PARTE 2: A NOVA LEI E OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS.
RESUMO:A empresa pública, juntamente com a sociedade de economia mista, são instrumentos jurídicos constitucionais que o Estado se utiliza para exercer uma atividade econômica. Esta atividade econômica somente é realizada pelo Estado quando for necessário para atender aos imperativos de segurança nacional ou à relevante interesse coletivo, conforme depreende-se do disposto no caput do art. 173 da Constituição Federal. Na sociedade de economia mista, o Estado tem participação majoritária no capital social, enquanto que, no capital social da empresa pública, sua participação é integral. Este trabalho se restringe à análise jurídica dos bens que integram o capital social das empresas estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista, e tem como propósito averiguar se os bens das empresas estatais são bens públicos ou são bens privados. Aspectos jurídicos constitucionais e legais, bem como, razões de ordem prática, contribuem para diferenciar ainda mais o conceito de igualdade estabelecido no parágrafo 1º, II, do art. 173 da Constituição Federal, entre as empresas estatais e as empresas privadas, motivo pelo qual, se justifica o breve aprofundamento do estudo dos seus bens. Dois vetores sugerem direções opostas nesta análise jurídica: o art. 98 do Código Civil Brasileiro aponta para classificar os bens das estatais como bens privados; em outra direção, pela teoria de Hely Lopes Meireles, os bens das estatais são bens públicos com destinação especial,com a administração particular das instituições à que foram transferidos para consecução dos fins estatutários, e neste sentido,observa-se a recente decisão do STF, no RE 881.665, julgado em 29/10/2015, publicado DJE-221, divulgado em 05/11/2015, publicado em 06/11/2015, e transitado em julgado em 01/012/2015. O Estado necessita das empresas estatais como um instrumento jurídico constitucional para a realização de uma atividade econômica, já que parte dos recursos a elas destinados provêm dos cofres públicos que, na essência, são custeados pelo contribuinte e pela sociedade. O aprofundamento do estudo sobre os bens das empresas estatais, se faz necessário na medida em que, na doutrina, com honrosas exceções de alguns autores, ao discorrerem sobre o Direito Administrativo, apenas analisam o tema de uma forma superficial, o que impossibilita obter uma visão mais ampla sobre o real significado dos bens desses entes estatais, que integram a Administração Pública Federal, razão pela qual os autores, René Dellagnezze, Daniel Rodrigo de Castro, Especialistas em Direito Público e os co-autores, José Francisco Alves Neto, Melissa Aparecida Batista de Souza e Letícia de Araújo Ferreira Marques, que são Acadêmicos do 3º Semestre de Direito, e integram o Grupo de Pesquisa de Iniciação Científica, do Centro Universitário Estácio de Brasília, campus Taguatinga[1], elaboraram o presente Artigo.O artigo foi dividido em duas partes, a saber: PARTE 1: As Empresas Estatais e a PARTE 2: A nova LEI (13.303/2016) e os Bens das Empresas Estatais.
PALAVRAS-CHAVE: administração, bem, direta, direito, economia, empresa, estatal, indireta, mista, penhorabilidade, privado, pública, público, sociedade, tombamento.
THE GOODS OF STATE COMPANIES ARE PUBLIC GOODS OR ARE PRIVATE GOODS? BRIEF REFLECTIONS.
