sempre tiveram expressiva parcela de autonomia. É o que se percebe, por exemplo, da doutrina do Professor José Afonso da Silva, ao ministrar-nos as seguintes lições:

“A Constituição do Império determinou que as cidades e vilas tivessem Câmaras, às quais competia o governo econômico e municipal das mesmas cidades e vilas. Reduziu suas atribuições às funções deliberativas e administrativas. Eram compostas de vereadores eleitos, sendo seu presidente o que obtivesse maior votação. O exercício de suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas, e todas as suas ‘particulares e úteis atribuições’, seriam decretadas por lei regulamentar, que veio a ser promulgada no dia 1º de outubro de 1828. Foi esta a primeira lei orgânica municipal do Brasil, dando configuração própria à organização do nosso Município.

(...)

A Constituição de 1891, instituindo a República e a Federação, propiciou nova situação jurídica aos Municípios. Seu art. 68 deu aos Estados-membros competência para organizá-los nos respectivos territórios, ficando-lhes assegurada a autonomia em tudo quanto respeitasse a seu peculiar interesse. Assim se fez. Cada Estado procurou estruturá-los a seu modo, com algumas diversidades formais, por meio de leis orgânicas dos Municípios.

(...)

O Município tem posição singular na Federação Brasileira. Não é previsto como entidade federativa pela Constituição Federal, cujo art. 1º não o inclui entre os elementos que a constitui, visto ser entidade criada por lei estadual (art. 14). É conhecido pelas Constituições e leis estaduais, em geral, como entidade territorial com personalidade jurídica de direito interno (Código Civil, art. 14, III) e autonomia política, administrativa e financeira. Mas a verdade é que sua posição, na Federação, vai além dessa concepção.

A Constituição Federal elevou o Município à categoria de entidade autônoma, isto é, entidade dotada de governo próprio e competências exclusivas. Com isso, a Federação brasileira adquiriu peculiaridade, configurando-se, nela, três esferas governamentais: a da União (governo federal), a dos Estados-membros (governos estaduais) e a dos Municípios (governos municipais).”[104]

As disposições estabelecidas no parágrafo 4º do artigo 167 e parágrafo único do artigo 160, todos da Constituição Federal, não parece autorizar a União Federal a proceder a retenções arbitrárias e estabelecer como condição de entrega dos recursos pertencentes a outra esfera administrativa, o pagamento dos seus créditos. Fixar um mínimo de procedimento com vistas à prévia comunicação ao Município, a que se chegue a um quantum definido e à certeza do débito, é medida que deve ser observada pelos demais entes federados, como as suas respectivas autarquias, quando fizerem retenções. A investida contra o patrimônio da pessoa de direito público, nesse caso, eqüivale a uma execução e penhora do patrimônio público, absoluta exceção no sistema jurídico posto, donde, para que a mesma se efetive, há que haver no mínimo crédito líquido e certo a ser executado, apurado mediante regular processo administrativo ou judicial.

Não havendo um devedor por crédito líquido e certo, nem processo regular onde esteja garantido o devido processo legal e o princípio do contraditório e da ampla defesa, da autarquia federal solicitadora do bloqueio, configura-se em ato ilegal e abusivo a retenção de parcelas do FPM, determinada pelas autoridades coatoras, porquanto a hipótese não é adequada à moldura fática do parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal.

Ocorrendo o bloqueio das contas do FPM, partindo apenas da presunção de débito, ou se realmente eles existem, não havendo notificação do Município da existência de débitos de qualquer natureza, fere princípios constitucionais elementares que norteiam a proteção do patrimônio público.

Assim, se faz necessária prova documental inequívoca do débito, com o adequado cumprimento das normas legais pertinentes à constituição do crédito tributário ou previdenciário, antes de fazer a retenção, de forma arbitrária, ilegal e inconstitucional, de parcela de recursos pertencentes aos Municípios.

Não é por outra razão que o Livre Docente da Universidade Católica de São Paulo, Roque Antônio Carrazza, entende ser necessária a revogação do parágrafo único do artigo 160 da Constituição, além de considerar inconstitucional a Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.1993, por quebra do pacto federativo, pelo jugo em que se encontram os Municípios com os artigos 160, parágrafo único e 167, parágrafo 4º da Constituição Federal, perante a União. Considera afronta direta ao princípio da autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nos termos seguintes:

“Ora, como os Estados, os Municípios e o Distrito Federal são atualmente grandes devedores da União e os Municípios dos Estados, a União e os Estados, na prática, poderão negar-se a entregar-lhes as parcelas a que constitucionalmente têm jus. Com isto, ficam na dependência da ‘boa vontade’ da União, e os Municípios, também dos Estados (justamente o que o caput do artigo pretendia evitar). Esperamos – é tudo o que, enquanto cultores do Direito, nos é dado fazer – que esta condição (verdadeira ‘válvula de escape’ do sistema) seja aplicada com cautela. Melhor seria, no entanto, que fosse o quanto antes revogada, mediante emenda constitucional.

