INTRODUÇÃO
A Constituição Brasileira insere em art.5º inciso LVII a diretriz que será tomada quando alguém for acusado de algum ilícito penal, ou seja, elegeu o princípio que será a base fundamental do devido processo penal: o princípio da presunção da inocência.
Em matéria probatória, tem-se a figura do princípio do in dubio pro reo, o qual além de constituir emanação diretas do princípio anterior, impede que a acusação prossiga tendo-se evidenciado a falta de elementos suficientes que comprovem a culpabilidade do réu.
Já o vigente Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689 de 1941), mesmo tendo por fundamento criativo a Constituição anterior, foi recepcionado por essa nova ordem por atender, supostamente, os comandos norteadores da Carta Magna de 1988.
Contudo, a prática penal inseriu em seu contexto habitual um novo princípio que converge o benefício da dúvida em detrimento do acusado. O aforismo chama-se In Dubio Pro Societate. Ele tem sido utilizado com frequência nas decisões como fundamento para o recebimento da denúncia ou quando se pronuncia o réu nos procedimentos do júri, com a finalidade de preencher as lacunas jurídicas processuais com a sua invocação.
Trata-se de fundamentos principiológicos diversos e paradoxais. Diante desse cenário, essa pesquisa se propõe a responder o presente questionamento: Qual a legitimidade do aforismo in dubio pro societate frente ao sistema penal acusatório constitucional?
A investigação tem por hipótese que a legitimidade de qualquer norma, norma, instituto ou prática processual deve estar alicerçada pela Constituição Federal, e por corolário, quando se tratar de disposições pré-constitucionais, envidar esforços na tentativa de uma possível conformação ao sistema penal acusatório constitucional.
Dessa maneira, o objetivo geral da pesquisa é explorar os aspectos teóricos e dogmáticos relacionados ao aforismo in dubio pro societate diante do sistema processual de cariz acusatório, o qual encontra-se delineado em nível constitucional. Especificamente, pretende-se avançar no estudo acerca das bases do processo penal constitucional, como se alcança a verdade no processo penal e, de igual modo, como se comportar diante da dúvida e, por fim, o dimensionamento do aforismo investigado no âmbito do processo penal brasileiro.
O estudo do aforismo, objeto deste artigo, tem como objetivo principal a verificação da coerência e legitimidade de sua utilização frente as normas constitucionais e o sistema acusatório penal.
O tema proposto é de extrema importância para o estudo do sistema processual penal e da sua aplicação quando dos princípios que regem a nossa Constituição Republicana.
Com base neste estudo, busca-se implementar uma nova perspectiva sobre a prática processual penal e fortalecer sua natureza constitucional.
Com o objetivo de quebrar paradigmas sobre o rumo valorativo que a dúvida vem sendo utilizada nas práticas forenses, busca-se demonstrar que o uso do aforismo tem sido inserido no inconsciente jurídico como uma saída para o atual sistema processual penal, onde na prática, pela ausência de provas, utiliza-se da máxima para manter o réu sob o jugo do Estado.
Além disso, tem-se por objetivo fortalecer os estudos acadêmicos na área e transmudar a utilização do objeto em voga na busca de uma maior segurança jurídica.
Este artigo cientifico busca demonstrar a forma como o réu, mesmo absolvido ao final do iter processual, continua culpado no inconsciente social, não sendo esta uma situação benéfica para a dinâmica social.
Assim, iniciou-se o presente estudo pela análise das bases do processo penal constitucional, onde buscou-se relatar a construção teórica por meio da verificação do sistema acusatório, na observância da dicotomia eficiência e garantismo, bem como da utilização da instrumentalidade constitucional a gerir os rumos do processo penal. A partir desse momento, passou-se a analisar alguns princípios fundamentais específicos que regem o procedimento do processo penal constitucional, sendo eles: in dubio pro reo, a presunção de inocência, o devido processo penal e o princípio da motivação das decisões. Com a delimitação das bases e fundamentos do processo penal, passou-se a analisar a questão da dúvida e a busca da verdade real, bem como as variáveis dentro do procedimento processual penal. Por fim, passou-se a análise do tema proposto e seu dimensionamento dentro dos momentos processuais penais.