ABSTRACT:The public company, together with the mixed-capital company, are constitutional legal instruments that the State uses to carry on an economic activity. This economic activity is only carried out by the State when it is necessary to meet the imperatives of national security or the relevant collective interest, as shown in the caput of art. 173 of the Federal Constitution. In a mixed-economy company, the State has a majority stake in the share capital, while in the share capital of the public company, its participation is integral. This work is restricted to the legal analysis of the assets that make up the capital stock of state-owned enterprises, public enterprises and mixed economy economies, and has the purpose of ascertaining whether the assets of state-owned enterprises are public goods or are private assets. Constitutional and legal legal aspects, as well as practical reasons, contribute to further differentiate the concept of equality established in paragraph 1, II, of art. 173 of the Federal Constitution, between state-owned enterprises and private companies, which is why the brief study of their assets is justified. Two vectors suggest opposite directions in this legal analysis: art. 98 of the Brazilian Civil Code points to classify state assets as private assets; in the other direction, according to Hely Lopes Meireles's theory, state assets are public goods with special destination, with the private administration of the institutions to which they were transferred for the purposes of the statutory purposes, and in this sense, recent decision of the STF in RE 881665 , judged on 10/29/2015, published DJE-221, disclosed on 11/05/2015, published on 11/6/2015. The State needs state-owned enterprises as a constitutional legal instrument to carry out an economic activity, since part of the resources allocated to them come from the public coffers, which are essentially borne by the taxpayer and by society. The deepening of the study on the assets of state-owned enterprises is necessary insofar as in doctrine, with the honorable exceptions of some authors, when discussing Administrative Law, they only analyze the subject in a superficial way, which makes it impossible to obtain a the authors, René Dellagnezze, Daniel Rodrigo de Castro, and Gustavo Teixeira Mendes de Oliveira, Specialists in Public Law, and co-authors, José Francisco Alves Neto, Melissa Aparecida Batista de Souza and Letícia de Araújo Ferreira Marques, who are Academics of the 3rd Semester of Law, and are part of the Scientific Initiation Research Group, Estácio University Center of Brasília, campus Taguatinga, elaborated the present Article. The article was divided into two parts, namely: PART 1: State Enterprises and PART 2: The New Law (13.303/2016) and State Enterprises Assets.
KEYWORDS: administration, well, direct, right, economy, company, state, indirect, mixed, pledge, private, public, public, society, tipping.
SUMÁRIO:1 INTRODUÇÃO;2 A NOVA LEI DE REGÊNCIA DAS EMPRESAS ESTATAIS;3 DO TOMBAMENTO DOS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS;4OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS, PÚBLICOS OU PRIVADOS E A (IN) PENHORABILIDADE; 5 AS EMPRESAS ESTATAIS DEPENDENTES;6 CONCLUSÃO;7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
1 INTRODUÇÃO;
Na Parte 1 do Artigo: OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS SÃO BENS PÚBLICOS OU SÃO BENS PRIVADOS? BREVES REFLEXÕES: Parte1: As Empresas Estatais, foram analisadas a Administração Pública Direta e Indireta, a atividade econômica do Estado, o serviço público do Estado, a sociedade de economia mista e a empresa pública, dentro do novo contexto da Lei nº 13.303, de 30/06/2016, Lei das Estatais, que, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Na Parte 2, do Artigo: OS BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS SÃO BENS PÚBLICOS OU SÃO BENS PRIVADOS? BREVES REFLEXÕES: Parte2: A nova Lei (13.303/2016) e os Bens das empresas estatais, serão analisadas a nova Lei de Regência das empresas estatais, a Lei nº 13.303, de 30/06/2016, os bens das empresas estatais, se públicos ou privados, numa perspectiva do Supremo Tribunal Federal (STF), o tombamento, a (in) penhorabilidade dos bens, as empresas estatais dependentes, e, ao final, a Conclusão.
A empresa pública, juntamente com a sociedade de economia mista, são instrumentos jurídicos constitucionais que o Estado se utiliza para exercer uma atividade econômica. Esta atividade econômica somente é realizada pelo Estado quando for necessário para atender aos imperativos de segurança nacional ou à relevante interesse coletivo, conforme depreende-se do disposto no caput do art. 173 da Constituição Federal.
Na sociedade de economia mista o Estado tem participação majoritária no capital social, enquanto que, no capital social da empresa pública, sua participação é integral.
Este trabalho se restringe à análise jurídica dos bens que integram o capital social das empresas estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista, e tem como propósito averiguar se os bens das empresas estatais são bens públicos ou são bens privados.
Aspectos jurídicos constitucionais e legais, bem como razões de ordem prática contribuem para diferenciar, ainda mais, o conceito de igualdade estabelecido no parágrafo 1º, II, do art. 173, da Constituição Federal, entre as empresas estatais e as empresas privadas, motivo pelo qual, se justifica o breve aprofundamento do estudo sobre os bens das empresas estatais.
Dois vetores sugerem direções opostas nesta análise jurídica: o art. 98 do Código Civil aponta para classificar os bens das estatais como bens privados; em outra direção, pela teoria de Hely Lopes Meireles, os bens das estatais são bens públicos com destinação especial, com a administração particular das instituições a que foram transferidos para consecução dos fins estatutários, e neste sentido, observa-se a recente decisão do STF, no RE 881.665, julgado em 29/10/2015, publicado DJE-221, divulgado em 05/11/2015, publicado em 06/11/2015, e transitado em julgado em 01/012/2015.
