APONTAMENTOS SOBRE OS VÍCIOS E DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Rogério Tadeu Romano
I - A SOLIDEZ DA OBRA: VÍCIOS, VÍCIOS APARENTES E VÍCIOS OCULTOS
Quando a lei fala em solidez e segurança do trabalho, quer dizer a segurança de modo geral e específico, abrangendo danos causados por infiltrações, vazamentos, quedas de blocos de revestimentos, como exemplo.
Assim, inclui-se na garantia qüinqüenal todo defeito que compromete a destinação do imóvel, pois a segurança também significa garantia de que a construção serve ao fim a que foi destinada. Estendo todo esse entendimento também ao solo. O construtor não se exime ao dever de analisar o solo, para saber se este poderá receber uma construção, pois a função do mesmo é ser técnico, analisando todas as formas legais e formais para que aquela obra tenha garantida sua solidez e segurança.
Anomalias que afetam o desempenho de produtos ou serviços, ou os tornam inadequados aos fins a que se destinam, causam transtornos ou prejuízos materiais ao consumidor. Podem decorrer de falha de projeto, ou da execução, ou ainda da informação defeituosa sobre sua utilização ou manutenção (item 3.75 da ABNT NBR 13752/dez96). Vícios construtivos são, portanto, todas as falhas construtivas que causam prejuízo material ao consumidor, e que implicam em gastos financeiros para repará-los, ou seja, afetam o bolso do consumidor, e podem ser divididos em dois grandes grupos: os aparentes e os ocultos.
1.1 VÍCIOS APARENTES:
São as falhas construtivas ostensivas, detectáveis facilmente mesmo por leigos em construção. Exemplos: vidro quebrado ou manchado, diferentes tonalidades no revestimento ou na pintura, azulejo decorado aplicado de forma equivocada, quebrando o esquema do desenho geométrico projetado, falta de espelhos nas instalações elétricas, portas descoladas ou trincadas, vazamentos existentes no ato da entrega, material de acabamento empregado diferente do que consta do memorial descritivo de venda, etc.
1.2 VÍCIOS OCULTOS:
São as falhas construtivas inexistentes no ato da entrega (ou só detectáveis nessa ocasião por técnicos especializados), e que surgem ou só são detectadas algum tempo depois da entrega. Exemplos: curto-circuito nas instalações elétricas, infiltrações ou vazamentos de água que são detectados apenas depois da entrega, trincas, fissuras, gretamentos de placas cerâmicas, recalques de fundação, inclinação de prédios, desbotamento da pintura da fachada, etc.
II - A RESPONSABILIDADE CIVIL PELOS DANOS CAUSADOS POR DEFEITOS E VÍCIOS EXISTENTES
Dispõe o artigo 610 do Código Civil:
“O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.”
Essa distinção com relação à contribuição do empreiteiro é de suma importância, porque a responsabilidade do mesmo em cada uma das modalidades de empreitada é diferente.
O artigo 611 do mesmo diploma aduz que quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou, não estando este em mora de receber. Já a empreitada onde foi fornecida somente a mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Dessa forma, pode-se concluir que, em caso de perecimento ou deterioração da matéria-prima de terceiro em poder da empresa, sem culpa desta, não há que se falar em responsabilidade dela perante o cliente prejudicado.
Disse Anadélia Viana Souza(Responsabilidade Civil do empreiteiro, construtor e incorporador – Ambito Jurídico):
“A responsabilidade gerada por Empreitada guarda algumas particularidades, diferindo de outras, isto porque poderá ser a mesma contratual, que é a responsabilidade do construtor com relação ao dono da obra, e também poderá ser extracontratual que é a responsabilidade do construtor com relação a danos causados a terceiros.
Antes de adentrarmos no foco do artigo que é a responsabilidade gerada por empreiteiras, construtoras e incorporadoras, merece destaque fazermos referência no que consiste primeiro a empreitada.
Diz ser empreitada um contrato celebrado onde um dos contratantes (empreiteiro) se obriga a realizar pessoalmente ou por meio de terceiro, sem nenhuma relação de subordinação, certa obra para o outro contratante (dono da obra), com material próprio, ou com material fornecido por este, mediante uma determinada remuneração, podendo ser estipulado também um valor proporcional ao trabalho executado. Ressalta-se que somente será devida a remuneração, se a obra for realmente executada.