AS BASES DO PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
A CONSTRUÇÃO DA FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
Neste capítulo tratar-se-á das bases teóricas responsáveis pela construção da idéia do Processo Penal contemporâneo.
Inicialmente, discorrerá sobre o sistema acusatório e suas características, bem como a forma de sua adoção no ordenamento jurídico pátrio. Em seguida, o presente estudo irá expor a eterna dicotomia entre a eficiência e o garantismo no sentido de refletir de que forma este antagonismo poderá propiciar um processo penal ideal.
Por fim, busca-se analisar o processo penal dentro de um sistema constitucional principiológico, onde sua instrumentalidade trabalha no sentido de obedecer os direitos e as garantias fundamentais, além de criar limites ao poder estatal.
2.1.1 Sistema acusatório
O sistema acusatório se caracteriza pela independência das partes que compõem o processo penal. Percebe-se que a tríade processual (juiz, acusação e defesa) desempenha papéis distintos.
A colaboração de Badaró (2003) é paradigmática quando este conceitua o sistema acusatório como aquele processo que se caracteriza pela nítida separação das funções em sujeitos processuais determinados, sendo fonte de informação para o estabelecimento das provas, o princípio do contraditório.
Entre suas características marcantes, verifica-se a independência e a imparcialidade do estado-juiz que deve se abster de qualquer impulso que vise qualquer atividade probatória, sendo esta última incumbência exclusiva das partes processuais.
Outra característica importante do sistema acusatório é a figura do acusador que tem a função privativa de dar o impulso inicial ao processo e o ônus de provar todo o alegado durante a instrução processual.
Ao réu, o sistema em deslinde lhe reservou o benefício da dúvida e da presunção de inocência, sendo este último a base que estrutura o sistema penal acusatório.
Por outro lado, de forma sintética, tem-se o sistema inquisitorial onde as funções de julgar e acusar residiam na figura do juiz. O início da ação era por ato de ofício do juiz. O contraditório era um conceito distante, bem como a noção de parte quando se tratava do réu, sendo este um mero objeto da discussão processual.
Em que pese a adoção pelo Brasil do sistema acusatório no processo penal, algumas correntes doutrinárias estabelecem que o nosso ordenamento jurídico adotou um sistema misto, haja vista a atuação direta do juiz em algumas fases do procedimento, típicas do processo penal inquisitivo.
Como visto na obra de Távora e Alencar (2017), é possível um processo penal misto, desde que se vislumbre em seus modelos de estruturas, a fase inquisitorial (secreta, não contraditório e escrita) e fase acusatória judicial (contraditório, publicidade e oralidade).
Por outro lado, tem-se a divergência quanto ao tipo misto ou mesmo acusatório do processo penal. A doutrina majoritária entende que o processo penal adota o sistema híbrido, porém “ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória ou neoinquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova está nas mãos do juiz”. (LOPES JR., 2015, p. 47).
Visto isso e com base nas posições doutrinárias, não há dúvida quanto a obrigatoriedade de observação dos parâmetros traçados pelo novo ordenamento jurídico pós-1988, no intuito de afastar qualquer dispositivo que contrarie o sistema acusatório constitucional.
Eficiência e Garantismo
O direito processual penal busca, no equilíbrio da dicotomia liberdade x segurança, os instrumentos necessários para que o sistema procedimental assegure a eficiência capaz de proporcionar uma resposta mais eficaz e, ao mesmo tempo, garanta o cumprimento das garantias e direitos fundamentais, valores estes intrínsecos à natureza do processo penal constitucional.
