O ARTIGO DISCUTE SOBRE CASO CONCRETO RECENTE ENVOLVENDO A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

UM CASO QUE ENVOLVE A EXTRAPOLAÇÃO DE FUNÇÕES DO CARGO

 

Rogério Tadeu Romano

I - OS FATOS 

Em setembro passado a Petrobras e o governo americano assinaram um acordo pelo qual a empresa encerrou seus litígios com os órgãos reguladores daquele país. Era uma quantia de  US$ 2,95 bilhões. Nessa negociação acertou-se que o equivalente a R$ 2,5 bilhões seriam pagos às “autoridades brasileiras”. Em dois momentos o acordo se refere às “brazilian authorities” como destinatárias do dinheiro.

Em janeiro deste ano o doutor Deltan Dallagnol e outros 11 procuradores da força-tarefa da Lava-Jato de Curitiba, como revelou Elio Gaspari, em sua coluna no dia 10 de março do corrente ano, assinaram um acordo com a Petrobras pelo qual o dinheiro que deveria ir para as “autoridades brasileiras” foi para uma conta aberta numa agência da Caixa Econômica de Curitiba, em nome do Ministério Público Federal. Seria razoável supor que os R$ 2,5 bilhões fossem para a conta do Tesouro Nacional. Aliás, a União Federal é a vítima, que, portanto, tem o direito de receber o ressarcimento e a multa penal cobrada dos apenados. 

Ocorre que os procuradores exorbitaram suas tarefas quando estabeleceram que metade dos R$ 2,5 bilhões seja transformada num fundo para financiar uma fundação de direito privado. Ela ainda não existe mas, segundo os procuradores, seus recursos “serão destinados ao investimento social em projetos, iniciativas e desenvolvimento institucional de entidades idôneas que reforcem a luta da sociedade brasileira contra a corrupção, inclusive para a proteção e promoção de direitos fundamentais afetados pela corrupção, como os direitos à saúde, à educação e ao meio ambiente, dentre outros".

Do que informa o Estadão, em sua edição de 13 de março do corrente ano, a  Procuradoria-Geral da República (PGR) entrou ontem com ação no Supremo Tribunal Federal (STF) em que pede a anulação do acordo firmado entre os procuradores da força-tarefa da Lava Jato em Curitiba e a Petrobrás, que prevê a criação de uma fundação para gerir recursos oriundos de multa de R$ 2,5 bilhões paga pela Petrobrás em ação nos Estados Unidos. Diante da repercussão negativa, a própria força-tarefa já havia pedido ontem à Justiça a suspensão da criação do fundo, que seria gerido por entidade privada.

Segundo a chefe da PGR, o acordo entre a estatal e a força-tarefa da Lava Jato ofende princípios como da separação de Poderes, da preservação das funções essenciais à Justiça, da legalidade e moralidade na “independência finalística e orçamentária do Ministério Público”. Ou seja, para a procuradora-geral da República, o MPF teria extrapolado suas competências ao fechar o acordo, que foi chancelado pela 13.ª Vara Federal de Curitiba.

“O Ministério Público também tem funções constitucionais claras – cíveis e criminais –, e vedações constitucionais que, como o Poder Judiciário, o impede de exercer funções estranhas ao seu escopo de função essencial à Justiça”, afirma a procuradora.

A procuradora-geral da República disse que os procuradores assumiram compromissos pelo MPF, falando pela instituição, “sem poderes para tanto”. Segundo ela, o acordo deixa “bastante evidente” o protagonismo de determinados membros da instituição, “singularmente os que integram a força-tarefa da Lava Jato em Curitiba”.

A procuradora-geral da República  destacou que os procuradores desviaram-se de suas funções constitucionais ao assumir o compromisso de desenvolver uma atividade de gestão orçamentária e financeira de recursos, por meio de uma fundação privada, “situação absolutamente incompatível com as regras constitucionais e estruturantes da atuação do Ministério Público”.

A atuação noticiada acima dos membros que funcionam nas investigações e processos, em primeira instância, daquilo que se convencionou chamar de operação Lava-Jato, extrapolou suas atribuições funcionais, no âmbito penal, de sorte a invadir área própria do procurador-geral da República.

A criação de uma fundação exige lei prévia, objetivando um objetivo específico que envolve um patrimônio destinado a um fim. Ademais, qualquer iniciativa com esse objetivo deve partir da chefia da Instituição.