Dispõe nesse sentido o artigo 610 do Código Civil:
“O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.”
Essa distinção com relação à contribuição do empreiteiro é de suma importância, porque a responsabilidade do mesmo em cada uma das modalidades de empreitada é diferente.
O artigo 611 do mesmo diploma aduz que quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou, não estando este em mora de receber. Já a empreitada onde foi fornecida somente a mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Dessa forma, pode-se concluir que, em caso de perecimento ou deterioração da matéria-prima de terceiro em poder da empresa, sem culpa desta, não há que se falar em responsabilidade dela perante o cliente prejudicado.
A responsabilidade nas empreitadas consideradas de grande envergadura, como é o caso de construções de edifícios, de pontes de viadutos e de metrô, fica tão evidenciada que terá o contrato de empreitada, conforme dispõe o artigo 618 do Código Civil, um prazo irredutível de cinco anos para que o empreiteiro, independentemente da idéia de culpa, repare qualquer dano que haja com relação à solidez e segurança do trabalho. Também já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 194), que terá o prejudicado o prazo de vinte anos para obter do construtor indenização por defeitos da obra.
Diante do princípio da boa-fé objetiva, não é cabível admitir que se responsabilize o dono da obra, mesmo sendo ele advertido pelo Empreiteiro, da inconsistência do solo, ou até mesmo da deficiência dos materiais por ele fornecido, haja vista, ser o mesmo leigo, não tendo, portanto, aptidão e nem conhecimento técnico para opinar sobre a firmeza do solo, cabendo tal competência aos profissionais legalmente habilitados.
Tendo o empreiteiro o direito de ceder o contrato de empreitada, a chamada subempreitada, desde que, não seja contrato intuitu personae, mesmo com a anuência do dono da obra, não se liberará o empreiteiro de sua responsabilidade, se algum dano for causado pelo contrato de subempreiteitada.”
A principal obrigação do empreiteiro é executar a obra, da maneira que foi contratada, portanto, o construtor tem uma obrigação de resultado, entendendo-se como aquela em que o devedor assumiu a responsabilização pelo resultado certo e determinado. Tal obrigação difere da obrigação de meio, ou seja, o devedor apenas se obriga a colocar sua habilidade técnica, prudência e diligência, para atingir o resultado.
Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho versa que “a responsabilidade do construtor é de resultado porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação ao dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro” (2009, p. 346).
Assim, a obrigação que o construtor assume, em face da lei e do contrato, é de resultado, pois se tem o compromisso de executar a obra de modo satisfatório, sólido e seguro.
Aos contratos de construção, especificamente, devem ser aplicados os arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, que asseveram que o construtor responde, independentemente de existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, bem como aqueles relativos à prestação dos serviços, como também por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Ressalva-se que, no tocante à responsabilidade objetiva, tais dispositivos não se aplicam aos profissionais liberais, cuja responsabilidade deverá ser apurada mediante a verificação da culpa.
Há, ainda, os vícios de qualidade ou quantidade do produto - que in casu é a própria construção - que tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, disciplinado pelo art. 18 e seguintes do Código de Defesa do Consumidor. Destarte, o consumidor pode exigir a substituição das partes viciadas em até 30 dias e, em não sendo sanados os vícios tempestivamente, poderá exigir o abatimento do preço, a restituição imediata da quantia paga, sem prejuízo de eventuais perdas e danos.
Sobre a responsabilidade pela perfeição da obra, assim pontuou Carlos Roberto Gonçalves(Direito Civil Brasileiro, volume IV: responsabilidade civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009):
A responsabilidade pela perfeição da obra, embora não consignada ao contrato, é de presumir-se em todo ajuste de construção como encargo ético-profissional do construtor. Isto porque a construção civil é, modernamente, mais que um empreendimento leigo, um processo técnico-artístico de composição e coordenação de materiais e de ordenação de espaços para atender às múltiplas necessidades do homem.