Realmente, hoje é público e notório que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal estão – uns mais, outros menos – sucumbindo à míngua, sendo obrigados a pechinchar as benesses da União. Os Municípios, de regra, também são grandes devedores dos Estados. Ora, o parágrafo único do art. 160 da Constituição Federal acaba por anular-lhes ou, pelo menos, por comprometer-lhes as autonomias política e jurídica. Para que o fenômeno não se perpetue – agora sob a égide da Constituição de 1988 – é mister seja revogado sumariamente o parágrafo único do art. 160 da Lei Maior. A União que se valha de outros meios jurídicos para receber o que lhe é devido, dos Estados, Municípios e Distrito Federal. O mesmo podemos dizer dos Estados em relação aos Municípios localizados em seus territórios. Que não possam mais valer-se do meio extremo de negar-lhes a participação no produto de suas receitas tributárias, enquanto não honrarem seus débitos.”[105]

Ives Gandra Martins demonstra o conflito do parágrafo único do artigo 160, com o caput do mesmo artigo, entendendo que o caput do artigo tratado elide qualquer forma de retenção:

“A transferência para os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ressalvada a hipótese do parágrafo único, não é suscetível de qualquer espécie de bloqueio. As dívidas dos entes federativos não permitem a autocompensação, por força do dispositivo mencionado.

A redação passada, cujo espectro era menos abrangente, também não o permitia, sempre vedando-se a vinculação das receitas transferidas a qualquer fundo, órgão ou despesa.

O problema que se colocou no passado foi o de se saber se a vinculação voluntária permitiria ao credor o bloqueio das transferências.

Creio que no passado a vinculação era possível, já não o sendo na atual conformação constitucional.

As expressões ‘qualquer restrição’ e ‘retenção’ afastam, a meu ver, a possibilidade de penhorar a receita futura a empréstimos contraídos por variados motivos ou quaisquer outras formas de obrigações.”[106]

Ainda em comentários ao parágrafo único do artigo 160 da Constituição, ressalta Ives Gandra Martins a finalidade do citado parágrafo, adotado pelo legislador constituinte:

“Escrevi: A única exceção aberta favorece a União, que foi aquinhoada com o direito de condicionar a entrega de recursos ao pagamento de seus créditos.

A exceção só se justifica, à luz da realidade percebida pelos Constituintes, de que tinham criado um modelo tributário, em sua faceta financeira, descompassado. O descompasso residia no fato de terem aumentado as atribuições da União pela nova Carta, mas reduzido sua participação ao bolo financeiro.

Passando a União a ter um Poder Legislativo maior, um Poder Executivo maior e um Poder Judiciário maior, mas perdendo receitas – a saber: cinco impostos e 14 pontos percentuais nos seus dois principais (IPI e IR) –, à evidência, passaria a sofrer de insuficiência de receitas para enfrentar os encargos elevados.

Apenas por este aspecto, parece-me, é que foram levados os Constituintes a outorgar um direito à União que não outorgaram nem aos Estados, nem as Municípios.”[107]

Ives Gandra Martins conclui o raciocínio, dizendo:

“O dispositivo, portanto, objetiva não permitir que receitas fundamentais à manutenção dos Municípios possam ser bloqueadas por compromissos vários assumidos, no que me parece que agiu bem o Constituinte.” [108]

Em resumo, o caput do artigo 160 não permite a utilização de receitas advindas de repasses constitucionais, como forma de compensação de outros débitos que tais entes tenham com outros entes federativos, pois colocaria em risco a autonomia dos entes federados, que a Constituição entende fundamental e deseja na sua forma plena, pelos diversos artigos dispostos na Carta Maior. Quer-se evitar “pressões”, inclusive de natureza política.

O jurista e parlamentar Michel Temer entende não ser possível, nem mesmo por emenda constitucional, ferir as autonomias constitucionais, sob pena do pacto federativo extinguir:

“Outra vedação implícita é a impediente de reforma constitucional que reduza as competências dos Estados Federados. Assim, não é permitido ao exercente da competência reformadora localizar as competências residuais dos Estados e, por emenda aditiva, acrescentá-las às da União ou do Município, pois isto tende a abolir a Federação. É que, em dado instante, o Texto Constitucional, embora mantivesse intacta a sua letra, estaria substancialmente modificado na medida em que os Estados Federados não tivessem nenhuma competência.”[109]

Em síntese, dentro do sistema constitucional vigente, a inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 3, de 17.3.1993, é inconteste, indo contra o princípio federativo, ao subordinar os interesses dos Municípios e dos Estados aos de autarquias federais, principalmente o INSS.

O Poder Reformador (Poder Constituinte Derivado) não tem a competência de quebrar o pacto federativo, quiçá de converter Estados e Municípios em entidades subalternas às autarquias, permitindo verdadeira coação financeira, sob a forma de retenções e penhora de suas rendas, seus pertences, sua propriedade.

O parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal refere-se a débitos de entidades subalternas, ou simplesmente pessoas administrativas, como é o caso de uma autarquia previdenciária, o que jamais poderia fazer, conforme parece-nos pacífico, pelo menos dentro de um sistema federativo, onde as autarquias são criaturas do direito administrativo, criadas por lei, enquanto as unidades políticas da Federação são criaturas do Poder Constituinte.

Fica difícil entender, mas infelizmente ocorreu, pelas vias do Poder Constituinte Derivado, a submissão de uma pessoa jurídica de direito público, uma unidade autônoma política componente da Federação, ao lado dos Estados federados, que é o Município, aos de uma pessoa jurídica de natureza simplesmente administrativa, instituída por lei, a autarquia.

