Resumo: O presente artigo se propõe a estudar o surgimento do modo de impor sanções e como essas punições eram praticadas no passado, analisando, ao mesmo tempo, seu “desenvolvimento” com o passar dos anos. Isso com uma visão geral do sistema punitivo humano, ou seja, uma síntese do modo de aplicação da pena mundo a fora. Além, claro, de expor ideologias e filosofias que deram uma nova roupagem ao entendimento de sanção penal. Para tanto, fez-se uso do método de compilação bibliográfica por meio de consultas às obras de autores renomados sobre o tema, tais como Mirabete, Estefan, Gonçalves e Costa Júnior.
PALAVRAS-CHAVES: Direito Penal; Direito Comparado; Evolução Histórica; História do Direito Penal; Aplicação da pena.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DIREITO PENAL NA PRÉ-HISTÓRIA; 2. DAS FASES DA VINGANÇA PENAL; 2.1. Da vingança divina; 2.2. Da vingança privada; 2.3. Da vingança limitada (Talião); 2.4. A vingança pública; 3. DO DIREITO PENAL DOS HEBREUS; 4. DO DIREITO ROMANO; 5. DO DIREITO GERMÂNICO; 6. DO DIREITO CANÔNICO; 7. A PENA NO PERÍODO PRIMITIVO E SUA MUDANÇA COM O PASSAR DOS TEMPOS; 8. DO PERÍODO HUMANITÁRIO E A FILOSOFIA DAS LUZES; 9. DA APLICAÇÃO DA PENA SEGUNDO A ESCOLA CLÁSSICA; 10. DO PERIODO CRIMINOLÓGICO E A ESTRUTURA BIOSSOCIOLÓGICA DO CRIMINOSO; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
A compreensão da história do direito penal é indispensável para entender, por exemplo, a eficácia da aplicação da pena na modernidade, mesmo quando exposta por noções basilares como as que ora serão propostas. Por isso, é essencial saber quando se iniciou a aplicação da pena no mundo; qual o marco inicial do Estado de direito, ou a civilização de uma sociedade sem uma soberania propriamente dita.
Ou, nas palavras do Professor Joaquim Camargo, da Faculdade de Direito de São Paulo do Largo de São Francisco:
[...] como poderemos saber se o direito penal é uma conquista das ideias esclarecedoras dos tempos modernos sobre as doutrinas viciosas do passado, ou se é a continuação dessas doutrinas rudes e bárbaras, como as sociedades em que dominavam, sem conhecer a sua história? Como explicar os textos, as suas disposições, os seus preceitos, sem conhecer o passado? É necessário, portanto, estudar a história do direito penal para bem conhecer a este (apud ESTEFAN; GONÇALVES, 2013, p. 63).
Não é difícil traçar um ponto de partida do Estado de Direito, pois sua história coincide com o ponto de partida da história da humanidade. Afinal, é evidente a necessidade do homem pelo convívio em sociedade, pois este não conseguiria viver de modo diferente, tornando-se necessário um conjunto de regras com a finalidade dessa regulamentação, inclusive penais, para que a ambição do mais forte não se sobreponha ao mais fraco (STRATENWERTH, 1999).
1. DIREITO PENAL NA PRÉ-HISTÓRIA
Pouco se sabe sobre a trajetória do ser humano no planeta no que diz respeito ao seu modo de instituir regras de convívio em sociedade, pois quase não existem registros, escritas jurídicas, desta fase histórica da humanidade, tornando-se dificultoso o trabalho dos pesquisadores por elementos que descrevem a aplicação da pena. Com o aparecimento da escrita, este cenário é completamente modificado, pois tal fato serviu como divisor entre a pré-história e a história do Direito, “tornando-se possível conhecer com relativa precisão as instituições jurídicas existentes, que, nada obstante, precedia em alguns milhares de anos esse importante marco” (GILISSEN, 2008, p. 23).
Fala-se em primitivo ou pré-histórico, o Direito Penal que precede o surgimento da escrita. Apesar de ser uma época longínqua, toda organização social já passou: o Brasil experimentou isso no período pré-colonização, quando predominavam costumes e leis indígenas. De modo geral, esse período é conhecido pela transmissão oral e conservação tradicional das regras; o direito era diferente para cada clã, tribo ou etnia, sem falar que era impregnado de religião, sendo que esta se confundia com a moral (ESTEFAN; GONÇALVES, 2013).
Pode se dizer então que, desde os primórdios da humanidade, o crime ou a criminalidade vem acompanhando o homem, “ubi societas ibi crimen” (onde existe sociedade, há crime), tornando indispensável o direito penal para proteger a coletividade e torná-la mais pacífica, ou como dizia Magalhães Noronha: “o Direito Penal surge ao lado do homem e o acompanha através dos tempos, porque o crime, qual sombra sinistra, nunca se afastou dele” (apud VIRTU; MERLE, 2001).