Paulo Nader resume: "O empreiteiro, após a entrega, ficará responsável pela solidez e segurança da obra, seja quanto à qualidade dos materiais empregados, eficiência dos trabalhos ou adequação do solo, durante o prazo irredutível de cinco anos. A responsabilidade é objetiva dispensada o dono da obra de provar a culpa do empreiteiro. Esta garantia, definida no art. 618 do Código Civil, pressupõe dois requisitos cumulativos: a) o objeto da obra há de ser edifício ou construção considerável; b) tratar-se de empreitada de mão de obra e de material.
A norma em questão é cogente, podendo o prazo apenas ser ampliado pelas partes. A responsabilidade do empreiteiro é corolário lógico da natureza do contrato, que é de resultado. De uma obra que não apresenta segurança, infere-se o inadimplemento do empreiteiro. Se este concede, por exemplo, garantia de três anos, deve-se entender que os dois prazos se somam."
"Do aparecimento do vício, o dono da obra dispõe do prazo de cento e oitenta dias para postular em juízo. Tratando-se de vício aparente, a contagem do tempo inicia-se a partir da entrega da obra. O prazo em questão é decadencial. No entendimento de Agnelo Amorim Filho, Nélson Nery Júnior e Tereza Ancona Lopez, tal prazo refere-se apenas às ações constitutivas ou desconstitutivas, como a de rescisão contratual”. (Nader, Paulo. Curso de Direito Civil - Contratos. Vol. 3. 5ª ed. Biblioteca Forense Digital. 2010. Pág. 340/341).
O prazo nas ações condenatórias, de que é exemplo a responsabilidade do construtor por defeitos da construção, seria de prescrição em dez anos (art. 205, CC).
O empreiteiro ficará responsável nos termos do artigo 618 do Código Civil, durante o período de cinco anos, sendo vedado às partes reduzi-lo ou mitigar seu alcance. Contudo, cabe ressaltar que a prerrogativa de demandar contra o empreiteiro depois de escoado os cinco anos persiste até que se complete o prazo prescricional genérico previsto no Código Civil.
O caput do artigo 618, do Código Civil, sendo um prazo de garantia, distingue--se do prazo prescricional, sendo a este, aplicável a regra do prazo de 10 anos, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil.
Confira-se abaixo, o julgado pelo Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR. DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO. PRAZOS DE GARANTIA E DE PRESCRIÇÃO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. IMPROVIMENTO. I. Cabe a responsabilização do empreiteiro quando a obra se revelar imprópria para os fins a que se destina, sendo considerados graves os defeitos que afetem a salubridade da moradia, como infiltrações e vazamentos, e não apenas aqueles que apresentam o risco de ruína do imóvel. II.- Na linha da jurisprudência sumulada desta Corte (Enunciado 194), ''prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra''. Com a redução do prazo prescricional realizada pelo novo Código Civil, referido prazo passou a ser de 10 (dez) anos. Assim, ocorrendo o evento danoso no prazo previsto no art. 618 do Código Civil, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional acima referido. Precedentes. III. Agravo Regimental improvido. (STJ, T3, Rel. Min. SIDNEI BENETI, AgRg no Ag 1208663/DF, DJe 30/11/2010).- APELAÇÃO Nº 0144381-20.2008.8.26.0100 - RELATOR: LINEU PEINADO.
III - A PRESCRIÇÃO E A DECADÊNCIA NOS PRAZOS DO CDC
O incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços à luz do art.3, CDC, dispondo que “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Assim, podemos dizer que a incidência do CDC não será afastada do âmbito da incorporação imobiliária.
E ainda, o art. 12, CDC, refere-se expressamente ao construtor. Ressalva-se que o contrato de incorporação tem lei própria, a lei 4.591/64, para os casos específicos, podendo incidir ainda o Código de Defesa do Consumidor particularmente quanto a questão de realçar a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa fé objetiva.
Dessa forma, os inúmeros instrumentos jurídicos de proteção ao consumidor, previstos no Código de Defesa do Consumidor, como inversão do ônus da prova, aplicação do sistema de clausulas abusivas, entre outras, são perfeitamente aplicáveis. Assim, visualizada a relação de consumo, a vinculação do construtor ou empreiteiro ao incorporador, será de responsabilidade civil solidária.