Conforme ensinamento de Moraes (2008), tem-se que, a perspectiva a ser alcançada é a de um procedimento processual penal que utilize de um sistema de paradigmas, principiológicos e legais, que permitam ao mecanismo estatal a prática efetiva do jus puniendi sem abrir mão da plena e necessária efetivação das garantias que circundam o devido processo penal.
Por conseguinte, a fonte onde esse sistema de paradigmas se alimenta, objetivando criar diretrizes estruturantes de um processo penal adequado, deriva basicamente de princípios como: a imparcialidade, o principio acusatório, o princípio da igualdade, bem como o contraditório e a ampla defesa, dentre outros não somenos importantes.
Entretanto, a necessidade de prevenção e a repressão à prática criminosa, tornam o processo penal, um “palco” de utilização dos instrumentos de urgência em nome do interesse social. Em busca de uma justiça célere, a utilização da instrumentalidade das prisões cautelares e as interpretações extensivas das normas, utilizadas numa busca por uma resposta eficiente acaba por gerar um efeito reverso, contrário e supressor a essa nova ordem processual ditada pela garantias de um processo direcionado pelos princípios constitucionais.
Instrumentalidade Constitucional
A concepção do processo penal brasileiro advém de um modelo processual italiano de 1930 (Código Rocco) adotado pelo Brasil à época de sua vigência. Em sua exposição de motivos, percebe-se os trejeitos de uma política inquisitorial que norteava a codificação processual penal brasileira naquele momento, como se percebe facilmente em algumas passagens:
II – (...) urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum.(...) É restringida a aplicação do in dubio pro reo.(...)
A decretação da prisão preventiva, que, em certos casos, deixa de ser uma faculdade, para ser um dever imposto ao juiz.
Com o advento da Constituição Cidadã de 1988, a instrumentalidade natural do Código de Processo Penal necessitava ser revisitada com a finalidade de adequação aos novos parâmetros democráticos-principiológicos que o ordenamento jurídico brasileiro adotava a partir de então.
Desse modo, a via processual penal nacional passa a desempenhar a missão de proteger o cidadão frente ao jus puniendi ilimitado do Estado.
De acordo com o Lopes Jr. (2010), o processo passa, a partir de então, a exercer um papel fundamental na sociedade democrática brasileira que, além de limitador dos poderes naturais do Estado, a de um instrumento para o exercício dos direitos e garantias fundamentais, esculpidos na Magna Carta de 1988.
O processo penal deixa de ser um procedimento inquisitorial e passa a ser um processo garantidor do cidadão e de seus direitos constitucionais. Um processo observador das linhas constitucionais que permeiam o ordenamento jurídico brasileiro.
A leitura ideal do processo penal contemporâneo passa a ser aquela onde o cidadão possa responder ao delito praticado com o azo de estar tutelado pelo processo e pelas garantias constitucionais que o mesmo deve observar na proteção do sujeito passivo da relação processual.
Fica estabelecido desde já, que o processo se estabelece como um caminho de proteção e não como um efeito do delito praticado. Assevera o Prof. Lopes Jr. que:
Cumpre aos juízes e tribunais declararem o delito e determinar a pena proporcional aplicável, e essa operação deve necessariamente percorrer o leito do processo penal válido com todas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.(LOPES JR., 2010, p. 05).
Dessa forma, a garantia que possui o réu durante o iter processual resulta da Constituição Federal e todas aquelas normas sem fulcro constitucional que não se adequaram aos novos princípios, passaram a ter seu conteúdo derrogado frente ao novo norte principiológico do nosso ordenamento jurídico.
Com base nessa nova visão instrumental do processo penal, a materialização da pena passa pelo filtro constitucional em todas as fases processuais, sendo inimaginável a concretização da aplicação penal material sem essa nova formalidade protecionista do processo penal. Não há que se falar em pena sem processo, em obediência restrita ao princípio do devido processo legal (nulla poena sine iudicio).