II - OS LIMITES DA ATRIBUIÇÃO E A TEORIA DO ÓRGÃO 

Extrapolam-se os limites das atribuições cogitadas em lei.

Costuma-se dizer que órgão público é uma unidade com atribuição específica dentro da organização do Estado. É composto por agentes públicos que dirigem e compõem o órgão, voltado para o cumprimento de uma atividade estatal.

Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior, essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura maior, o órgão público não tem vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidades dentro da competência funcional que lhes foi determinada pela organização estatal.

Celso Antônio Bandeira de Mello (Apontamentos sobre os agentes e órgãos públicos,  segunda tiragem, pág. 69), examinando o conceito de órgão, conceituou este como:

“Unidades  abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Estes devem ser expressados pelos agentes investidos dos correspondentes poderes funcionais, a fim de exprimir na qualidade de titulares deles, a vontade estatal”.

Marcello Caetano(Manual de direito administrativo, 1965, pág. 154) definiu os órgãos públicos nos seguintes termos:

“Órgão é o elemento da pessoa coletiva que consiste num centro institucionalizado de poderes funcionais a ser exercido pelo indivíduo ou pelo colégio dos indivíduos que nele estiverem providos, com o objetivo de exprimir a vontade juridicamente imputável a essa pessoa coletiva”.

Disse bem Celso Antônio Bandeira de Mello que há dois problemas, no exame da matéria, que não se fundem e não têm porque serem fundidos. Um deles é o do querer e do agir do Estado; outro é o da repartição de atribuições em diferentes unidades.

Cabe ao procurador-geral da República a prerrogativa e representação da instituição permanente, Ministério Público da União, como disciplinou a Lei Complementar n. 75/93.

A esse respeito, tem-se: 

  Art. 26. São atribuições do Procurador-Geral da República, como Chefe do Ministério Público da União:

        I - representar a instituição;

        II - propor ao Poder Legislativo os projetos de lei sobre o Ministério Público da União;

        III - apresentar a proposta de orçamento do Ministério Público da União, compatibilizando os anteprojetos dos diferentes ramos da Instituição, na forma da lei de diretrizes orçamentárias;

        IV - nomear e dar posse ao Vice-Procurador-Geral da República, ao Procurador-Geral do Trabalho, ao Procurador-Geral da Justiça Militar, bem como dar posse ao Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios;

        V - encaminhar ao Presidente da República a lista tríplice para nomeação do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios;

        VI - encaminhar aos respectivos Presidentes as listas sêxtuplas para composição dos Tribunais Regionais Federais, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, do Superior Tribunal de Justiça, do Tribunal Superior do Trabalho e dos Tribunais Regionais do Trabalho;

        VII - dirimir conflitos de atribuição entre integrantes de ramos diferentes do Ministério Público da União;

        VIII - praticar atos de gestão administrativa, financeira e de pessoal;

        IX - prover e desprover os cargos das carreiras do Ministério Público da União e de seus serviços auxiliares;

        X - arbitrar o valor das vantagens devidas aos membros do Ministério Público da União, nos casos previstos nesta Lei Complementar;

        XI - fixar o valor das bolsas devidas aos estagiários;

        XII - exercer outras atribuições previstas em lei;

        XIII - exercer o poder regulamentar, no âmbito do Ministério Público da União, ressalvadas as competências estabelecidas nesta Lei Complementar para outros órgãos nela instituídos.

        § 1º O Procurador-Geral da República poderá delegar aos Procuradores-Gerais as atribuições previstas nos incisos VII e VIII deste artigo.

        § 2º A delegação também poderá ser feita ao Diretor-Geral da Secretaria do Ministério Público da União para a prática de atos de gestão administrativa, financeira e de pessoal, estes apenas em relação aos servidores e serviços auxiliares.

Cabe ao procurador-geral da República a presentação, como órgão da instituição, perante o Supremo Tribunal Federal.

Tem o chefe do Parquet o poder de efetuar designações de forma vinculada.

O membro da instituição em primeiro e segundo grau ou ainda, por delegação do procurador-geral da República, é órgão de execução.