E ainda, se analisarmos sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, este não estabelece prazos fixos como o Código Civil. Sergio Cavalieri Filho rebate o prazo fixado de cinco anos, dizendo que, se um carro tem uma expectativa de durabilidade de cinco anos, a de um prédio há de ser muito superior, daí o prazo se estenderia por todo o período de razoável durabilidade do prédio, respondendo, desta forma, objetivamente. Aliás, Carlos Roberto Gonçalves, nesta seara, delimita que “enquanto o Código Civil cria uma presunção de culpa e por tempo limitado (cinco anos), o Código do Consumidor cria o dever de reparação independentemente de culpa, não fazendo qualquer menção a prazos prefixados”. Obviamente para contratos que se subsumem às relações de consumo.
Colhe-se do Código Civil Comentado, na coordenadoria do Ministro Cezar Peluso, 7ª edição, Ed. Manole, 2013, art. 618, pg. 632 : “Nos contratos de incorporação imobiliária (art. 28 da Lei n. 4.591/64) e nos contratos de empreitada em que surgirem as figuras do fornecedor e do consumidor, caberá a aplicação do CDC. O incorporador que realiza construções para alienação de unidades autônomas é em regra um fornecedor (art. 3º do CDC).
Os prazos para reclamar das falhas construtivas, no CDC, estão concentrados nos seus artigos 26 (referente a “vícios”) e 27 (referente a “defeitos”), nos seguintes termos:
SEÇÃO IV - DA DECADÊNCIA E DA PRESCRIÇÃO DO CDC
Art. 26 - O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis
II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.
Parágrafo 1. - Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços.
Parágrafo 2. - Obstam a decadência:
I - a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca.
II - Vetado.
III - a instauração de inquérito civil, até seu encerramento.
Parágrafo 3. - Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
Art. 27 do CDC - Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.”
O art. 27 do CDC só se aplica às falhas citadas na Seção II do CDC, ou seja, só aos defeitos, e não aos vícios comuns, que são cobertos pela Seção III do CDC.
Na interpretação literal do CDC, o direito de reclamar dos vícios construtivos decai em 90 dias (contados da data da entrega, se forem vícios aparentes, cf. art. 26, ou do momento em que ficar evidenciada a falha, cf. parágrafo 3º. do art. 26. Se o reclamante não apresentar formalmente sua reclamação dentro desse prazo, ele perde o direito em si de reclamar, conforme conceito de decadência.
Já no caso dos defeitos construtivos, o CDC diz em seu art. 27 que o reclamante tem um prazo prescricional de 5 anos para apresentar judicialmente sua pretensão de reclamar em juízo dos danos, ou seja, dos prejuízos resultantes de um fato do produto ou serviço, portanto um defeito, citado na seção II do CDC.
Observar que o § 3º. do art. 26 do CDC deliberadamente deixou em aberto o prazo dentro do qual poderiam ser detectados os vícios ocultos, sendo óbvio que ele não pode perdurar “ad eternum”. A jurisprudência vinha considerando como prazo geral de garantia da construção civil o prazo de 5 anos do antigo art. 1245 do CC (atual art. 618 do Código Civil em vigor).
Nas demandas de caráter condenatório, poderão ser aplicados os prazos previstos para as ações reparatórias, quais sejam, de cinco anos, caso esteja respaldado em uma relação de consumo, por força do disposto no art. 27 do CDC, ou de três anos, caso exista relação civil, aplicando-se o art. 206, §3º, V do CC.
Nesse sentido, extraem-se os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO EM IMÓVEL RESIDENCIAL. BEM REVENDIDO AOS AUTORES PELOS PROPRIETÁRIOS ORIGINÁRIOS, QUE O ADQUIRIRAM DA CONSTRUTORA DEMANDADA. RELAÇÃO DE CONSUMO NÃO AFASTADA, NA HIPÓTESE, EM RELAÇÃO À CONSTRUTORA, NO QUE TANGE AOS VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRESCRIÇÃO NÃO OCORRIDA. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO NO CDC. TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES. DANOS COMPROVADOS EM PROVA PERICIAL. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
I. A circunstância de os autores terem adquirido o imóvel de terceiros, os quais compraram o bem ainda em construção junto à construtora, não afasta a incidência do CDC à espécie, em se tratando de bem de consumo durável e de obra recente, que não justifica os vícios constatados. Impossibilidade de afastamento de responsabilidade e garantias pelo serviço de construção tão só em razão da ausência de participação da construtora na revenda do imóvel, porquanto obrigações que não se mostram passíveis de restrição por estipulação contratual, nos termos dos arts. 24 e 51, I, do CDC.