2. DAS FASES DA VINGANÇA PENAL
Para melhor explicar o até então exposto, a doutrina coloca o Direito Penal, assim como a evolução de sua aplicação, como um “desenvolvimento” histórico, contado desde o início do período primitivo até boa parte do arvorecer de sua história, denominada vingança penal e subdividida em vingança divina, privada, pública e limitada (Talião). Existiu também um quinto período chamado humanitário que será exposto mais à frente. A título de esclarecimento, os períodos citados acima não se sucederam; não há uma evolução cronológica dessas fases, mas, assim foram expostas para fins didáticos (SMANIO, et al FABRETTI, 2015).
2.1. Da vingança divina
No início do Estado de direito, o homem tinha uma visão limitada de sua existência, não enxergava se quer a sua posição no universo tampouco os fenômenos da natureza como a chuva, um raio, um trovão, a seca ou o inverno nem vários outros fenômenos naturais estranhos à força do homem. Estes eventos eram tidos por eles como prêmios ou castigos de suas ações, nos fazendo perceber que a aplicação da pena era atribuída com o fim de acalentar a ira dos Deuses: era necessariamente sacral.
Os indivíduos colocavam sua fé nos totens, que era, de certo modo, uma forma de referenciar suas divindades, visto que o desrespeito a esses objetos seria severamente punido, pois acreditavam que se os infratores não recebessem castigo, a vingança dos Deuses seria implacável. Os tabus deveriam ser rigorosamente seguidos e a punição deveria ser de forma coletiva para que todos pudessem se afastar da fúria de seus Senhores (PIMENTEL, 1983).
2.2. Da vingança privada
A Justiça praticada pelas próprias mãos caracterizou tal fase do período primitivo. As violentas reações por parte dos indivíduos ou da tribo, em sua coletividade, fez com que esse modo de vingança ficasse conhecido por ser desproporcional e exagerado. As penas aplicadas eram a “perda da paz” e a “vingança de sangue”: a primeira era aplicada contra um membro do grupo e, a segunda, imposta ao integrante do grupo rival.
Fazer com que o indivíduo ficasse à própria sorte, sem a companhia de seus pares ou declarar guerra ao grupo rival, nessa fase da história, seria medida caracterizadora dessa vingança, e a desestabilização social era a sua consequência, não sendo preciso esclarecer que esse tipo de pena sempre gerava um ciclo infindável de massacre e revoltas (GARCIA, 2008).
Contudo, aos poucos, com o fortalecimento da sociedade, a vingança privada cedeu lugar à justiça privada, dando ao chefe da tribo, clã ou família, o poder supremo de decidir acerca dos infratores, não existindo mais – ao menos indiretamente –, aquele castigo que todo um grupo social sofria por delitos praticados por terceiros. Pelo menos na teoria (ESTEFAN; GONÇALVES, 2013).
2.3. Da vingança limitada (Talião)
A aplicação de penas desmedidas e sem cabimento lógico fez com que vários grupos sociais enfraquecessem, sem falar da aniquilação de outros. Penas de banimento ou vingança de sangue, bem como as mortes resultantes de guerras entre as tribos, desestruturavam a célula social, fazendo com que a civilização buscasse outro meio de punir seus infratores sem o perigo de destruir sua própria existência.
Com essa ideia, nasceu, após um andar da sociedade, o entendimento de que era necessário estabelecer um equilíbrio entre a infração praticada e a sanção imposta, e isto se deu por meio do Talião: “um processo de justiça em que ao mal praticado por alguém devia corresponder, tão exatamente quanto possível um mal igual e oposto” (GARCIA, 2008, p. 13). Daí a clássica expressão que marcou o período: “olho por olho, dente por dente”.
Apesar de ser meio que uma evolução das penas, a ideia de avanço social não deve prevalecer, visto que o problema da aplicação da pena não estava resolvido: ela deixou de ser coletiva e passou a ter um prejuízo igual ou maior que as guerras ou banimento da vingança divina. Isto, logicamente, em uma visão social individual (ESTEFAN et al GONÇALVES, 2013).
Nesse sentido explanava o Dr. Manoel Pedro Pimentel:
[...] é fácil pensar nas consequências nefastas para os grupos tribais, ocorrendo sucessivas mortes ou mutilações, por meio das retaliações de ofensas. Olho por olho, o resultado era a cegueira parcial de duas pessoas. Braço por braço, a consequência era a invalidez de dois homens, enfraquecendo-se o grupo frente aos inimigos externos (1983, p. 122).