O Estado necessita das empresas estatais como um instrumento jurídico constitucional para a realização de uma atividade econômica, já que parte dos recursos a elas destinados, provêm dos cofres públicos, que, na essência, são custeados pelo contribuinte e pela sociedade.
O aprofundamento do estudo sobre os bens das empresas estatais, se faz necessário na medida em que, na doutrina, com honrosas exceções de alguns autores, ao discorrerem sobre o Direito Administrativo, apenas analisam o tema de uma forma superficial, o que impossibilita obter uma visão mais ampla sobre o real significado dos bens desses entes estatais, que integram a Administração Pública Federal.
Assim, imaginamos como forma de melhor compreensão no desenvolvimento do trabalho, situar as empresas estatais dentro do contexto da Administração Pública, com a presente Introdução, seguindo-se de uma abordagem sobre a Sociedade de Economia Mista, da Empresa Pública, da Nova Lei de Regência das Empresas Estatais, da penhorabilidade, da alienabilidade e do tombamento, dos bens das Empresas Estatais, como bens públicos ou bens privados e, por último, a Conclusão.
Acreditamos que este estudo poderá servir como uma contribuição para o melhor entendimento da existência dos bens das empresas estatais, na perspectiva de serem classificados como públicos ou privados.
2 A NOVA LEI DE REGÊNCIA DAS EMPRESAS ESTATAIS;
Antes de tecermos maiores comentários, sobre a nova Lei 13.303/16, popularmente conhecida como Lei das Estatais, cumpre registrar um liame histórico sobre a intervenção do Estado na Sociedade, em especial nas atividades comerciais.
Após o fim das monarquias absolutistas, em que a atividade do Estado era concentrada apenas nas mãos do monarca, sem submissão à leie ao controle judicial, surge o Estado de Direito, ancorado na ideia de separação dos poderes, buscando garantir a liberdade dos cidadãos e proteger os direitos individuais, tanto na relação pessoa-pessoa, quanto na relação pessoa-Estado de modo a estabelecer os elevados critérios de justiça e justiça social.
Vislumbra-se, portanto, um Estado não intervencionista, uma vez que não deveria intervir nos direitos individuais e tampouco, na ordem econômica e social. E foi dentro dessa acepção de Estado que se incorporou a Teoria Tridimensional de Montesquieu, da separação dos poderes, baseada na existência de três funções distintas, porém, complementares, a saber, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judiciário.
O Poder Legislativo que, através da vontade popular, institui as leis; o Poder Executivo, que dentro de suas funções estatais, submete-se à lei e tem como objetivo governar o povo e administrar os interesses públicos, cumprindo as ordenações legais e a Constituição do seu país, seja no âmbito nacional, estadual ou municipal; o Poder Judiciário, que dentro de suas funções estatais, tem como finalidade assegurar o cumprimento da Lei, garantindo a todos o estabelecimento de igualdade e da justiça. Portanto, desde a sua gênese, o Estado de Direito, traz consigo a percepção de controle, tendo em conta que controle e legalidade são faces de uma mesma moeda. A Constituição Federal estabelece no seu art. 2º: São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
ATeoria dos Freios e Contrapesos (System of Checksand Balances). A Teoria Tridimensional da Separação dos Poderes de Montesquieu, na qual se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distinção dos três Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas. Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o Legislativo, que representa o Parlamento, limita o Poder do Executivo, que é o Governo, e este não está livre para agir à vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da vontade do povo.
Da mesma forma, o Poder Judiciário permite fazer o contrapeso à certas decisões governamentais, vale dizer, consigna a Teoria ou o System of Checksand Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos. John H. Garvey e T. Alexander Aleintkoff[2] ensinam que o balance (contrapeso, equilíbrio) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implícito era conter o povo, principalmente, contra as ameaças aos privilégios da nobreza.
Esta divisão funcional de competências ocorre exatamente para que não se possa abusar do Poder. O Professor Gabriel Negretto[3], licenciado em Direito pela Universidade de Buenos Aires - UBA, Mestre de Assuntos Internacionais da Escola de Assuntos Internacionais e Públicos da Universidade de Columbia e PhD em Ciência Política pela Escola Superior de Artes e Ciências da Universidade de Columbia, Nova Iorque, esclarece que "el modelo de frenos e contrapesos se propuso precisamente como remedio para evitar en los hechosla usurpación de funciones por parte de una legislatura potencialmente invasora"[4].