II. Tratando-se de alegação de vício do serviço, é passível de aplicação o prazo prescricional qüinqüenal previsto no art. 27 do CDC, mais favorável ao consumidor, com aplicação da teoria do diálogo das fontes. Prescrição afastada.
III. Uma vez verificados em prova pericial os vícios de construção no imóvel residencial adquirido pelos autores, ocorridos quando ainda vigente a garantia de solidez e segurança da obra, a perda do direito de invocar tal garantia legal por força da decadência estabelecida no art. 618, parágrafo único, do CC/02 não lhes afasta a possibilidade à reparação civil por vício do serviço com base no art. 18 do CDC. Procedência da ação.
POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, DERAM PROVIMENTO AO APELO- TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº 70021856539. 6.ª Câmara Cível. Rel. Desa. Liége Puricelli Pires. J. em 13 Ago. 2009. DJ em 28 Ago. 20097]
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. MÁ EXECUÇÃO DE OBRA. CONSTRUÇÃO DE CASA. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. DANO MATERIAL. LIQUIDAÇÃO. DANO MORAL.
1. Da tempestividade do apelo interposto pelo réu. Segundo a Lei n° 11.419/2006, considera-se publicada a nota no dia útil que se seguir à sua disponibilização no Diário de Justiça Eletrônico. E, pela regra de contagem dos prazos processuais do art. 184, caput, do CPC , exclui-se o primeiro dia, computando-se o último. Daí que, iniciada a fluência do prazo de 15 dias em 29.05.2008, expirou-se em 12.06.2008, sendo tempestivo, pois, o recurso.
2. Da prescrição e da decadência. Tendo os fatos ocorrido já sob a vigência do CC/2002, não há falar em prescrição vintenária. A regra do artigo 26, II, § 3°, do CDC não tem aplicação ao caso em tela, cedendo em relação ao que disposto no art. 27 do mesmo Diploma. Isso porque a pretensão do autor é indenizatória, relacionada aos danos materiais e morais sofridos com a alegada má execução do contrato, objetivo que se coaduna com a regra do ar. 27, que diz com responsabilidade por danos, ao passo que o art. 26 traz a responsabilidade por vícios. Não há falar em aplicação do prazo decadencial de 180 previsto no art. 618, parágrafo único, do CC/2002 para os contratos de empreitada, porquanto a relação em exame é consumerista e não civil. (...)TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL. Apelação Cível Nº 70026809731. 9.ª Câmara Cível. Rel. Desa. Iris Helena Medeiros Nogueira. J. em 18 Fev. 2009. DJ em 02 Mar. 2009
“REGIMENTAL. CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPREITEIRO. SOLIDEZ E SEGURANÇA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ART. 1.245 CC/1916. SÚMULA 7. - A solidez e a segurança a que se refere o art. 1.245 do Código Civil não retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prédio, respondendo, também, a construtora, por defeitos que possam comprometer, futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras e infiltrações. Precedentes. - A construtora é quem detém o conhecimento técnico, cabendo a ela dizer a viabilidade ou não do material a ser utilizado, inda que a escolha do material coubesse ao proprietário. - Em recurso especial não se reexamina provas. Súmula 07” (Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 399.701/PR, Relator Ministro Humberto Gomes De Barros, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2005, publicado no Diário de Justiça do dia 09/05/2005 página 389.
Veja-se inteiro teor de julgado do STJ na matéria:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 986.598 - SP (2016/0248490-2)
RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE
AGRAVANTE : PILNIK ENGENHARIA CONSTRUCOES E PROJETOS LTDA - ME
ADVOGADOS : JOSÉ BORGES DE MORAIS JUNIOR - SP221395 PAULO MARIANO DE ALMEIDA JUNIOR E OUTRO (S) - SP222967
AGRAVADO : CONDOMÍNIO CENTRO MÉDICO SERGIPE
ADVOGADO : RAPHAEL NUNES NOVELLO E OUTRO (S) - SP277713
AGRAVADO : RAPHAEL NUNES NOVELLO
EMENTA
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS. EMPREITADA. VÍCIO EM CONSTRUÇÃO. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OU TESE. SÚMULA 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRAZO. GARANTIA. PRESCRIÇÃO. DEZ ANOS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
DECISÃO
Na origem, Condomínio Centro Médico Sergipe ajuizou ação indenizatória por danos materiais contra Pilnik Engenharia Construções e Projetos Ltda. - ME, a qual foi julgada procedente para condenar a ré ao pagamento do valor de R$ 150.700,00 (cento e cinquenta mil e setecentos reais), atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, em razão dos vícios apresentados em obra.
