1.1 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Após a segunda guerra mundial começou na Europa uma verdadeira revolução no Direito Constitucional. As muitas atrocidades cometidas sob o amparo da legalidade defendida pelo Estado de Direito levaram a busca de um novo paradigma. Assim, do movimento de reconstitucionalização da Europa, com a aproximação das ideias de constitucionalismo e democracia surgiu o Estado Democrático de Direito.[1]
O Estado Democrático de Direito tem seu fundamento filosófico na superação do positivismo jurídico, pelo pós-positivismos. De acordo com Barroso,
a doutrina pós-positivista se inspira na revalorização da razão prática, na teoria da justiça e na legitimação democrática. Nesse contexto, busca ir além da legalidade estrita,mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, mas sem recorrer a categorias metafísicas. No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores da interpretação jurídica, no reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação as regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hemenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a ética.[2]
Pode-se dizer que a legitimidade do Estado Democrático de Direito decorre da dignidade da pessoa humana, juntamente com a garantia dos Direitos Fundamentais, da soberania popular, e da força normativa da constituição. Segundo José Afonso da Silva seus princípios são: I) a constitucionalidade, baseada em uma Constituição rígida, “emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e atos deles provenientes”; II) o democrático, que seja uma democracia representativa, participativa e pluralista ; III) do sistema de direitos fundamentais, compreendendo os individuais, coletivos, sociais e culturais; IV) da justiça social; V) da igualdade; VI) da divisão dos poderes; VII) da legalidade; VIII) da segurança jurídica.[3]
No Brasil, em razão das duas décadas de ditadura militar, esse movimento de mudança somente se deu em 1988, por ocasião da promulgação da nova Constituição da República. Já no preâmbulo é mostrado o novo projeto a que se propõe a Constituição,
para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias[4].
E ao longo de todo o texto, demonstra que assumiu esse projeto, de constituir o Brasil em um Estado Democrático de Direitos, como afirmado no artigo 1º, com fundamento na dignidade da pessoa humana. Como ensina Flavia Piovesan,
A Carta de 1988 pode ser concebida como o marco jurídico da transição democrática e da institucionalização dos direitos humanos no Brasil. Introduz indiscutível avanço na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais e na proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. A partir dela, os direitos humanos ganham relevo extraordinário, situando-se a Carta de 1988 como o documento mais abrangente e pormenorizado sobre os direitos humanos jamais adotado no Brasil. [5]
1.2. A INFLUÊNCIA DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO NO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL
O Estado Democrático de Direito exerceu grande influência no Direito Penal e Processual Penal, os reestruturando e inserindo diversas garantias aos acusados e condenados. O não poderia ser diferente, pois como explica J.GOLDSCHMIDT,
los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que segmentos de su politica estatal en general. Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitución. Partiendo de esta experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un número de principios opuestos constitutivos del proceso.[6]
A Constituição se dedicou bastante em estabelecer um processo penal mais humano, estabelecendo garantias como: presunção de Inocência, LVII; juiz natural, XXXVII e LIII; contraditório e ampla defesa ,LV ;orgão de acusação distinto do julgador, art. 129, I; o livre convencimento motivado dos juízes, art.93, IX, dentre muitos outros.
Segundo ensina Aury Lopes Jr. o sistema garantista se estabelece em seis preceito básicos que são:
1º Jurisdicionalidade - Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade doprocesso penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.
2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.
3º Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Deve ser lido de forma mais abrangente, evitando que o juiz tenha iniciativa probatória e acabe substituindo as partes na
liberação de suas cargas probatórias.
4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas conseqüências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença.
5º Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas).
6º Fundamentação das decisões judiciais: Para o controle do contraditório e da racionalidade da decisão, isto é, sobre a existência de provas suficientes para derrubar a presunção de inocência. Tanto das sentenças como também das decisões interlocutórias. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder.[7]
Nesse contexto, é seguro dizer que a Constituição buscou estabelecer uma ordem penal garantista. No entanto, o estudo apenas deste aspecto se revela simplista, a Constituição da República determina uma série de direitos que devem ser respeitados e fomentados, como a vida, a segurança, a liberdade, dentre outros.
A visão dos direitos fundamentais como garantias estritamente contra o Estado é intimamente ligada ao Estado Liberal de Direito e já se encontra hoje superada. O Estado deve assumir uma postura que visa promover os direitos fundamentais, não somente abster-se de desrespeita-los. Nesse sentido, ensina Lenio Streck:
Na verdade, a tarefa do Estado é defender a sociedade, a partir da agregação das três dimensões de direitos – protegendo-a contra os diversos tipos de agressões. Ou seja, o agressor não é somente o Estado. O Estado não é único inimigo! Registre-se, nesse sentido, a doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais ou de sua eficácia perante terceiros, produto de uma constatação básica e evidente: a de que os direitos fundamentais também são violados por particulares, e não apenas pelo Estado. No caso do direito penal, é exatamente essa a relação que se tem: uma pessoa física violando direito fundamental de outra….
