[1] Lei 8.666/93: “Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
[2] Lei 13.303/2016: “Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30”.
[3] “Relativamente às falhas detectadas nas áreas de licitações e contratos, cabe ressaltar que a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar (art. 37, inciso XXI, da Carta Magna), devendo as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de certame ser tratadas como exceções. Isso decorre dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal, além de outros elencados pela doutrina para a licitação”. (Acórdão TCU nº 1768/2008 - Primeira Câmara)
[4] Benjamin Zymler explicita que, “por imperativo lógico, a inexigibilidade precede a dispensa de licitação. Primeiro, deve o aplicador do direito observar se a licitação é possível. Se não for, é caso imediato de inexigibilidade. Se for possível, poderá ser caso de dispensa de licitação”. (ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 3ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 61)
[5] Jessé Torres Pereira Júnior entende que o texto legal “acomoda todas as situações concretas em que for inviável a competição, ainda que sem correlação com as hipóteses definidas nos incisos. Assim, em dúvida se determinado caso enquadra-se sob tal ou qual inciso de inexigibilidade, deverá a Administração capitulá-lo, desde que segura quanto à impossibilidade da competição, no caput do art. 25. O leque de situações em que se apresenta tal impossibilidade é largo e variado”. (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2009. p. 343)
[6] Joel Niebuhr entende que “as categorias tocantes à obrigatoriedade de licitação pública, inexigibilidade e dispensa resumem-se na questão de se apurar em quais hipóteses é necessário e em quais não é necessário proceder à licitação pública, devendo elas, portanto, ser apreendidas sistematicamente, como um conjunto que se integra”. (NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. 4ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. p. 114)
[7] Harmut Maurer leciona que “à essência do poder discricionário pertence, exatamente, o exame das circunstâncias do caso particular sob o ponto de vista da intenção legislativa”. (MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. (Trad. Luís Afonso Heck). São Paulo: Manole, 2006, p. 145)
[8] Maria Sylvia Di Pietro e outros explicam que a atividade administrativa é distinta dos particulares, na medida em que “enquanto estes têm ampla liberdade para contratar, a Administração Pública só poderá exercitar esses direitos cumpridas determinadas formalidades legais, sem as quais poderá viciar o seu procedimento, tornando-o passível de anulação”. (DI PIETRO, Maria Sylvia et al. Temas Polêmicos sobre licitações e contratos. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 84)
[9] Renato Geraldo Mendes assevera que “a imprecisão em torno da solução e a incerteza quanto à obtenção da plena satisfação da necessidade autorizam a escolha do contratado por meio de procedimento próprio e que não se confunde com o da licitação. (MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública. Curitiba: Zênite, 2012. p. 344)
[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 515-516.
[11] JUSTEN FILHO, Marçal, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 16ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 483-484.
[12] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 5ª Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 120.
[13] Lúcia Valle Figueiredo entende que os conceitos indeterminados, apesar de todo o conceito ser finito, possuem três zonas, uma com certeza positiva (é ou não uma urgência, por exemplo), outra negativa (isto é, determinada coisa não pode ser) e, também, uma zona intermediária, cinzenta, em que reside o problema da indeterminação. (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 217)
[14] Harmut Maurer explica que a aplicação do direito se efetiva em quatro processos: - averiguação e comprovação do fato: a) o que realmente aconteceu, ou seja, o que existe realmente? b) inovação, interpretação e comprovação do conteúdo do tipo legal: o que indica o tipo legal? c) subsunção: o fato corresponde aos elementos do tipo legal? d) comprovação da consequência jurídica: o que vale, pois? (MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. (Trad. Luís Afonso Heck). São Paulo: Manole, 2006, p. 141)
[15] Celso Antônio Bandeira de Mello salienta que o rol de casos elencados como hipóteses de inexigibilidade não é exaustivo, eis que a licitação é inexigível quando inviável a competição. Portanto, outras hipóteses de exclusão de certame licitatório existirão, ainda que não arroladas nos incisos legais, quando estejam ausentes os pressupostos jurídicos ou fáticos para a competição. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 561)
[16] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 528.
[17] Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
[18] Marçal Justen Filho define a discricionariedade como sendo “o modo de disciplina normativa da atividade administrativa que se caracteriza pela atribuição do dever-poder de decidir segundo a avaliação da melhor solução para o caso concreto, respeitados os limites impostos pelo ordenamento jurídico”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 244)
[19] O saudoso Hely Lopes Meirelles adverte que “convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 103)
[20] MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. (Trad. Luís Afonso Heck). São Paulo: Manole, 2006, p. 148.
[21] Nem deveria o ordenamento jurídico exaurir as possibilidades de contratação direta por inexigibilidade de licitação. Alumiro Couto e Silva explica que “no Estado contemporâneo, extremamente complexo, seria impensável que a lei sempre determinasse, até os últimos pormenores, qual deveria ser o comportamento e a atuação dos diferentes agentes administrativos. A noção de que a Administração Pública é meramente aplicadora das leis é tão anacrônica e ultrapassada quanto a de que o direito seria apenas um limite para o administrador”. (COUTO E SILVA, Alumiro. O poder discricionário no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Revista RPGE n. 27, 2004, p. 97).
[22] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 273-274.
[23] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação Direta sem licitação. 9ª Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. P. 640.
[24] VERRI JÚNIOR, Armando; TAVOLARO, Luiz Antônio; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Licitações e Contratos Administrativos: Temas atuais e controvertidos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 184.
[25] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 275.
[26] Cumpre ressaltar que, nas inviabilidades “puras”, não há espaço para licitação. José Cretella Júnior já ensinava que “não pode a autoridade ordenar a abertura de licitação, publicando editais, quando, por exemplo, há inviabilidade de competição, como, por exemplo, para a aquisição de uma obra de arte”. (CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas. 8ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 240)
[27] VERRI JÚNIOR, Armando; TAVOLARO, Luiz Antônio; WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (Coord.). Licitações e Contratos Administrativos: Temas atuais e controvertidos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 187.
[28] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Licitações públicas. 4ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 98.
[29] DALLARI BUCCI, Maria Paula. Fundamentos para uma Teoria Jurídica das Políticas Públicas. São Paulo: Saraiva, 2013. cap. 2. p. 109-203.
[30] MENDES, RENATO GERALDO. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 9." ed., Curitiba: Zênite, 2013, p. 462.