Sendo este, portanto, o motivo pelo qual Talião trocou o modo de punição pela chamada composição e/ou a troca do ofensor por um escravo. A composição seria uma compensação oferecida pelo ofensor pelo mal produzido (com sua aplicação, institui-se o poder estatal com a intervenção do soberano nas relações particulares com o finto de intermediar a “indenização”). Existiam até tabelas com o quantum devido: a famosa Lei das Doze Tábuas citava essas especificações, além de outros preceitos relacionados com o Talião (MIRABETE, 2015).
2.4. A vingança pública
Com o advento da sociedade organizada, as antigas formas de imposição de pena ficaram obsoletas e inadequadas, à medida que esses modos de regular a sociedade só comprometiam o grupo social. Por isso a formação retangular de solução de litígio, exposta por Bobbio e utilizada como meio de solução de conflitos, foi fundamental para essa nova organização, apesar de ser usada de forma arbitrária.
O Estado tomou para si o poder de dizer o direito e resolver os litígios, garantindo, com a pena pública, a sua própria sobrevivência e, de modo geral e comparativo, a paz social. A agressão ao soberano (rei, príncipe ou regente), e à sua Divina autoridade (“lesa-majestade”), era tida como a infração mais grave do regime, fazendo com que o indivíduo que a praticasse fosse cruel e arbitrariamente punido, pois cometeu infração a um “soberano escolhido por Deus”. E, apesar de haver uma insegurança jurídica, a sociedade, de certo modo, respirava aliviada, pois a pena não era imposta por terceiros ou pela comunidade, mas sim pelo Estado (ESTEFAN; GONÇALVES, 2013).
3. DO DIREITO PENAL DOS HEBREUS
Pode-se afirmar com certeza que o Direito Penal dos Hebreus evoluiu com o Talmud (livro sagrado dos Judeus), constituindo-se no momento da mudança de concepção primária da Lei de Talião, substituindo esta por penas de multa ou prisão, além de imposições de gravames físicos. Diz-se “evoluir”, pois o direito dos Hebreus era regido pelas Leis Mosaicas e, com o Talmud, houve uma suavização dessa legislação, nascendo, inclusive, garantias fundamentais em favor do réu, garantias as quais lhes protegeram de crimes como denunciação caluniosa e falso testemunho.
A pena de morte, tida como a sanção principal das leis mosaicas, foi quase que extinta, colocando-se em seu lugar a prisão perpétua sem trabalhos forçados e contrariando totalmente a antiga ideologia daqueles que, à época, pensavam que a prisão perpétua não punia o delinquente, mas sim trazia mais incômodo ao Estado, visto que um criminoso preso era um gasto a mais a ser tributado. Contudo, a evolução penal, ao menos em seu caráter humanitário, é indiscutível e imensurável, pois uma vida vale mais que um tributo (SILVA, 1979).
4. DO DIREITO ROMANO
A aplicação da norma romana, na época de sua fundação, observava os preceitos da Vingança Divina. Ou seja, direito e religião se confundiam. Com a evolução de seu ordenamento jurídico e a superação das fases da vingança, além da instalação da República no ano 509 Antes de Cristo, separa-se a religião do Estado, sobrando apenas para este o exercício do magistério penal, não obstante a disciplina doméstica ser exercida pelo chamado pater famílias. Nessa fase, a pena de morte é praticamente abolida e substituída pelo exílio e deportação (COSTA JÚNIOR, 2010).
Um fator preponderante do direito penal romano foi a utilização de aspectos subjetivos do fato. A legítima defesa, a imputabilidade, a coação irresistível, agravantes e atenuantes, princípios penais sobre o erro, o dolo (bonus e malus), ou a culpa (leve e lata), são alguns dos preceitos que contribuíram para evolução do direito penal e o modo de aplicar a pena e que eram utilizados pelos Romanos neste período inicial do Estado de Direito (MIRABETE, 2015).
5. DO DIREITO GERMÂNICO
O Direito Germânico, tido como primitivo, estabeleceu-se em um período anterior à invasão de Roma, e era regido por leis não escritas, ou seja, consuetudinário. O crime era tido como assunto privativo das partes e sua resolução caberia a estas ou aos familiares. A paz estava no direito e a sua transgressão importaria a perda dela.
Com o aumento do poder do Estado, a fase de vingança penal praticamente desapareceu de seu ordenamento. Nas chamadas “Leis Bárbaras”, caracterizada pela composição, o pagamento das tarifas era feito conforme as qualidades pessoais do indivíduo, bem como o local do fato e espécie de ofensa. Quem não pudesse pagar, receberia penas corporais. Determinados crimes, principalmente os políticos, eram punidos com penas públicas: pena capital, corporal ou exílio. Muito tempo depois se ouviu falar da aplicação Do direito de Talião; isso em razão da influência do Direito Romano e do Cristianismo (MIRABETE, 2015).