Como se sabe, a Constituição determina - explícita ou implicitamente - que a proteção dos direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: a uma, protege o cidadão frente ao Estado; a duas, através do Estado – e inclusive através do direito punitivo – uma vez que o cidadão também tem o direito de ver seus direitos fundamentais protegidos, em face da violência de outros indivíduos.
Isto significa afirmar – sem temor às inexoráveis críticas dos setores ainda atrelados a uma visão liberal-iluminista clássicos acerca do papel do Estado - que este (o Estado) deve deixar de ser visto na perspectiva de inimigo dos direitos fundamentais, passando-se a vê-lo como auxiliar do seu desenvolvimento (Drindl, Canotilho, Vital Moreira e Stern) ou outra expressão dessa mesma idéia, deixam de ser sempre e só direitos contra o Estado para serem também direitos através do Estado.[8]
A Constituição não somente admite o uso do Direito Penal como instrumento para garantia de direitos, como estabelece verdadeiros mandamentos de criminalização, como os incisos XLII a XLIV, que determinam serem inafiançáveis e imprescritíveis os crimes de racismo e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático, e serem inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Determina também, o inciso XLI, “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”[9]
A proibição a proteção insuficiente, entende ser inconstitucional a omissão estatal em promover os direitos fundamentais. E já está consolidada no Tribunal Constitucional Alemão.
A jurisprudência da Corte Constitucional alemã acabou por consolidar entendimento no sentido de que do significado objetivo dos direitos fundamentais resulta o dever do Estado não apenas de se abster de intervir no âmbito de proteção desses direitos, mas também de proteger tais direitos contra a agressão ensejada por atos de terceiros.[10]
Serviu como fundamento para o pedido de inconstitucionalidade do artigo 225 do Código Penal quanto aos crimes de estupro resultantes em lesão corporal grave ou morte, na Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI - 4.301.[11] O ministro Gilmar Mendes em diversas oportunidades cita a vedação a proibição deficiente em seus votos, com destaque para a ADI 3.510, que discutia a pesquisa com células tronco embrionárias, no qual o ministro faz um estudo mais aprofundado sobre o tema e sua aplicação pela doutrina e pela Corte Constitucional alemã[12]
A proporcionalidade é invocada como fundamento para a proibição de proteção deficiente. Ela é também um meio para se conter o abuso de poder estatal, possuindo uma dupla função ao proteger os cidadãos.
1.3.A PROPORCIONALIDADE
A proporcionalidade surgiu como meio de conter o poder estatal em situações onde ocorrem um conflito de normas, assim, o correto estudo, da proporcionalidade, passa pela teoria do conflito. Para desenvolver uma teoria adequada sobre os conflitos de normas é necessário estabelecer a diferença entre regras e princípios. Segundo Alexy,
Ella constituye la base de la fundamentacio iusfundamental y es una clave para solución de problemas centrales e la dogmática de los derechos fundamentales. Sim ella, no puede exister una teoría adecuada de los limites, ni uma teoria satisfactoria dela colisión y tampoco una teoría suficiente acerca del papel que juegam los derechos fundamentales em el sistema jurídico.[13]
Seguindo a definição de Alexy, ambos são normas, pois dizem o que deve ser. Os princípios são normas de optimização que devem ser cumpridos na maior medida possível, diante das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, podem ser cumpridos em diferentes graduações. As regras, por sua vez, são normas que expressão deveres definidos, que podem ser cumpridos ou não. São aplicadas por meio da subsunção. Se uma regra é válida deve-se fazer exatamente o que ela diz, nem mais, nem menos. Toda norma é ou uma regra, ou um princípio.[14]
O conflito entre regras pode ser solucionado pela aplicação de uma regra de exceção que elimina o conflito, ou pela declaração de invalidade de uma das regras. Isso decorre de seu modo de aplicação, que não admite gradações, podendo ser cumprida ou não. A solução é distinta quando princípios entram em conflito. Não é necessário declarar a invalidade de um dos princípios em conflito, mas diante do caso concreto, deve-se realizar uma ponderação para se estabelecer qual desses deve prevalecer na maior medida possível.[15] A proporcionalidade é uma regra a se aplicar aos casos em que se necessita da ponderação.