Em conseqüência da imperiosa necessidade de o poder frear o poder, a separação de poderes promove um verdadeiro sistema de checks and balances (sistema de freios e contrapesos), de tal modo que ninguém seria constrangido a fazer coisas que a lei não obrigasse e a não fazer as que a lei permitisse.
Assim, sucedâneo lógico de que o controle é decorrente da evolução do próprio Estado de Direito, passou a ser objeto de fiscalização todos os Poderes enquanto exerçam funções administrativas, abrangendo a Administração Pública em sentido amplo.
É através do controle que a Administração Pública se submete à lei, respeitando os direitos individuais e coletivos, tendo como finalidade maior o respeito do ente público, aos órgãos de controle interno (autocontrole, tutela administrativa, auditoria, ouvidoria, comissão de ética, etc.), e controle externo (Tribunal de Contas da União, Poder Legislativo, Ministério Público), além do controle jurisdicional, exercido pelo Poder Judiciário
A Constituição Federal criou vários mecanismos de controle, para as empresas estatais, inclusive, abarcando desde o controle político-administrativo à cargo do Congresso Nacional, o controle de natureza eminentemente administrativa, à cargo dos Tribunais de Contas, o controle de caráter judicial, à cargo do Ministério Público e do Poder Judiciário, culminando com a previsão de controle social, através da possibilidade dos cidadãos realizarem denúncias (Ação Popular) e participarem dos conselhos de gestão e fiscalização, além dos órgãos de comunicação (Imprensa).
Neste contexto, para controlar as empresas estatais em sua moderna configuração e competência difusa, com fim precípuo de cumprir o que determina o art. 173, §1º, da Constituição Federal, mas, também com vistas ao combate à corrupção, publicou-se Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, dispondo sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
A Lei das Estatais (Lei nº 13.303) foi promulgada no dia 30/06/2016, com a finalidade de dispor sobre o estatuto jurídico de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas respectivas subsidiárias no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. A partir de um modelo híbrido, que incorpora aspectos do Direito Privado e do Direito Público, em face do que dispõe os arts. 37 e o 173, § 1º, II, da Constituição Federal, a novel legislação, disciplina a administração destas empresas e busca favorecer sua eficiência, ao estabelecer uma série de mecanismos de governança corporativa e de transparência, bem como, de critérios de licitação. Além disso, incide sobre todas as estatais que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens e de prestação de serviços.
De maneira compulsória, a Lei criou a área de compliance que significa, agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, um comando ou um pedido, estabelecendo no seu artigo art. 9º, §4º, o conceito que engloba a área de responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos, devendo se reportar diretamente ao Conselho de Administração em situações em que, se suspeite do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada.
Nesta nova sistemática, os riscos não devem ser alocados de forma aleatória pela Estatal, ao contrário, devem ser alocados de forma racional e eficiente, de acordo com a maior ou menor capacidade de cada um dos parceiros em mitigá-los. Assim, deve-se buscar imputar cada um dos riscos à parte que, ao menos em tese, for a mais apta a evitá-los, mitigá-los ou eliminá-los a um menor custo, onerando da menor forma possível a execução contratual. Daí porque a repartição objetiva de riscos não impõe uma distribuição equivalente e sim uma distribuição equitativa, de base racional, alocando-se a cada parceiro os riscos que pode mais eficientemente gerir.
Deve-se tomar cautela, nessa medida, para que a alocação de riscos ao privado não seja excessiva a ponto de onerá-lo em demasia, obrigando-o a assumir e mitigar riscos que seriam muito melhor absorvidos pela Estatal. Tal situação fatalmente desembocaria em situações como uma excessiva oneração do contrato, à medida que, quanto mais riscos o particular assumir, maior será a remuneração exigida para geri-los.
A Lei nº 13.303, de 30/06/2016 dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Destacamos os artigos 1º, 3º, 4º, 7º, 44 e 94
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.
Art. 3o Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 4o Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
Art. 7o Aplicam-se a todas as empresas públicas, as sociedades de economia mista de capital fechado e as suas subsidiárias as disposições da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as normas da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado nesse órgão.
Art. 44. A empresa estatal terá a função social de realização do interesse coletivo ou de atendimento a imperativo da segurança nacional expressa no instrumento de autorização legal para a sua criação.