Pela ganância arrecadatória, como também pela falta de responsabilidade de alguns prefeitos, ocorre tamanha barbárie jurídica constitucional, decorrente de um sistema previdenciário anacrônico. Ao passo que andam as distorções da interpretação do Texto Constitucional, daqui a pouco também a simples empresa pública, ou mesmo uma sociedade de economia mista, poderá vir a ser posta, por Emenda Constitucional, em nível hierárquico bem superior ao dos Estados da Federação e dos Municípios.

Por outro lado, pensamos que qualquer norma infraconstitucional, mesmo aquela veiculada por emenda constitucional, não pode jamais permitir uma retenção de recursos financeiros que a Constituição Federal destina aos Estados e Municípios, porque é a própria Constituição que proíbe qualquer retenção ou mesmo qualquer restrição tendente a impor limitação ou restrição à entrega e ao uso, por Estados e Municípios, dos recursos que lhes pertencem.

Entendemos também que não há imposto destinado à União, mas sim há impostos federais, estaduais e municipais. E percentagens sobre esses impostos federais e estaduais, chamados de forma mais simples de repasses ou transferências constitucionais, definidos constitucionalmente, para Estados e Municípios. Aliás, esse é um dos princípios do federalismo.

Não há somente impostos de competência da União, para depois ocorrer uma distribuição entre Estados e Municípios. Caso assim fosse, estaríamos sob a égide de um sistema unitário, onde o governo central descentraliza os seus recursos, para poder cumprir suas atribuições administrativas.

Não é cabível o entendimento, que parece existir, que os impostos são de competência tributária da União e esta, ao distribuir certa quota aos Estados e aos Municípios, estaria fazendo favor, e não cumprindo a Constituição, que manda distribuir as quotas atribuídas a cada esfera de governo.

No modelo federativo brasileiro atual, as regras típicas de uma federação são bem explícitas, incluído expressamente o Município entre os entes federados, como visto. A organização político-administrativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos. A Constituição tornou explícita a participação dos Municípios na Federação, em igualdade de condições com os demais componentes.

A conclusão é que a Emenda Constitucional e as alterações dos artigos, já exaustivamente citados, ignoram por completo o princípio da isonomia entre as três esferas de governo, federal, estadual e municipal, que é a essência de nosso federalismo.

5.3  Incidência de Preço Público sobre as Empresas de Energia Elétrica, no Uso do Solo Urbano

Com a terceirização de serviços essenciais, a União (pela competência do art. 21, XII, “b” da CF) concedeu a empresas particulares a exploração dos serviços de energia elétrica. Partindo desta premissa, e com fulcro na autonomia dos Municípios para disciplinar sobre interesse local, cabe aos Municípios também conceder aos tercerizados a utilização do solo urbano municipal, mediante contraprestação.

Ainda mais pelas regras da Lei de Responsabilidade Fiscal, que impõe aos Município o incremento de suas receitas, qualquer concessão a título gratuito significa perda de arrecadação. Também pelo entendimento da inconstitucionalidade da cobrança da Taxa de Iluminação Pública, acatada por decisão do Supremo Tribunal Federal, os Municípios de diversos Estados da Federação brasileira vêm, paulatinamente, perdendo uma preciosa fonte de receita.

Dessa forma, diversos Municípios instituíram uma retribuição, um preço público, devida pelas empresas concessionárias de energia elétrica, pelo uso do solo urbano, em face da instalação de postes da rede de distribuição de energia elétrica.

Na verdade, trata-se da utilização das ruas da cidade para a fixação dos postes; as ruas são consideradas bens de uso comum, contudo, pela utilização diferenciada das empresas concessionárias de energia elétrica, passam a ter uma utilização do bem público especial, daí a possibilidade da municipalidade cobrar preço público pela sua utilização.

5.3.1  Do Uso dos Bens Públicos

Antes de entrar na competência municipal de cobrar valores sobre a utilização do solo urbano, devemos, para melhor situar a matéria, rever alguns pontos sobre o uso do solo urbano e dos bens públicos, principalmente o uso das ruas, que são bens públicos de uso comum.

Os artigos 66 e 68 do Código Civil brasileiro dizem:

“Artigo 66 - Os bens públicos são:

I - Os de uso comum do povo, tais como os mares, rios, estradas, ruas e praças.”

“Artigo 68 - O uso dos bens públicos pode ser gratuito, ou retribuído, conforme as leis da União, dos Estados, ou dos Municípios, a cuja administração pertencerem.” (g. n.).

Tais bens, no dizer de Clóvis Beviláqua[110], pertencem a todos (res communes omnium), o proprietário desses bens é a coletividade, sendo confiadas à Administração Pública a sua guarda e gestão.

Como demonstrado no artigo 68 do Código Civil brasileiro, os bens públicos de uso comum tanto podem ter uma utilização gratuita como onerosa, sendo mais comum não haver a incidência de qualquer preço público pela sua utilização. A contribuição pecuniária, no entanto, apesar de exceção, é devida em retribuição ao uso dessas coisas, em condições particulares.