A relação de organicidade assegura que cada procurador da república, e, na esfera estadual, o procurador de justiça, e, em segundo grau, o procurador regional ou procurador de justiça, presentam o Ministério Público, por atribuições que lhe são conferidas diretamente pela Constituição, e, em nível infraconstitucional, por lei específica, e não por delegação por uma especial deferência contida em designações do chefe da Instituição, a quem compete administrar a Instituição.

Observa-se, enfim, que a criação de entidades fundacionais extrapola o campo de atribuições concedido aos membros da instituição que possuem o papel de órgão executivo.

No Brasil já existe um fundo gerido pelo Ministério da Justiça que recebe recursos desviados, chamado de Fundo de Defesa de Direitos Difusos.

III - A AFRONTA ÀS REGRAS DE DIREITO FINANCEIRO

No acordo, o MPF arvorou-se em detentor de poderes exclusivos do Congresso, quais sejam, os de aprovar o Orçamento (artigo 48 da Constituição) e decidir sobre as despesas da União em cada função orçamentária. Multas devem constituir receita pública. O acordo do MPF comete, portanto, duplo erro: o de entregar recursos públicos a um fundo privado, e não ao Tesouro Nacional; e o de admitir que as regras de sua aplicação sejam fixadas por uma organização privada, ainda que sem fins lucrativos.

A teoria das finanças públicas resumiu, sob a forma de princípios, as normas que passaram a reger o processo orçamentário. A força-tarefa de Curitiba mostra desconhecer dois desses princípios.

O primeiro, chamado de “universalidade”, diz que todas as receitas e todas as despesas devem compor o Orçamento. A intenção de destinar a um fundo privado as receitas decorrentes do acordo com a Petrobrás é uma infração inequívoca a esse princípio.

O segundo, conhecido como “legitimidade da despesa”, estabelece que nenhum gasto pode ser efetuado sem prévia autorização legislativa. Cada item da despesa pública precisa constar de um diploma legal, no caso, a lei orçamentária anual. A força-tarefa da Lava Jato pretendia que as receitas da multa à Petrobrás fossem destinadas a atividades escolhidas por um fundo privado. Nada mais incorreto.

IV  - A FUNDAÇÃO NO DIREITO PÚBLICO 

Sob o império da Constituição de 1988, a Emenda Constitucional 19/98 alterou a redação do artigo 37, inciso XIX e previu sua natureza pública de direito privado, desde que criada por lei prévia.

Sob a matéria disse a Ministra Cármen Lúcia, no julgamento da Adin 191- 4:

“A distinção entre fundações públicas e privadas decorre da forma como foram criadas, da opção legal pelo regime jurídico a que se submetem, da titularidade de poderes e também da natureza dos serviços por elas prestados” “Aquela orientação constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n. 19/98, pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existência de fundações de direito privado no âmbito da Administração Pública (edições posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/98 deu nova redação ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao entendimento anterior de que a fundação é entidade com personalidade jurídica de direito privado: ‘somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo á lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação’. A fundação foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito Privado): a lei não cria, apenas autoriza a sua criação, devendo o Executivo tomar as providências necessárias para o registro determinante do nascimento da pessoa jurídica de Direito Privado. E mais: lei complementar deverá definir as áreas em que poderá atuar a fundação, não podendo essa figura jurídica servir de panaceia para qualquer atividade que a Administração pretenda efetuar com relativa autonomia.”

V - CONCLUSÕES 

 Agiu corretamente a procuradora-geral da República na iniciativa já noticiada.

Fica o que foi dito na petição já referenciada:

“A decisão que homologou, em sua quase integralidade, o Acordo de Assunção de Compromissos celebrado entre o Ministério Público Federal e a empresa Petrobras padece de vício de inconstitucionalidade, pois a forma de homologação, constituição e execução da avença afronta a Constituição Federal por descumprir preceitos fundamentais do ordenamento jurídico pátrio”, escreveu a procuradora-geral da República.

Ela citou, entre os preceitos afrontados, “a separação dos poderes e das funções do Estado, a constitucionalidade, a legalidade, a independência e a impessoalidade, que devem pautar as ações dos membros do Ministério Público”.

Em sendo assim é caso de abertura de procedimento administrativo visando apurar responsabilidades pelo ato inconstitucional e ilegal e ainda, se for o caso de dolo, investigar se foi afrontado, no caso, o artigo 11 da Lei nº 8.429/92.


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