Interposta apelação pela demandada, a Vigésima Nona Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo em acórdão assim ementado (e-STJ, fl. 675):
Empreitada. Vício em construção. Preliminar. Cerceamento de defesa não configurado. Prova oral que não era pertinente na hipótese. Decisão que declarou encerrada a instrução que já havia sido mantida por esta Câmara. Mérito. Prescrição não caracterizada. Vício em obra. Prazo prescricional vintenário no CC/16 (Súmula n. 194 do STJ). Aplicação do art. 205 do CC/02. Precedentes. Conjunto probatório que demonstrou que os vícios reclamados em inicial decorreram da má prestação de serviço de impermeabilização e assentamento de pisos da ré. Danos materiais comprovados. Indenização devida. Impugnação a técnica que não tem o condão de desmerecer o laudo pericial. Sentença mantida. Recurso improvido.
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 693-698).
Nas razões do recurso especial (art. 105, III, a, da CF/88), a ora agravante alegou violação dos arts. 333, I e II, e 429 do Código de Processo Civil de 1973; e 186, 205, § 3º, V, 402 e 422 do Código Civil.
Sustentou ter seu direito de defesa cerceado em virtude do julgamento antecipado da lide sem a dilação probatória requerida. Destacou, no ponto, entre outros argumentos, que o laudo pericial reconheceu a existência de obras realizadas por terceiros sem sua participação que podem ter influenciado nas infiltrações apuradas, razão pela qual é imprescindível a produção de prova oral para demonstrar a extensão de tais obras e qual a implicação de cada uma para o resultado final apurado pelo perito. Aduziu a prescrição da pretensão autoral, por ter decorrido mais de três anos entre a prestação dos serviços e a propositura da presente ação. Rechaçou sua responsabilidade nos defeitos apurados ante a inexistência de prova de prejuízo efetivamente experimentado. Por fim, alegou a não observância do princípio da boa-fé pelo recorrido ao não mitigar o prejuízo experimentado por ter realizado diversos atos que, segundo sua compreensão, concorreram para o surgimento das infiltrações.
O apelo nobre não foi admitido na origem, o que ensejou a interposição do presente agravo.
Contrarrazões apresentadas às fls. 726-732 (e-STJ),
Brevemente relatado, decido.
De início, verifico dos autos que o recurso foi interposto quando ainda estava em vigor o Código de Processo Civil de 1973, sendo assim, sua análise obedecerá ao regramento nele previsto.
Com efeito, não obstante a oposição de embargos de declaração, constata-se que o art. 422 do Código Civil não foi analisado pelo Tribunal de origem, tampouco suscitado nas razões da apelação, faltando, assim, o requisito indispensável do prequestionamento (Súmula 211/STJ), valendo ressaltar que não houve alegação de violação do art. 535 do CPC/73.
O Tribunal de origem, ao analisar o suporte fático-probatório coligido aos autos, afastou a alegada tese de cerceamento de defesa no tocante à ausência de prova oral.
Nesse contexto, destacou o seguinte (e-STJ, fls. 676-677, sem grifo no original):
De início, não há que se falar em cerceamento de defesa na hipótese. Em decisão de . 447, o d. magistrado declarou encerrada a instrução processual, tendo em vista as provas já produzidas pelas partes, concedendo prazo para apresentação das alegações finais.
Contra essa decisão, a apelante interpôs agravo de instrumento, por entender que ainda era necessária a produção da prova oral (. 462/470).
Em julgamento do referido discurso, esta Câmara decidiu que "da
leitura da decisão, verifica-se com clareza que, ao encerrar a instrução probatória, o MMº Juiz entendeu que o conjunto trazido aos autos, bem como as alegações de ambas as partes, eram suficientes para a formação de sua convicção. Com efeito, no caso, não se vislumbra a existência de fatos controvertidos que impliquem necessidade de prova oral"(. 519 — AI n. 0230971-67.2012.8.26.0000, rei. Des. Pereira Calças, 6.2.2013). Tal entendimento deve prevalecer, pois a dilação probatória era mesmo desnecessária.