J. N. Carvalho Santos esclarece:

“A gratuidade não pode ser exigida senão para o que se pode denominar de uso ordinário e normal do domínio público.

Isto é o que se diferenciam a circulação sobre uma praça pública, da edificação sobre o solo desta praça.

É contrária à sua destinação natural, no sentido de acarretar um certo embaraço à circulação livre.”[111]

A utilização do bem em questão é diferenciada, com relação aos demais beneficiários, isto é, aquele que se utiliza do bem público de modo especial tem uma vantagem não assegurada aos demais munícipes. Conclui-se pela possibilidade da utilização onerosa de bens de uso comum do povo.

O magistério de Caio Mário da Silva Pereira aborda a necessidade de instituição de uma retribuição pela utilização do bem público de forma peculiar:

“Mas não se desfiguram a sua natureza, nem perdem eles a sua categoria, se os regulamentos administrativos condicionarem a sua utilização a requisitos peculiares, ou restringirem o seu uso em determinadas condições, ou instituírem o pagamento de retribuição (Código Civil de 1916, art. 68).”[112]

Adotando posicionamento similar, Hely Lopes Meirelles destaca a utilização de bem público pelo uso comum:

“Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os bens públicos, sem discriminação de usuários ou ordem especial para sua fruição.” [113]

Em seguida, o mesmo autor destaca a utilização especial do bem público:

“Uso especial é todo aquele que, por título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas.

(...)

Todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, (...).”[114]

Marcello Caetano, o administrativista português, estabelece estas diferenças:

“(...) extrai-se uso comum ordinário do domínio público, proveitoso a todos e a todos acessível independentemente de autorização e licença.

(...)

Mas o uso comum pode revestir outra forma: a de uso comum extraordinário. Neste a utilização do domínio, embora rigorosamente conforme com o seu grau de destino e a todos lícita, é diferente em quantidade (digamos assim) ou em intensidade, do uso ordinário, e esse uso mais intensivo requer mais rigorosa regulamentação policial, que pode chegar a torná-lo dependente de prévia autorização.”[115]

Deve ficar desde já destacado que essa retribuição pelo uso do bem público (solo urbano), de forma especial, jamais terá caráter tributário, mas sim de preço público.

5.3.2  A Legislação Específica sobre a Concessão sobre a Exploração do Uso de Energia Elétrica, sua Inconstitucionalidade e Ilegalidade

Devemos iniciar com o Código de Águas e diversos Decretos federais que tratam do assunto, e que são utilizados por aqueles que entendem não ser possível a cobrança de qualquer tarifa, ou melhor dizendo, preço público pela concessão do uso de bem público, no caso trato o solo urbano, para fixação dos postes de energia elétrica.

O Código de Águas, Decreto n. 24.643, de 10.7.1934, no seu artigo 151, “a”, reza que:

“para executar os trabalhos definidos no contrato, bem como, para explorar a concessão, o concessionário, terá, além das regalias e favores constantes das leis fiscais e especiais, os seguintes direitos: utilizar os terrenos de domínio público e estabelecer as servidões dos mesmos e através de estradas e vias públicas, com obrigação aos regulamentos administrativos.”(g. n.).

Similar dispositivo encontramos no Decreto n. 41.019, de 26.2.1957 que estabelece o Regulamento de Serviços de Energia Elétrica, mais especificamente o artigo 108, “a”.

É certa a necessidade de ocorrerem servidões, para implantação da rede de energia elétrica. Contudo, tais preceitos normativos, em nenhum momento, dispõem que a ocupação de terrenos públicos de não-propriedade do poder concedente seria, necessariamente, de forma gratuita.

Um outro diploma normativo, no entanto, posiciona-se na desnecessidade de cobrança pertinente a autorizações, que é o Decreto Federal n. 84.398, de 16.1.1980, modificado pelo Decreto n. 86.859, de 19.1.1982, que trata de ocupação de terrenos públicos em geral e, de forma expressa, no seus artigos 1º e 2º determina:

“Artigo 1º - A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica, por concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão objeto de autorização de órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a via a ser ocupada ou atravessada e do Departamento Nacional de Água e Energia Elétrica – DNAEE.

Artigo 2º - Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.”(g. n.).

Diante do conteúdo dos artigos citados do referente decreto, aqueles que defendem a isenção de ônus às concessionárias de energia elétrica, chegariam à conclusão que as mesmas tem essas prerrogativas.

E, mesmo que assim não pense, outras considerações sobre o tratamento dessa matéria por decreto podem ser tiradas. Num sistema hierarquizado de normas, onde no cume mais alto está a Constituição. No entanto, para interpretação de um sistema jurídico, não se pode iniciar com decretos, portarias e ordens de serviços, sem antes observar se eles estão condizentes com as normas superiores, o que é um principio básico da hermenêutica do direito. E mais, tais decretos que regulamentam os serviços de energia elétricas foram elaborados antes do advento da Constituição de 1988, e portanto, para haver uma confluência de idéias, tais decretos devem estar condizentes com as normas constitucionais. Em outras palavras, tais decretos precisam ser recepcionados pela nova Constituição, sob pena de serem considerados inconstitucionais.

Além do mais, referidos decretos não observaram o pacto federativo. Dessa forma, por mais que seja de competência da União legislar sobre energia elétrica, os Estados-membros e Municípios têm suas prerrogativas cravadas e bem definidas na Constituição.