Devido a essa lógica, é importante salientar que o Estado não poderá utilizar da demora processual e permitir que se inflija ao acusado, mesmo que indiretamente, uma pena advinda do próprio curso processual. É dever do estado oferecer uma tutela jurisdicional eficaz como meio de evitar a estigmatização social sem ao menos terem imputado ao acusado uma condenação.
Visto isso, chega-se à conclusão que a instrumentalidade constitucional nada mais é que utilização do iter processual de forma eficaz visando a aplicabilidade máxima das garantias e direitos fundamentais constitucionais em prol do acusado.
Por outro lado, verifica-se algumas práticas diversas do conceito ora citado.
A instrumentalidade do processo não deve ser vista como um meio de satisfação do sistema acusatório, bem como não está a serviço de políticas públicas de defesa social. O valor de um sistema processual penal constitucional e democrático mede-se pelas finalidades as quais se busca dentro de um constitucionalismo cidadão, onde suas bases estão voltadas ao cumprimento primordial das garantias e direitos fundamentais.
PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO PENAL CONSTITUCIONAL
Os princípios constitucionais são o sustentáculo de todo ordenamento jurídico brasileiro, tanto processual quanto material. Devido a especificidade do objeto referente ao presente estudo, a apresentação ficará restrita a alguns princípios atinentes para a conclusão do estudo, não sendo aqueles desconsiderados aqui de somenos importância para a formação legislativa dos ordenamentos jurídicos brasileiro e internacional.
Princípio do in dubio pro reo
Presente no artigo 386, inciso V e VII do Código de Processo Penal, tal princípio estabelece que, em caso de dúvida quando da ponderação entre o direito de punir estatal e a inocência do indivíduo, esta deve prosperar. Ele busca a mitigação do princípio da isonomia processual tendo em vista que dentre os direitos postos sobre o jugo processual, deve prevalecer aquele que envolve a liberdade do indivíduo.
Entretanto, este princípio também encontra sua mitigação quando observadas as decisões dos Conselhos de Sentença em julgamentos levados ao Júri. Tendo em vista que os julgados levam em conta a intima convicção dos jurados, estes não se baseiam somente nas provas apresentadas nos autos processuais, e sim na convicção que cada um obtém durante a explanação dos fatos e circunstâncias do ocorrido para o resultado criminoso.
Ademais, durante a votação pelos jurados, não há ciência sobre as dúvidas surgidas em seus membros, impossibilitando a averiguação da possível incidência do princípio.
Princípio da Presunção da Inocência
O princípio encontra-se insculpido no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988 e no artigo 283 do Código de Processo Penal, determinando que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Em que pese a jurisprudência entender por sua mitigação quando da condenação em segunda instância, o parâmetro a ser seguido pelos atores da persecução penal e responsáveis pela condução processual é a inescusável desvinculação da culpa com a pessoa do acusado, até o fim do trânsito em julgado de sua sentença penal condenatória.
Em sua obra, Avena (2017, p. 49) nos traz alguns pontos processuais em que o princípio resguarda o acusado: a proibição da utilização de ações penais em curso para dosar a pena em seu desfavor; a regressão de regime, mesmo respondendo a ação penal por crime doloso em que não há sentença penal condenatória com trânsito em julgado, dentre outras.
Na concepção de Lopes Jr. (2015), a presunção de inocência deve ser intrínseca ao modo de tratamento despendido ao réu, estabelecendo nas dimensões processuais (interna e externa), dentre outras tantas, restrições a utilização das medidas cautelares e a proteção contra a publicidade lesiva e a estigmatização social do réu.
Quanto às medidas cautelares, a grande lesividade ao princípio em questão se verifica quando se trata das prisões.
Como exemplo, de forma sintética, podemos citar o art. 312 do Código de Processo Penal, que garante a utilização do instituto quando incidir um dos requisitos constantes em seu caput (garantia da ordem pública, da ordem econômica, conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal) em consonância com os parâmetros constitucionais, quando estabelece os casos específicos em que se aplicará as medidas cautelares (art. 5º, LXI).