Ao contrário do alegado pela apelante, a produção da prova oral não serviria para afastar as conclusões do laudo pericial, pois não se trata da prova pertinente para se sobrepor às constatações técnicas do perito.
Sobre esse ponto, ressalte-se que o STJ possui orientação no sentido de que cabe ao magistrado verificar a existência de provas suficientes nos autos para ensejar o julgamento antecipado da lide ou indeferir a produção de provas consideradas desnecessárias, conforme o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ.
1. O art. 130 do CPC consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante, a aferição acerca da necessidade de produção de prova oral impõe reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ.
2. No tocante à suposta violação do art. 330, I, do CPC, sobreleva considerar que o acórdão recorrido consignou não haver o cerceamento de defesa, uma vez que o juiz encontrou nos autos elementos suficientes à formação de sua convicção, sendo-lhe facultado julgar o processo no estado em que se encontra, o que, à luz do ensinamento da Súmula 7 do STJ, não pode ser revisto em Recurso Especial.
3. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AREsp n. 550.962/MG, Relator o Ministro Herman Benjamin, DJe 27/11/2014)
Dessa forma, rever o entendimento do Colegiado local, que concluiu pela suficiência das provas colacionadas nos autos, demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, o que é
vedado nos termos do enunciado da Súmula 7 desta Corte.
Relativamente à prescrição da pretensão indenizatória, esta Corte possui o entendimento no sentido de ser de "cinco anos o prazo previsto no artigo 618, do Código Civil para responsabilização do construtor por defeito do serviço e de dez anos o prazo para a ação de indenização pelos prejuízos dele decorrentes" (AgRg no Ag 1366111/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 6/9/2012, DJe 18/9/2012).
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. PRAZO. GARANTIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. DEZ ANOS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO.
1. "O prazo de cinco (5) anos do art. 1245 do Código Civil, relativo à responsabilidade do construtor pela solidez e segurança da obra efetuada, é de garantia e não de prescrição ou decadência.
Apresentados aqueles defeitos no referido período, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional de vinte (20) anos" (REsp 215832/PR, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 06/03/2003, DJ 07/04/2003, p. 289).
2. Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeito da obra, na vigência do Código Civil de 1916, e em 10 anos, na vigência do Código atual, respeitada a regra de transição prevista no art. 2.028 do Código Civil de 2002. 3. Não se aplica o prazo de decadência previsto no parágrafo único do art.
618 do Código Civil de 2012, dispositivo sem correspondente no código revogado, aos defeitos verificados anos antes da entrada em vigor do novo diploma legal.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no REsp 1344043/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE DO CONSTRUTOR. DEFEITOS DA CONSTRUÇÃO. PRAZOS DE GARANTIA E DE PRESCRIÇÃO. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. IMPROVIMENTO.
I. Cabe a responsabilização do empreiteiro quando a obra se revelar imprópria para os fins a que se destina, sendo considerados graves os defeitos que afetem a salubridade da moradia, como infiltrações e vazamentos, e não apenas aqueles que apresentam o risco de ruína do imóvel. II.- Na linha da jurisprudência sumulada desta Corte (Enunciado 194), 'prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra'. Com a redução do prazo prescricional realizada pelo novo
Código Civil, referido prazo passou a ser de 10 (dez) anos. Assim, ocorrendo o evento danoso no prazo previsto no art. 618 do Código Civil, o construtor poderá ser acionado no prazo prescricional acima referido. Precedentes.
III. Agravo Regimental improvido.
(AgRg no Ag 1208663/DF, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 30/11/2010)
Desse modo, estando o acórdão estadual em consonância com a jurisprudência desta Corte, incide, no caso, a Súmula n. 83 desta Corte.
No que tange à responsabilidade da recorrente, o Colegiado local, após acurada análise do acervo fático-probatório dos autos, consignou que os vícios reclamados pelo recorrido decorreram de falha na prestação do serviço realizada pela empreiteira.