Vemos que, flagrantemente, o artigo 2º do último decreto citado fere o pacto federativo, determinado aos demais entes que se abstenham de cobrar qualquer forma de contribuição pela utilização do solo, que é bem público, e que no caso em tela estará sendo usado de forma especial.

A atual Constituição Federal, diferentemente de todas as anteriores, privilegiou, sobremaneira o Município.

Na presente Constituição, os entes federativos se equivalem, sendo destaque a inclusão dos Municípios no mesmo, como pode observar pelo artigo 18 da Constituição Federal; portanto, dentro de sua competência, o Município tem sua autonomia, tanto no plano não-administrativo, político e financeiro, não podendo qualquer outro ente interferir na mesma.

Pela autonomia do Município, já exposta na narrativa desta dissertação, fica impensável conceber que um decreto federal, elaborado sob a égide da Constituição anterior, possa obstar ente federado municipal de exercer prerrogativas administrativas sobre seu patrimônio, de exigir contribuição pelo uso do solo urbano de forma especial, ainda mais quando estas venha a reverter em receita para o Município.

Apenas para melhor situar a matéria, o serviço público de energia elétrica é de competência da União (art. 21, XII, “b” CF) e, ainda, é competência legislativa privativa da União (art. 22, IV, CF) legislar sobre energia.

Entretanto, tais competências não autorizam essa pessoa política estatal (União) interferir na cobrança ou não de preço púbico sobre a utilização do solo urbano de forma especial, e de forma direta interferir na competência dos Municípios. Se caso assim ocorresse, daria ensejo a quebra do pacto federativo, considerada cláusula pétrea, pelo artigo 1º do Texto Magno.

As normas infraconstitucionais, sejam de qualquer ordem, que regulam essa competência da União, tanto administrativa como legislativa, atinente à energia elétrica, devem-se ater às competências determinadas pela Constituição. Não se pode garantir prerrogativas às concessionárias de energia elétrica, que interfiram na autonomia dos Municípios. Assim ocorrendo, estar-se-ia dando maior poder a uma concessionária de serviço público que a um ente participativo do pacto federativo brasileiro. Haveria intromissão no patrimônio público municipal, em detrimento de legislação federal alienígena à competência destinada à União.

Trazendo o magistério de Hely Lopes Meirelles, seja qual for a espécie dos usos dos bens municipais, por conseqüência lógica e imediata, cabe somente ao Município interferir como poder administrador:

“disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários especiais, a fim de assegurar a conservação dos bens e possibilitar a sua normal utilização, tanto pela coletividade quanto pelos indivíduos, como, ainda, pelas repartições administrativas que também usam dos próprios bens municipais para a execução dos serviços públicos.”[116]

Estariam cobertos de razão aqueles que defendem as concessionárias de energia elétrica, caso houvesse a negativa na implantação das instalações elétricas, o que não é o caso.

De outro lado, observando a legislação mais recente a respeito da concessão de exploração dos serviços de energia elétrica, a Lei n. 9.074, de 7.6.1995, consolidada pela Lei n. 9.648, de 27.5.1998, no seu artigo 10, estabelece que:

“cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL declarar de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica”.

Já o artigo 29, IX da Lei n. 8.987, de 13.2.1995, mencionando, expressamente, a responsabilidade pelas indenizações:

“Artigo 29 - Incumbe ao poder concedente:

(...)

IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (g. n.).

Assim, analisando a legislação mais recente, esta claramente aponta a necessidade de indenização quando da necessidade de desapropriação ou servidões administrativas, cabendo à concessionária os encargos decorrentes das indenizações respectivas. Por essa premissa, não parte da concessão em si, muito menos daquele que, concedente (União), determinar o direito de utilização de bens particulares ou públicos (estaduais, distritais ou municipais), a título exclusivamente gratuito.

E mais, sem a prévia permissão municipal, não haverá a utilização do bem público municipal.

Assim, podemos concluir que o artigo 2º do Decreto n. 84.398/80 é inconstitucional, pois além de não obedecer à hierarquia das leis, pela hermenêutica, não é recepcionado pelo novo Texto Constitucional, pois invade o pacto federativo, quebrando a competência e autonomia derrogada aos Municípios. Também referido decreto é ilegal, pois vai contra a Lei n. 8.987/95 que determina o pagamento de indenizações pela utilização do solo pelo serviços de energia elétrica.

5.3.3  O Artigo 155, Parágrafo 3º da Constituição Federal e a Imunidade Recíproca

Para melhor esclarecer a tese abordada neste tópico, para não pairar dúvidas sobre a incidência ou não de tributos, deve ser abordado o artigo 155, parágrafo 3º da Constituição Federal:

“Artigo 155 – (...)

(...)

§ 3º - À exceção dos tributos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o artigo. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País”.

As concessionárias de exploração de energia elétrica se apóiam nesse preceito constitucional para livrar-se de qualquer outro valor a ser cobrado, alegando esta suposta imunidade parcial sobre todo e qualquer ato ou fato relacionado com energia elétrica, principalmente a cobrança da retribuição pelos Municípios.

Esse, inclusive, o fundamento dos acórdãos[117], cujas ementas transcrevemos, em notas.