Ela surgiu por criação do Tribunal Constitucional alemão como restrição ao poder estatal, sendo por isso comumente chamada de restrição das restrições, ou proibição de excessos. No entanto, não é adequado o uso destas expressões como ensina Virgílio Afonso da Silva:
Outra questão terminológica a ser resolvida refere-se ao uso do conceito de proibição de excesso, visto que muitos autores tratam a regra da proporcionalidade como sinônimo de proibição de excesso. Ainda que, inicialmente, ambos os conceitos estivessem imprescindivelmente ligados, principalmente na construção jurisprudencial do Tribunal Constitucional alemão, há razões para que essa identificação seja abandonada. Conquanto a regra da proporcionalidade ainda seja predominantemente entendida como instrumento de controle contra excesso dos poderes estatais, cada vez mais vem ganhando importância a discussão sobre a sua utilização para finalidade oposta, isto é, como instrumento contra a omissão ou contra a ação insuficiente dos poderes estatais. Antes se falava apenas em Übermaßverbot, ou seja, proibição de excesso. Já há algum tempo fala-se também em Untermaßverbot, que poderia ser traduzido por proibição de insuficiência. O debate sobre a aplicabilidade da regra da proporcionalidade também para os casos de omissão ou ação estatal insuficiente ainda se encontra em fase embrionária, mas a simples possibilidade de aplicação da proporcionalidade a casos que não se relacionam com o excesso estatal já é razão suficiente para abandonar o uso sinônimo de regra da proporcionalidade e proibição de excesso.[16]
Outras questões terminológicas são importantes serem esclarecidas. A primeira é ser a proporcionalidade constantemente tratada, em nossa doutrina e jurisprudência, como princípio. Pois bem, seguindo o conceito de que os princípios são normas que devem ser aplicadas na maior medida possível, percebe-se que a proporcionalidade não pode ser considerada princípio, uma vez que, não admite aplicação em graduações variadas, ou se usa a proporcionalidade como meio de solução dos conflitos ou não. Portanto, por coerência com o modelo teórico adotado, a proporcionalidade deve ser considerada como regra, no mesmo sentido em que fazem Alexy e Virgílio Afonso da Silva[17]. Apesar da crítica ao tratamento dado pela doutrina nacional, uma importante ressalva é necessária.
Não é possível, todavia, fechar os olhos diante da prática jurídica brasileira. Quando se fala em princípio da proporcionalidade, o termo "princípio" pretende conferir a importância devida ao conceito, isto é, à exigência de proporcionalidade. Em vista disso, e em vista da própria plurivocidade do termo "princípio", não há como esperar que tal termo seja usado somente como contraposto a regra jurídica. Não há como querer, por exemplo, que expressões como "princípio da anterioridade" ou "princípio da legalidade" sejam abandonadas, pois, quando se trata de palavras de forte carga semântica, como é o caso do termo "princípio", qualquer tentativa de uniformidade terminológica está fadada ao insucesso. [18]
Outra questão importante, é a frequente associação realizada pela doutrina nacional entre a proporcionalidade e a razoabilidade. É comum a afirmação no sentindo serem expressões sinônimas, com origens diferentes. A exemplo do que faz Luís Roberto Barroso:
O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, no Brasil, tal como desenvolvido por parte da doutrina e, também, pela jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal, é o produto da conjugação de ideias vindas de dois sistemas diversos: (i) da doutrina do devido processo legal substantivo, do direito norte-americano, onde a matéria foi pioneiramente tratada; e (ii) do princípio da proporcionalidade o direito alemão.[19]
No entanto, não só a origem é diferente, seu modo de aplicação. Quanto a origem, a razoabilidade surgiu por construção do direito anglo-saxão, a partir deda garantia do devido processo legal, tem por matriz a cláusula law of the land, inscreita na magna carta de 1215. Modernamente, foi consagrado pelas Emendas 5ª e 14ª da Constituição norte-americana. “O princípio foi desenvolvido, como próprio do sistema do common law, através de precedentes sucessivos, sem maior preocupação com uma formulação doutrinária sistemática”[20]. A proporcionalidade por sua vez é construção do tribunal constitucional alemão, “cujas raízes romano-germânicas conduziram a um desenvolvimento dogmático mais analítico e ordenado”[21].
Quanto a aplicação, percebe-se que a razoabilidade se dá de maneira muito menos intensa que a proporcionalidade, ela se destina tão somente a afastar os atos que seja extremamente desarrazoados, como se depreende da decisão de Wednesbury: "se uma decisão [...] é de tal forma irrazoável, que nenhuma autoridade razoável a tomaria, então pode a corte intervir".[22] A proporcionalidade, por sua vez, exige uma análise mais detalhada, sendo dividida em adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito(conforme será explicado abaixo). Há decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos, expressamente decidindo pela desproporcionalidade de uma medida, mesmo admitindo a sua razoabilidade.[23]
A aplicação da regra da proporcionalidade se dá por meio de suas sub-regras, que são: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentindo estrito. A ordem de aplicação é necessariamente essa, uma vez que são subsidiarias entre-si. Portanto, a análise da adequação deve preceder a da necessidade, que por sua vez deve preceder a da proporcionalidade em sentido estrito. Não são todos os casos em que se procederá a análise das três, caso se conclua pela inadequação não há analise da necessidade, e se concluir não ser necessária, não há analise da proporcionalidade em sentido estrito. Nisso consiste a subsidiariedade das sub-regras.