A discussão dar-se-á no campo da habitualidade de tais medidas. As medidas cautelares, como já visto anteriormente, têm por característica a sua aplicação de forma excepcional e em casos específicos elencados pela lei.
A utilização deste instrumento como meio de execução provisória de pena ofende diretamente o princípio constitucional aventado, sendo a natureza da prisão, fruto da excepcionalidade da norma, vinculada a duas comprovações já demonstradas: a real necessidade devidamente motivada em fundamento legal e a demonstração de uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado.
Visto isso, percebe-se que o Estado deve manter uma posição de resguardo quanto ao acusado, uma vez que ao adotar medidas que venha a mitigar o princípio da presunção da inocência, tenha por base a interpretação fundamentada em bases positivadas e limitadas aos filtros das garantias, fundamentos e princípios constitucionais, bem como a ciência de que sua utilização somente dar-se-á em casos extraordinários e necessários.
Princípio do devido processo penal
A Constituição Federal garante a todos, em sua literalidade expressa no art. 5º, inciso LIV, que “ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Como natureza consectária do princípio, este carrega consigo as garantias do contraditório e da ampla defesa como princípios ínsitos ao devido processo penal.
O princípio garante ao acusado uma série de parâmetros legais que devem ser obedecidos pelo juiz para que se tenha a necessária eficácia desejada pela jurisdição sem deixar em segundo plano a proteção ao jurisdicionado.
A inobservância desses parâmetros legais ou dos ritos procedimentais dispostos em lei,pode acarretar a nulidade processual, caso haja prejuízo ao acusado.
Princípio da motivação das decisões
Garantia estampada no bojo do art. 93, inciso IX da Constituição Federal, que possibilita ao acusado, bem como a sociedade num todo, fiscalizar as decisões realizadas no âmbito do processo, em qualquer instância, de modo que decorram, não de uma convicção arbitrária, e sim de um julgamento imparcial com base nas provas apresentadas nos autos e dentro das exigências legais.
Ainda conceituando a importância do princípio e a necessidade da motivação das decisões, temos o pensamento de Aury Lopes Jr.:
A motivação serve para o controle da racionalidade da decisão judicial(...). O mais importante é explicar o porquê da decisão, o que o levou a tal conclusão sobre a autoria e materialidade. A motivação sobre a matéria fática demonstra o saber que legitima o poder, pois a pena somente por ser imposta a quem – racionalmente – pode ser considerado autor do fato imputado. (LOPES JR., 2015, p. 865).
Entretanto, no âmbito do Tribunal do Júri não há que se falar em decisões motivadas, uma vez que o jurado está protegido pela garantia constitucional do sigilo das votações.
Contudo, não se estende ao juiz presidente, sendo este obrigado a fundamentar em todas as decisões tomadas no curso do procedimento especial, incidindo sobre o magistrado, o ônus do convencimento motivado das decisões.
A BUSCA DA VERDADE NO PROCESSO PENAL E O TRATAMENTO DA DÚVIDA
Inicialmente, percebe-se que o marco fundamental para o estudo do processo penal é a capacidade/possibilidade de se atingir a verdade dos fatos.
A averiguação perpassa sobre o campo da valoração probatória, onde o juiz deverá fazer uma reconstrução histórica a partir dos fatos narrados para que venha a extrair uma suposta veracidade daquele conteúdo processual.
Visto isso, percebe-se que ao final da instrução penal, e pelo fato de estar limitado ao conteúdo processual, o juiz estará impossibilitado de proferir uma sentença baseada em uma cognição de verdade absoluta, haja vista que seu conhecimento sobre a dita verdade baseia-se sempre sobre “um fato passado, irrepetível e não diretamente conhecível” (BADARÓ, 2003, p.29).