Num primeiro momento, tal imunidade pode até parecer que exista, mas vedando qualquer incidência sobre operações que envolvam energia elétrica.

O legislador constituinte apenas “tributou” a energia elétrica, considerando a mesma produto a ser consumido, fazendo incidir ICMS (imposto estadual), I.I. e I.E. (importação e exportação – impostos federais).

Tal disposição foi incluída na Lei Suprema, em face da extinção dos chamados impostos únicos que vigoravam na antiga ordem constitucional.

Sobre o tema, Sacha Calmon Navarro Coêlho comenta o preceito normativo em questão:

“Como sabido, estas mercadorias (e a energia o é, pois é coisa móvel sujeita a tipificar o crime de furto; subtração de coisa alheia móvel) estavam, antes da CF de 1988, sujeitadas aos chamados impostos únicos. Eram assim chamados porque além de monofásicos (só podiam incidir numa das fases do ciclo de circulação, excluídas as demais fases) excluíam a incidência de outros tributos sobre os objetos por eles já incididos. Com a subsunção dos impostos únicos no título do ICMS, quebrou-se a imunidade e adotou-se a não cumulatividade. Então para prevenir ‘outros tributos’ foi lavrada a regra da imunidade virtual ora em foco.”[118]

Outro ponto a ser abordado é o artigo 150, VI, “a” e seu parágrafo 3º da Constituição Federal, onde está o princípio das imunidades reciprocas, pelo qual nenhum ente federado poderá instituir imposto sobre outro ente, incluindo nestas imunidades as autarquias e fundações, deixando de fora delas as empresas públicas e as sociedades de economia mistas. Assim, parte-se da premissa de que, se o legislador constituinte não incluiu, se quer a imunidade para as sociedades de economia mistas e empresas públicas, quiçá daquelas empresas que atuam na exploração da energia elétrica, a título de concessionárias.

Após expor essas duas premissas, concluímos que o artigo 155, parágrafo 3º da Constituição Federal trata de não-incidência de tributos sobre as operações de energia elétrica, contudo o que se aborda é preço público pela utilização especial do uso do solo urbano, pelas concessionárias que exploram a energia elétrica. Assim, por tratar-se de ato do poder público que é diferenciado de tributo, não há qualquer impedimento constitucional, pelo artigo 155, parágrafo 3º da Constituição Federal, podendo haver a cobrança de preço público (tarifa) pela utilização do solo.

Outro aspecto a ser levantado pelo mesmo artigo é que a não-incidência é sobre as operações de energia elétrica, não podendo argumentar imunidade sobre Imposto sobre a Renda, Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbana ou, mesmo, Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, o que vem de encontro com a premissa elencada no artigo 150, parágrafo 3º da Constituição Federal, ou seja, não haverá imunidade recíproca para empresas concessionárias que exploram energia elétrica.

Em conclusão, as imunidades alegadas tanto pelo artigo 155, parágrafo 3º e o artigo 150, parágrafo 3º da Constituição Federal, não podem justificar, em nível constitucional, a não-cobrança de preço público ou tarifa pela permissão do uso especial do solo urbano pelas concessionárias que exploram a energia elétrica, pois tarifa ou preço público são receitas próprias da municipalidade, e mais do que nunca está dentro da competência municipal para ser exigida.

Hely Lopes Meirelles define e difere tarifa ou preço público de taxa:

“Dentre os preços, os mais importantes são os públicos ou tarifas, cobrados pela utilização de bens ou serviços públicos distinguem-se das taxas porque não são compulsórias, mas cobradas somente dos usuários que os utilizam efetivamente.”[119]

A cobrança pela utilização do solo urbano é de caráter administrativo, não-tributário portanto, e assim são os julgados[120] nesse sentido.

Os artigos 21, XII, “b” e 22 IV da Constituição Federal garantem, respectivamente, a competência para dispor sobre concessão do serviço público de energia elétrica e competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica, que não podem interferir na competência municipal para instituir preço público pela utilização do solo, prerrogativa eminentemente constitucional, sob risco da quebra do pacto federativo.

O artigo 2º do Decreto federal n. 84.398/80 é flagrantemente inconstitucional e ilegal, pois confronta os artigos 18, 29 e 30 da Constituição Federal, como também a Lei n. 8.987/95.

CONCLUSÕES

1. O Estado ainda continua sendo o meio de organização das pessoas em sociedade, sendo o ordenamento jurídico garantidor da soberania de um povo.

Para que a soberania surja na sociedade, é necessária a união de todos, empenhados em um só objetivo.

A formalização do Estado ocorre pela Constituição, pela escrita dos ditames essenciais de uma sociedade organizada. Também o território delimita soberania e o povo, como início de tudo, representa o Estado nos tempos atuais.

2. O Estados podem ter formação unitária, com um governo central, descentralizado ou não, ou pode haver um governo composto de vários poderes locais, que passam a ter certa autonomia, sempre respeitando a soberania do poder central, o que passa a ser denominado de Federação.

3. O Brasil configura-se como Estado Federal, composto pela união indissolúvel de Estados-membros, Distritos Federal e Municípios, colocando cada um destes entes federados com suas características e competências.