§ 1º A realização do interesse coletivo de que trata este artigo deverá ser orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos geridos pela empresa estatal, e também para:
I - a ampliação economicamente sustentada do acesso de consumidores aos produtos e serviços da empresa estatal; ou
II - o desenvolvimento ou o emprego de tecnologia brasileira para produção e oferta de produtos e serviços da empresa estatal, sempre de maneira economicamente justificada.
§ 2º A empresa estatal deverá, nos termos da lei, adotar práticas de sustentabilidade ambiental e de responsabilidade social corporativa compatíveis com o mercado em que atua.
§ 3º A empresa estatal poderá celebrar instrumentos de convênio quando observados os seguintes parâmetros cumulativos:
I - a convergência de interesses entre as partes;
II - a execução em regime de mútua cooperação;
III - o alinhamento com a função social de realização do interesse coletivo;
IV - a análise prévia da conformidade do convênio com a política de transações com partes relacionadas;
V - a análise prévia do histórico de envolvimento com corrupção ou fraude, por parte da instituição beneficiada, e da existência de controles e políticas de integridade na instituição; e
VI - a vedação de celebrar convênio com dirigente de partido político, titular de mandato eletivo, empregado ou administrador da empresa estatal, ou com seus parentes consangüíneos ou afins até o terceiro grau, e também com pessoa jurídica cujo proprietário ou administrador seja uma dessas pessoas.
Art. 94. Aplicam-se à empresa pública, à sociedade de economia mista e às suas subsidiárias as sanções previstas na Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, salvo as previstas nos incisos II, III e IV do caput do art. 19 da referida Lei.
De acordo com informe da Revista das Estatais[5], todas as principais Nações do mundo possuem, em maior ou menor grau, investimentos em empresas estatais. Um levantamento publicado pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE, em 2014, com base em 34 países, identificou a existência de 2.111 empresas estatais (média de 62 empresas por país), com destaque para Suíça, com apenas 4 e Hungria, com 371. A China, porém, possui centenas de empresas estatais. No Brasil, existem atualmente cerca de 154 empresas estatais inseridas nos mais diversos setores, sendo em média, 124 sociedades de economia mista e 30 empresas públicas federais.
Os reflexos destes investimentos podem ser perfeitamente percebidos na economia e no mercado de capitais interno. Por exemplo, até outubro de 2016, o investimento total do Governo Federal foi de R$ 78,4 bilhões, onde 59% deste valor, corresponde a investimentos em empresas estatais federais. Elas, em conjunto, geram 550.000 mil empregos, sem citar os milhares de empregos indiretos que são proporcionados. As Estatais são, ainda, responsáveis por movimentações diárias robustas na Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros – BMF&BOVESPA, e contribuem significativamente no cálculo do Ibovespa, o mais importante indicador de desempenho médio das cotações das ações negociadas.
No tocante ao âmbito de aplicação da Lei nº 13.303/2016, o normativo abrange União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ou seja, trata-se de uma norma nacional. Vale para toda e qualquer estatal, de qualquer ente da Federação, que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, mesmo que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União, ou seja, de prestação de serviços públicos. O fato de a estatal explorar atividade econômica (ex: Banco do Brasil) ou ser prestadora de serviços (ex: Correios) ou mesmo ser uma sociedade de propósito específico, não as distingue quanto ao alcance. Todas, indistintamente, devem observar os ditames da nova Lei 13.303/2016.
A Lei das Estatais reforça a importância do tema controle, pois, estabelece a exigência de regras de governança corporativa e práticas de compliance nas atividades de empresas públicas e sociedades de economia mista, as quais refletirão não apenas em seus processos internos, mas também em suas contratações e relacionamentos com o público externo (fornecedores, terceiros, agentes públicos etc.).
Com a nova legislação, cria-se freios ao poder dos diretores/conselho das empresas públicas e sociedade de economia mista, não bastando assim, a simples transparência dos seus atos, caso não haja a efetiva externalização de práticas transparentes decorrente destes atos.
Não cabe mais às Estatais a cômoda posição de nada fazer, nem sequer de buscar modelos já aplicados, pois, a Lei das Estatais e os órgãos de controle, as obrigam a agir, a criar parâmetros e mecanismos específicos, para que não haja responsabilização por omissão dos agentes envolvidos.