Dessa forma, conclui-se que o juiz encontra-se em dois possíveis estados no momento de proferir o comando sentencial ou uma decisão terminativa: ou mantém-se no estado de dúvida inicial do processo ou possivelmente atingiu o estado de conhecimento subjetivo da verdade, pois sua fundamentação emerge do conteúdo proposicional das provas produzidas no campo instrucional do processo.
Vale destacar que, quanto ao conhecimento subjetivo da verdade, o juiz proferirá decisão, invariavelmente, com base na verdade judicial ou relativa dos fatos.
Pois bem, utilizando-se do ensinamento de Badaró (2003), verifica-se que a certeza coligida pelo juiz ao término da instrução processual penal, torna-se senão a verdade processual dos fatos.
Ademais, certifica-se que essa verdade judicial nem sempre é criada com base na retratação verdadeira dos fatos, mantendo-se o juiz por diversas vezes em estado de erro, bem como em um estado imaginário de possível certeza sobre o falso. Sobre a verdade relativa ou judicial, tem-se que: “A verdade judicial, necessariamente relativa, deve ser entendida como uma “verdade” que o juiz busca nas provas existentes nos autos e que seja a “maior aproximação possível” daquilo que se denomina verdade [...]” (BADARÓ, 2003, p. 37).
Diante disso, constata-se que a compreensão sobre a verdade dentro do processo penal demonstra-se restrita à subjetividade do juiz frente ao que lhe é apresentado. Apesar da verdade real dos fatos ser um norte que objetiva facilitar o alcance da justiça, impossível afastar-se de que determinados conceitos sobre a verdade dentro do processo penal têm servido para a ineficácia do processo robustecendo os abusos processuais e a distorção principiológica do iter processual.
Segundo Gonçalves Jr. e Maciel (2011), de forma a robustecer a impossibilidade palpável quanto ao conhecimento da verdade, já se preocupava o filósofo Platão ao reconhecer que existem apenas três temas que valem a pena neste mundo: justiça, beleza, verdade. E talvez nenhuma delas possa ser definida.
A DÚVIDA NO PROCESSO PENAL
Em qualquer processo cognitivo, a dúvida surge a partir da incapacidade/impossibilidade do sujeito, receptor do conhecimento revelado através da apresentação de fatos ou objetos, de prover ou declarar a certeza sobre algo.
De forma a completar o pensamento de Zanóide (2010), observa-se que, contextualizada no processo penal, a dúvida continua sendo uma constante em todas as fases do direito adjetivo, transmitindo ao juiz “ignorante” (sujeito-cognitivo) a árdua missão de estabelecer, em todos os momentos do iter processual, uma manifestação subjetiva da verdade, em forma de decisões incidentais ou quando da apreciação do mérito.
Contudo, a verificação dos fatos narrados durante o processo demonstra-se contaminada pela impossibilidade fática e temporal de sua reprodução fidedigna tal como se deram ao tempo de sua ocorrência.
Ademais, verifica-se que a declaração de certeza sobre os fatos deverá se furtar a utilizar de conteúdo probatório ilícito frente a limitação estabelecida pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVI, restringindo ainda mais a capacidade de conhecimento do juiz.
Como visto antes, a norma processual penal se molda a partir dos princípios constitucionais que visam a garantia do indivíduo frente à capacidade punitiva e ilimitada do Estado, bem como a coibir excessos decisionais a partir do estado de dúvida do julgador.
Nesse diapasão, tem-se instrumentos constitucionais específicos de garantia em relação à dúvida judicial: o princípio da presunção de inocência e seus desdobramentos naturais, o princípio do in dubio pro reo e do favor rei.
Tanto a utilização do brocardo in dubio pro reo quanto do princípio favor rei deverão ser empregados por meio de parâmetros ditados pelo princípio da presunção de inocência. A consequência disso é a criação de um paradigma no processo de escolha do julgador que deverá resolver a dúvida em favor do réu baseado sempre em uma carga valorativa advinda dos princípios constitucionais, fruto do novo ordenamento jurídico.