4. Cada um desses entes tem suas competências. Comparativos com competências de outros países indicam que essas repartições estão diminuindo, em detrimento daquilo que se chama de federalismo de cooperação ou federalismo unitário, transfigurando-se a essência do federalismo, e indo contra a sua própria idéia, o que pode inclusive resultar na ruptura do pacto federativo e instauração de um Estado unitário.

5. Voltados para a evolução histórica do federalismo brasileiro, observamos que, paulatinamente, o Município foi ganhando cada vez mais competências, dentro do cenário constitucional brasileiro. De Constituição para Constituição, havia uma oscilação na concessão de prerrogativas para os Municípios, mas que nunca chegaram a ser considerados entes federados.

Na Constituição de 1967, os Municípios foram considerados autônomos, com a garantia de participação das rendas tributárias, originando assim a possibilidade de sua auto-organização.

Na Constituição de 1988, os Municípios, além das prerrogativas conseguidas na Constituição de 1967, foram elevados a categoria de ente federado, fazendo parte da República Federativa do Brasil, pelo artigo 1º da Lei Maior.

Tal postulação de ingressar os Municípios como entes federados se deu nas discussões da Assembléia Nacional Constituinte, para a elaboração do novo Texto Magno. Contudo, apesar de ingressar com as competências municipais e elevar os Municípios a categoria de entes federados, deram à União uma maior concentração de competências, trazendo problemas para a aplicação efetiva de determinados deveres constitucionais que cabem ao Estados. Por mais que tente descentralizar, sempre haverá dificuldades enormes, como conseqüência dessa grande concentração de competências para a União. Esses problemas são visíveis, por exemplo, na educação, como demonstramos na complexidade da norma para se tentar garantir educação fundamental, pela criação do FUNDEF.

6. Sobre o interesse local dos Municípios, ele não fica restrito aos incisos do artigo 30 da Constituição Federal, que são apenas exemplificativos, ou melhor dizendo, estão ordenados nesse artigo, pois se o capítulo IV trata dos Municípios, isso não significa que no Texto Constitucional não haja outras competências municipais inscritas em outros artigos.

Assim como também a frase “interesse local” garante aos Municípios uma gama de competências grande, que não estão formalizadas no texto da Constituição, mas que, no sentido lato, existem e são utilizadas pelos Municípios, conforme as necessidades locais de cada população.

Por outro lado, vale frisar que os Municípios têm prerrogativas, mas nunca exclusivas, não podendo, em detrimento delas, ferir a soberania reservada à Federação.

7. Apesar dessas competências garantidas na Constituição aos Municípios, no que tange à sua lei orgânica, não podemos pensar tratar-se de um poder constituinte de terceiro grau, quando da sua elaboração. O poder constituinte é reservado à União e aos Estados-membros.

As competências municipais não necessariamente precisam ser tratadas integralmente na Lei Orgânica. Tais prerrogativas constitucionais devem ser tratadas, de acordo com a conveniência, oportunidade e interesse local do Município, podendo as competências municipais o serem por meio de lei orgânica.

8. No que tange às competências municipais inseridas na Constituição de 1988, no artigo 30 não houve qualquer divisão entre competências materiais e legislativas, podendo inclusive o Município legislar suplementarmente (art. 30, II da CF); a sua participação legislativa é garantida, no artigo 24, pois, apesar de não constar expressamente o Município no rol dos entes federados, há uma garantia implícita, com a aplicação do interesse local sobre a competência concorrente.

9. Sobre as competências materiais do artigo 23 da Constituição Federal, devemos lembrar que tais competências, na sua maioria só poderão ser cumpridas depois de produção legislativa própria que possa garantir o seu efetivo cumprimento. Deve-se destacar que os Municípios nunca estarão em posição inferior aos demais entes federados, suas competências são adstritas à reserva constitucional que possui e aos limites de sua abrangência territorial.

10. Nas competências legislativas em nível constitucional, podemos destacar as competências tributárias, e as competências de fiscalização financeira orçamentária.

11. Além das competências legislativas no âmbito constitucional, há também competências para a criação de distritos municipais, para os serviços públicos municipais, planejamento urbanístico, proteção ao patrimônio histórico-cultural, na área da educação, saúde, planejamento, controle do uso e ocupação do solo urbano.

12. O federalismo fiscal trata do relacionamento entre os entes federados, no cabimento de recursos financeiros que são advindos de receitas tributárias. Muitas vezes, tais recursos são transferidos para outros entes por determinação constitucional, como também muitas vezes tais valores tributários são resultado da arrecadação conjunta de mais de um ente federado. Um ponto importante para o federalismo fiscal é a descentralização administrativa, para uma melhor otimização do relacionamento dos entes federados.

Essas transferências podem ser classificadas em constitucionais, quando advindas de preceitos inseridos na Constituição, nos artigos 157 ao 162; legais, se provenientes de preceitos normativos infraconstitucionais; e conveniadas, que são resultado de convênios de um ente para com outro, que devem constar da lei orçamentária anual e haver posteriormente uma prestação de contas do ente tomador do dinheiro.

13. Os entes federados subnacionais (Estados-membros, Distrito Federal e Municípios) precisam de grande envergadura política de seus governantes, pois as receitas advindas dos repasses constitucionais são diminutas, principalmente aos Municípios. Deve ser destacado que a arrecadação financeira de cada ente está ligada intimamente com a sua autonomia, podendo, com maior receita, otimizar o cumprimento de suas funções constitucionais.