A propósito, confiram-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (e-STJ, fls. 679-681, sem grifo no original):
Conforme fundamentado na r. sentença, o conjunto probatório demonstrou que os danos reclamados pelo apelado em inicial decorreram de falhas do sistema de impermeabilização e acabamento, que podem ser imputadas à apelante.
Segundo o perito, "os rodapés de pilares mostram claras indicações de destacamento, causados pela falta de ancoragem adequada da manta impermeabilizadora", conforme se verifica das fotografias de . 267/268 (. 288) .
Ele ainda acrescentou que o documento de . 85/86 mostra que tal encargo era atribuído à apelante, o que demonstraria a existência de vício de serviço (. 288). Mesmo que o guarda corpo tenha sido colocado posteriormente, o perito destacou que os parafusos teriam atingido no máximo a pedra e a capa de proteção mecânica, sem danificar a manta asfáltica (. 289).
Com relação às desagregações pontuais do piso em pedra miracema, o perito afirmou que elas decorrem de falhas de assentamento das peças, serviço que também é atribuído à apelante, sem indício de que o apelado realizou qualquer intervenção no local (. 289).
Os destacamentos de rodapés em pedra miracema também decorrem da falha de assentamento, uma vez que se trata de revestimento externo, não devendo haver incompatibilidade entre infiltrações e rodapés (. 290).
O perito também concluiu que os problemas relacionados ao requadro das luminárias do térreo não devem ter contribuído para a infiltração, uma vez que não se mostram recentes.
Com relação à possibilidade de a jardineira e a retirada de árvore de grande porte terem favorecido a infiltração de água, o perito frisou que tal ponderação deve ser vista com reservas, uma vez que os vícios extrapolam
aquele perímetro (. 292).
Em resposta ao quesito que questionou se a infiltração poderia ter causa externa, independente do serviço de impermeabilização, o perito afirmou que os problemas surgiram imediatamente após a conclusão dos serviços, e não depois de vários anos, de modo que o vencimento da manta asfáltica encontra-se descartada (. 308/309). Acrescentou ainda que a hipótese de eventual perfuração da manta foi descartada.
Mesmo que o rasgo do piso feito para a conexão do ralo do pavimento térreo possa ter provocado danos adicionais na manta impermeabilizadora, tal fato não ficou demonstrado nos autos e a prova oral, como fundamentado acima, não era pertinente para tanto (. 312).
Como se vê, a prova dos autos demonstrou que os vícios reclamados pelo apelado decorreram da falha da prestação de serviço da apelante em obra de impermeabilização e troca de pisos, de modo que é de rigor a sua condenação para reparar os danos suportados pelo apelado .
Não obstante as alegações da recorrente acerca da carência de prova do prejuízo alegado, a controvérsia foi solvida sob premissas fáticas, inviáveis de reexame no especial. Dessa maneira, como é cediço, aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese versada no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda (AgRg no AREsp n. 497.741/PB, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 15/8/2014).
Ante o exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.
Por fim, quanto a vicio de qualidade de produto decidiu o STJ:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.488.239 - PR (2014/0265264-4 EMENTA RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. METRAGEM. PROPAGANDA. CONTRATO. DIFERENÇA. VÍCIO. PRODUTO DURÁVEL. PRAZO DECADENCIAL. ART. 26, II, DO CDC. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O Código de Defesa do Consumidor estabeleceu limites temporais diferentes para a responsabilização civil do fornecedor. O art. 27 prevê o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a pretensão indenizatória pelos danos causados por fato do produto ou do serviço; e o art. 26, o prazo decadencial de 30 (trinta) ou 90 (noventa) dias para a reclamação, conforme se trate de vícios aparentes ou de fácil constatação de produtos ou serviços não duráveis ou duráveis. 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, se o produto apresenta vício quanto à quantidade ou qualidade, ou que lhe diminua o valor, estar-se-á diante de vício aparente ou de fácil constatação, de acordo com o art. 26 do Código Consumerista. 3. No caso, decaiu em 90 (noventa) dias o direito de os autores reclamarem da diferença entre a metragem do imóvel veiculada em propaganda e a área do apartamento descrita na promessa de contra e venda. 4. A pretensão de indenização pelos danos morais experimentados pelos autores pode ser ajuizada no prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Precedentes. 5. Recurso especial parcialmente provido.