A lei afirma que as obrigações ou responsabilidades assumidas pelas empresas estatais em caráter distinto ao das empresas privadas, deverão estar claramente definidas em lei ou regulamento, justamente pelo fato de que as empresas estatais são fruto da atuação direta do Estado na economia, tendo, por isso, o dever de atuar de maneira competitiva com as empresas privadas, estimulando a livre iniciativa e a livre concorrência. Outrossim, vejamos as diversas perspectivas, que mudaram o panorama das estatais:
Na perspectiva de governança corporativa, os principais destaques da Lei 13.303/2016, se referem à estrutura de controle e à profissionalização da gestão. A Lei reforçou os poderes dos órgãos de controle, ampliou a transparência ativa na internet, criou dois canais de denúncia espontânea, instituiu o treinamento anual e estabeleceu “linhas internas de defesa”, supervisionadas pelo Conselho de Administração, com membros independentes e apoio do Comitê de Auditoria.
Para a gestão das empresas estatais, a Lei nº 13.303/2016, definiu critérios mais rígidos para indicação de administradores, imputou responsabilização à autoridade que não respeitar tais critérios, e instituiu Comitê de Elegibilidade para avaliar o assunto, tornando obrigatória a existência de metas empresariais vinculadas ao planejamento estratégico de longo prazo, limitando os gastos com publicidade e patrocínio e exigiu total transparência para a execução de políticas públicas.
No que se refere às licitações e contratos, a Lei 13.303/2016, instituiu o regime próprio para as empresas estatais, diverso da administração direta, e com autorização expressa para cada empresa, dispor diretamente sobre as omissões da nova Lei. Alguns destaques são:
a) ampliação da duração dos contratos e dos valores para dispensa de licitação;
b) aplicação da norma para ônus real sobre bens e convênios ou contratos de patrocínio;
c) não aplicação da norma para obras, produtos e serviços relacionados com o objeto social das estatais, e também para escolher parceiro singular vinculado a oportunidade de negócio específica;
d) novo tipo de contratação semi-integrada e novo critério de julgamento por melhor destinação de bens alienados;
e) permissão para execução múltipla em serviços de engenharia e para exigir comprovante de qualidade em licitação;
f) ampliação da transparência ativa na internet e livre acesso ao processo licitatório para quem solicitar, exceto para o valor estimado que é sigiloso e temporariamente para proposta fechada até sua abertura;
g) vedação à alteração unilateral do contrato;
h) exigência de que a subcontratada cumpra a qualificação técnica exigida do licitante; e
i) matriz de riscos como cláusula contratual.
Consubstanciado nas melhores práticas de governança corporativa, o Decreto 8.945, de 27/12/2016, que regulamenta a Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, esclarece e reafirma, a necessidade de responsabilização dentro das empresas estatais e de segregação de funções, objetivando conferir maior transparência ao processo decisório e exatidão nos controles dos órgãos estatutários.
Neste sentido, traz delimitação de atuação das unidades que irão compor a estrutura de governança nas empresas estatais. A Assembléia Geral será o órgão decisório soberano da companhia, no qual se manifestam os acionistas. Ao Conselho de Administração, unidade de orientação estratégica, incumbirá a orientação e a supervisão da Diretoria. Esta, por sua vez, será encarregada da gestão diária da organização. Ao Comitê de Auditoria caberá o monitoramento, avaliação e supervisão dos auditores independentes e internos, com o intuito de acompanhar a exposição ao risco da estatal. O Conselho Fiscal, por sua vez, será responsável pela fiscalização isenta das contas e demonstrações das estatais. Por fim, ao Comitê de Elegibilidade caberá auxiliar os acionistas (e o conselho de administração) em suas indicações, bem como a verificação da conformidade do processo de avaliação dos administradores e conselheiros fiscais.
Na sua essência, estabelece, ainda, o Decreto nº 8.945/2016:
a) Requisitos mínimos de transparência a serem observados: divulgação tempestiva e atualizada de informações relevantes, em especial aquelas relativas a atividades desenvolvidas, estruturas de controle, fatores de risco, dados econômico-financeiros, comentários dos administradores sobre desempenho e políticas e práticas de governança corporativa;
b) Elaboração de política de distribuição de dividendos, à luz do interesse público que justificou a criação da empresa estatal;
c) Elaboração e divulgação da política de transações com partes relacionadas, que abranja também as operações com a União e com as demais empresas estatais, que deverá ser revista, no mínimo, anualmente e aprovada pelo Conselho de Administração;
d) Regras básicas para os estatutos sociais: Conselho de Administração com no mínimo 7 e no máximo 11 integrantes, no mínimo um requisito adicional para o cargo de Diretor em relação aos requisitos do Conselheiro de Administração, avaliação de desempenho anual individual e coletiva dos membros estatutários.