14. Tais repasses constitucionais receberam a denominação de Fundo de Participação dos Municípios (FPM) e Fundo de Participação dos Estados (FPE), tratando de repasses de receitas tributarias federais.

O FPM teve origem na Constituição de 1946, e atualmente é formado pela percentagem de 22,5% da arrecadação do IRP e IPI, projetado sobre o número de habitantes do Município, sendo de vital importância o censo demográfico realizado pelo IBGE.

O ITR (imposto territorial rural), arrecadado pela União, destina 50% para os Municípios. O IOF-OURO (imposto sobre operações financeiras sobre ouro) destina 70% do arrecadado para o Município no qual o metal foi extraído. O Fundo de Exportação, do qual os Municípios têm percentagens sobre as exportações ocorridas tanto no Estado, como no próprio Município.

As transferências dos Estados-membros para os Municípios são denominadas de repasses do ICMS; a transferência do IPVA passou para 50%, como o ITBI passou para a competência municipal.

15. Na evolução do federalismo fiscal brasileiro, vemos um aumento de envio de receitas aos Municípios, como uma forma de melhorar o atendimento das competências municipais. Entretanto, pela má distribuição de competências no Texto Constitucional, a centralização muito grande das competências para a União faz com que os demais entes federados tenham grande dependência da União, como ocorre por exemplo na saúde e educação.

16. No direito comparado, o federalismo fiscal, enfocando os Municípios, atendem as suas necessidades. Na Suíça, os Municípios são mantidos basicamente pelo imposto de renda e de propriedade. Nos Estados Unidos, os Municípios são garantidos pela arrecadação maior do que os Estados, garantindo uma maior descentralização fiscal. Na Alemanha, os Municípios têm disponibilidade de receita igual à União, existindo um Fundo Tributário que faz a repartição igualitária entre União, Estados e Municípios. Na Austrália, o poder arrecadatório dos Municípios é pequeno, de 5%, mas há grande repasse de recursos da União.

Observa-se que nos EUA, Austrália e Suíça o sistema de competências concorrentes é predominante, enquanto na Alemanha o sistema de repartição de receita é dominante. Nos EUA, há poderes concorrentes nos três níveis, no caso do imposto de renda e imposto sobre vendas de bens e serviços. Na Suíça, há participação dos três níveis no imposto de renda. Na Austrália, há exclusividade federal sobre o imposto de venda de mercadorias.

17. Com o advento a Lei Complementar n. 101/2000, de 5.5.2000, Estados-membros, Distritos Federal e principalmente Municípios ficaram subjugados às vontades e ditames da União. Houve a imposição de uma verdadeira “ditadura branca”, interpretando-se a Constituição com base nessa lei complementar, e havendo intromissão da União em competências exclusivas dos demais entes federados, em destaque dos Municípios.

Com a Emenda Constitucional n. 3/93, a entidade previdenciária autárquica se equiparou a ente federado, tendo o poder de bloquear ou reter os repasses constitucionais que a União deveria fazer aos Municípios. Tais prerrogativas ocorrem ao INSS, como forma de garantir o pagamento de recolhimento previdenciário. Entretanto, muitas vezes tais valores estão sendo discutidos, ou a municipalidade não concorda com os valores arbitrados pela autárquica, mas mesmo assim, sem um devido processo legal, ocorre a retenção, sem ao menos ser garantido o direito de defesa aos Municípios.

A utilização do solo urbano, para a fixação de postes e torres de iluminação, pelas empresas concessionárias de energia elétrica, faz gerar uma contraprestação por essa utilização, através do pagamento de tarifa ou preço público pela utilização, de forma especial, do solo urbano. Há uma forma de contraprestação do uso do bem público, de forma diferenciada, e não pagamento de taxa, espécie tributária, pois as concessionárias não incidem no fato gerador e estão isentas, pelo artigo 155, parágrafo 3º da Constituição Federal.

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Autor

  • Marcel Augusto Farha Cabete

    Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Direito de Bauru, concluído no 1º semestre de 1993.Pós Graduado com área de concentração em DIREITO EMPRESARIAL “Latu Sensu”, a nível de especialização, pela Universidade de Marília (UNIMAR) 1998; Pós Graduando com área de concentração em DIREITO CONSTITUCIONAL “Stricto Sensu”, a nível de Mestrado, pela Instituição Toledo de Ensino (Faculdade de Direito de Bauru) ano 2013. EX PROCURADOR MUNICIPAL DE VÁRIOS MUNICIPIOS DO CENTRO OESTE PAULISTA, PROFESSOR E PARECERISTA

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Bacharelado em Direito, pela Faculdade de Direito de Bauru, concluído no 1º semestre de 1993.Pós Graduado com área de concentração em DIREITO EMPRESARIAL “Latu Sensu”, a nível de especialização, pela Universidade de Marília (UNIMAR) ,Pós Graduando com área de concentração em DIREITO CONSTITUCIONAL “Stricto Sensu”, a nível de Mestrado, pela Instituição Toledo de Ensino (Faculdade de Direito de Bauru) ano 2013.

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