Ao contrário do que ocorria no Direito Romano, adotava-se, no Direito Germânico, a responsabilidade objetiva, assim, não haveria a necessidade de observar o dolo, culpa ou caso fortuito para punir o agente causador do dano. Quanto à sua fase processual, os germânicos serviam-se das famosas ordálias ou também chamadas juízos de Deus (utilização do banho de água fervente ou marcação com ferro em brasa, dentre outras) e os duelos judiciários, em que o vencedor era tido como inocente (ESTEFAN et al GONÇALVES, 2013).
As ordálias consistiam em obrigar o acusado a participar de verdadeiras torturas corporais, com a finalidade de averiguar a inocência ou culpabilidade do mesmo, esperando pela intervenção divina que iria, de certo modo, favorecer aquele que estivesse com a razão, resolvendo o conflito; o inocente sairia ileso dessa prova, pois a justiça teria sido praticada por Deus e não pelos humanos (COSTA JÚNIOR, 2010).
A título de esclarecimento, as penas de morte executadas das formas mais cruéis já imaginadas pelo homem (fogueira, afogamento, soterramento, enforcamento etc.), que de modo geral, serviriam como forma de intimidação do grupo social e influenciaram também o direito romano e o canônico, caracterizam o chamado direito medieval e podem ser utilizadas para se referir também a este direito – o Germânico (MIRABETE, 2015).
6. DO DIREITO CANÔNICO
O chamado direito penal da igreja contribuiu de maneira relevante para a humanização da aplicação da pena, embora, politicamente, seus métodos visassem proteger o predomínio dos interesses de dominação da igreja. Procurou a extinção do juízo de Deus e dos duelos judiciários, introduzindo as penas privativas de liberdade, bem como a sua mitigação, não tendo mais o fim de expiação.
Além disso, buscava-se a regeneração do criminoso e sua purgação de culpa pelo arrependimento, o que levou, contraditoriamente, aos excessos da Inquisição, surgida com o Concílio de Latrão, em 1215, passando-se então, à prática da tortura em larga escala. No processo inquisitório não haveria a necessidade de prévia acusação, podendo as autoridades eclesiásticas agirem de ofício. Vale a pena salientar que o direito penal eclesiástico era contrário à pena de morte (MIRABETE, 2015).
Neste período, aceitava-se a igualdade de todas as pessoas, dando uma especial importância ao aspecto subjetivo da pena: deve-se dar essencial relevo à intenção do agente e não ao fato do agente. A penitenciária foi criada pelo Direito Canônico para que o criminoso refletisse sobre seus atos, emendando-se (COSTA JÚNIOR, 2010).
7. A PENA NO PERÍODO PRIMITIVO E SUA MUDANÇA COM O PASSAR DOS TEMPOS
Como exposto acima, a aurora da humanidade e a aplicação da pena são contemporâneos e sempre andaram juntos. A pena, em sua definição primitiva, nada mais é do que uma vingança: um revide à agressão sofrida pela vítima, sem a preocupação com a justiça. Michel Foucault (2002) descreve em sua obra, “Vigiar e Punir”, que a pena, sendo privativa de liberdade ou não, sempre vinha acompanhada de uma dose de Suplício (uma espécie de pena corporal), significando que a punição de determinada pessoa era feita de forma desproporcional, selvagem e, sobretudo, desumana.
No decorrer do século XVIII surge uma mudança de paradigma no que diz respeito à aplicabilidade da pena: passou-se a punir ao invés de vingar. Nasceu uma nova visão do Estado e da sociedade sobre a questão de uma pena proporcional à conduta praticada pelo infrator: não punir menos, mas punir melhor. Contudo, somente no início do século XIX o corpo do condenado deixou de ser alvo de aplicação da pena (MIRABETE, 2015).
Ou, nas descrições magníficas da obra de Foucault:
A punição pouco a pouco deixou de ser uma cena. E tudo o que pudesse implicar de espetáculo desde então terá um cunho negativo; e como as funções da cerimônia penal deixavam pouco a pouco de ser compreendidas, ficou a suspeita de que tal rito que dava um ‘fecho’ ao crime mantinha com ele afinidades espúrias: igualando-o, ou mesmo ultrapassando-o em selvageria, acostumando os espectadores a uma ferocidade de que todos queriam vê-los afastados, mostrando-lhes a frequência dos crimes, fazendo o carrasco se parecer com criminoso, os juízes aos assassinos, invertendo no último momento os papéis, fazendo do supliciado um objeto de piedade e de admiração (2002, p. 13).
Mostrando, com apenas duas partes da história, que o modo de impor sanção evoluiu e, sobretudo, humanizou. Mas para concluir sobre sua eficácia, vale salientar como e o que foi essa “humanização” das leis, quais as escolas falaram sobre esse assunto, além de alguns períodos até então não falados. Veremos isto nas linhas a baixo.