e) Divulgação anual de relatório integrado ou de sustentabilidade;
f) A área de compliance e gestão de riscos terá vinculação:
f1) direta ao diretor-presidente e conduzida por ele; ou
f2) indireta ao diretor-presidente, por intermédio de outro diretor estatutário que irá conduzi-la, podendo este ter outras competências;
g) O Conselho de Administração será mantido facultativo apenas nas subsidiárias de capital fechado e tornando obrigatório em todas as demais, inclusive nas Empresas Estatais de Menor Porte, seguindo os ditames internacionais de boas práticas de governança corporativa;
h) O Comitê de Auditoria da holding poderá atuar nas subsidiárias, exercendo a função sem aumento de estruturas e custos. Da mesma maneira, serão permitidas outras formas de compartilhamento de custos, estruturas e divulgações com a holding, tais como relativas às áreas de gestão de risco e controle interno e às informações disponibilizadas na internet; e
i) Divulgação, em local de fácil acesso ao público em geral, dos Relatórios Anuais de Atividades de Auditoria Interna.
Pertinente às licitações e contratos, registra-se a auto aplicabilidade da Lei 13.303/16, salvo nos casos em que a Lei exige regulamentação expressa ou traz obrigações novas que exigem adaptação administrativa ou operacional e não poderiam ser exigíveis de imediato na data de publicação da Lei, in verbis:
Art. 71. O regime de licitação e contratação da Lei nº 13.303, de 2016, é autoaplicável, exceto quanto a:
I - procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67 da Lei nº 13.303, de 2016;
II - procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos, de que trata o § 4º do art. 31 da Lei nº 13.303, de 2016;
III - etapa de lances exclusivamente eletrônica, de que trata o § 4º da art. 32 da Lei nº 13.303, de 2016;
IV - preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.303, de 2016;
V - observância da política de transações com partes relacionadas, a ser elaborada, de que trata o inciso V do caput do art. 32 da Lei nº 13.303, de 2016; e
VI - disponibilização na internet do conteúdo informacional requerido nos art. 32, § 3º, art. 39, art. 40 e art. 48 da Lei nº 13.303, de 2016.
Não remanescem dúvidas sobre o impacto proporcionado pela nova Lei, que representa uma ruptura de paradigma na gestão das empresas estatais, seja por segregar e atribuir responsabilidades aos diversos órgãos estatutários, seja por fomentar a eficiência e a transparência. Nesta perspectiva a edição do Decreto nº 8.945/16, tornou mais efetivo, explícito e claro, os importantes preceitos trazidos pela Lei 13.303/2016, além de destacar melhorias de governança e de procedimentos operacionais.
Em face dos acontecimentos anteriores que envolveram as Empresas Estatais, que culminaram no Processo do Mensalão e no Processo da Lava jato, amplamente divulgados na mídia, a nova Lei das Estatais, proporciona o fortalecimento dessas empresas, apontando para um alicerce sólido para o desenvolvimento adequado, dentro dos preceitos legais, elevando a credibilidade às relações e a confiabilidade no Governo em relação à sociedade brasileira e aos investidores, proporcionando um ambiente favorável para as transações entre os agentes econômicos e, conseqüentemente, para a recuperação do mercado e da economia interna.
A Lei nº 12.846, de 1º/08/2013 dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, vale dizer, aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, pelos atos lesivos à Administração Pública, nacional ou estrangeira, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil. Esta Lei também é conhecida como a Lei Anticorrupção.
Por fim, a Lei da Responsabilidade das Estatais, ou simplesmente de Lei das Estatais, é que tem por escopo disciplinar a exploração direta de atividade econômica pelo Estado por intermédio de suas empresas públicas e sociedades de economia mista, conforme previsto no art.173, da Constituição Federal, estabelecendo uma série de mecanismos de transparência e governança a serem observados pelas estatais, como regras para divulgação de informações, práticas de gestão de risco, códigos de conduta, formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade, constituição e funcionamento dos conselhos, assim como requisitos mínimos para nomeação de dirigentes, e as normas de licitações e contratos específicas para empresas públicas e sociedades de economia mista.