A primeira a se a analisar é, portanto, a adequação. É comum a afirmação na doutrina de que um meio é adequado quando ele é apito a realizar o fim pretendido. Nesse sentido podemos citar os ensinamento de Gilmar Mendes, que diz: “ O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos”[24]
No entanto, mesmo que minoritário, melhor é o ensinado por Virgílio Afonso da Silva:
Adequado, então, não é somente o meio com cuja utilização um objetivo é alcançado, mas também o meio com cuja utilização a realização de um objetivo é fomentada, promovida, ainda que o objetivo não seja completamente realizado. Há uma grande diferença entre ambos os conceitos, que fica clara na definição de Martin Borowski, segundo a qual uma medida estatal é adequada quando o seu emprego faz com que ‘o objetivo legítimo pretendido seja alcançado ou pelo menos fomentado.’ Dessa forma, uma medida somente pode ser considerada inadequada se sua utilização não contribuir em nada para fomentar a realização do objetivo pretendido.[25]
Sendo a medida considerada adequada, segue para a análise da necessidade. Será considerada necessária a medida caso não seja possível alcançar o fim pretendido por outro meio que limite em menor intensidade o direito atingido. Ou, nas palavras de Gilmar Mendes: “O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.” [26]
Por fim, superada a análise dos dois primeiros, e sendo a medida considerada adequada e necessária, resta a análise da proporcionalidade em sentido estrito. Essa consiste na ponderação entre a restrição ao direto atingido e a importância do direito fundamental que se pretende promover.
Para que uma medida seja reprovada no teste da proporcionalidade em sentido estrito, não é necessário que ela implique a não-realização de um direito fundamental. Também não é necessário que a medida atinja o chamado núcleo essencial de algum direito fundamental. Para que ela seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido. É possível, por exemplo, que essa restrição seja pequena, bem distante de implicar a não-realização de algum direito ou de atingir o seu núcleo essencial. Se a importância da realização do direito fundamental, no qual a limitação se baseia, não for suficiente para justificá-la, será ela desproporcional.[27]
A proporcionalidade não é prevista expressamente no direito brasileiro, no entanto, é entendimento predominante que ele se encontra implícito. Boa parte da doutrina entende que ela tem fundamento no Estado Democrático de Direito, a exemplo do que fazem, Gilmar Ferreira Mendes, Luís Roberto Barroso, e Suzana de Toledo Barros, também seguida em decisões da Corte Constitucional alemã.[28]Willis Santiago Guerra Filho e Paulo Bonavides, por sua vez entendem que ela decorre do regime e princípios estabelecidos na Constituição, sendo positivado no artigo 5, §2º da Constituição Federal.[29]
Alexy, por sua vez, assim fundamenta:
Ya se ha insinuado que entre la teoria de los principios y la máxima de la proporcionalidad existe una conexión. Esta conexión no puede ser más estrecha: el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad, y ésta implica aquélla. Que el carácter de principio implica la máxima de la proporcionalidad significa que la máxima de la proporcionalidad, con sus tres máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado dei médio más benigno) y de Ia proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) se infiere logicamente dei carácter de principio, es deci,. es deducible de él. El Tribunal Constitucional Federal ha dicho, en una formulación algo oscura, quê Ia máxima de la proporcionalidad resulta "en el fondo ya de la propia esencia de los derechos fundamentales" .[30]
A fundamentação de Alexy se difere da defendida por Bonavides e Guerra Filho, pois segundo o alemão a proporcionalidade não decorre dos princípios adotados, mas do próprio conceito de princípio. Sendo os princípios mandamentos de optimização, a regra da proporcionalidade é a maneira de se aplicar a optimização nos casos concretos. “A fundamentação aqui seguida tem um caráter estritamente lógico, e valeria ainda que esse § 2º não existisse.”[31]
1.4 CONCLUSÃO
Assim, conforme descrito, no Estado Democrático de Direito surgem conflitos entre os diversos princípios nele erigidos. Isso pois os princípios visam a máxima efetivação de direitos e seu uso é comum nos Estados constitucionais que adotaram o pós-positivismo passada a segunda guerra mundial.
O Direito Penal e Processual Penal surge como forte participante deste contexto, por se tratar daquele que lida com os bens jurídicos mais caros ao cidadão, sendo comum o surgimento de conflitos entre os princípios que os regem.
Nesse contexto, surge como grande aliada na solução de conflitos a regra da proporcionalidade, que surgiu no Tribunal Constitucional alemão com fim de estabelecer critérios para solução de tais conflitos.
BIBLIOGRAFIA
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