A constatação de dúvida no processo decisório remete ao juiz uma interpretação orientada e vinculada aos preceitos relativos à presunção da inocência.
Em seu trabalho, Maurício Zanóide de Moraes explica sobre a forma de interpretação ideal que deverá ser realizada pelo juiz, diante de tantas opções jurídico-normativas:
A variedade não traz à dúvida, apenas a necessidade de se empreender uma escolha. Um ou outro modo de interpretar significa escolher entre várias posturas coerentes com os pressupostos teórico-ideológicos tomados, e, portanto, são, em si mesmas, tecnicamente certas e claras. Não se pode confundir a dúvida gerada pelo desconhecimento ou pelo conhecimento parcial de algo, típica do “in dubio pro reo”, com a escolha que deve ser feita conforme a linha doutrinária, metodológica que o intérprete possua. O “favor rei” incide exatamente neste instante da escolha valorativa, indicando ao intérprete, dentre as opções tecnicamente justificáveis e, portanto, em si mesmas certas e claras quanto à compreensão do texto normativo, qual ele deve escolher”. (MORAES, 2010, p. 365-366).
Dessa forma, verifica-se que o grau de discricionariedade valorativa do julgador, em estado de dúvida, frente aos princípios estabelecidos a nortear o sistema normativo processual penal, é praticamente nulo, uma vez que a estrutura constitucional do processo penal derroga qualquer possibilidade de escolha ou criação axiológica fora dos parâmetros acima aventados em detrimento às garantias do acusado no caso específico.
Outrossim, qualquer escolha que afronte os valores constitucionais falece de eficácia e incorrerá por ato viciado frente a nova ordem de direitos e garantias fundamentais dispostos pela Magna Carta nacional.
Algumas correntes doutrinárias na busca de justificar a transposição da dúvida nas decisões que prejudicam o cidadão, buscam entender a legalidade da fundamentação em prol da sociedade utilizadas com base em “conceitos abertos” descritos na legislação penal (art. 312 do CPP) levando-se em conta expressões como: “ordem pública”, “conveniência da instrução criminal”, “assegurar a aplicação da lei penal”, “ busca da verdade real”, dentre outras.
Visto isso, chega-se à conclusão que o real sentido das limitações constitucionais não é abolir a contradição óbvia entre o Código de Processo Penal e o novo ordenamento principiológico, mas sim propiciar ao julgador, em estado de dúvida, elementos capazes de restringir os enunciados normativos genéricos que condicionam a continuação da persecução penal e decidir a partir de hipóteses, excepcionais e pré-concebidas, estabelecidas com bases constitucionais.
O AFORISMO IN DUBIO PRO SOCIETATE E SEU DIMENSIONAMENTO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO.
O princípio do in dubio pro societate é consubstanciado nas decisões proferidas pelos juízes e colegiados onde o fundamento principal é destinado à proteção ao interesse social e público em face do interesse individual do réu ou acusado.
A característica principal da utilização desta máxima confere uma afronta direta ao princípio do in dubio pro reo, pois em caso de dúvida profere-se decisão a favor do interesse coletivo.
Apesar de utilizado pela doutrina e pela jurisprudência internacional, o aforismo não se apresenta delineado nos vários modelos existentes no direito comparado, nem ao menos como princípio correlacionado aos diplomas constitucionais.
Utilizando-se da tese dissertativa de FECURY (2012), o autor cita o trabalho de MELENDO (1971), onde percebe-se que dentro das variadas formas de decisão utilizadas nos casos de dúvida nos processos jurídicos, nenhuma se enquadra ou se assemelha à máxima do in dubio pro societate.
O criminalista italiano Enrico Ferri tecia críticas à interpretação restritiva das normas penais e defendia que a forma interpretativa das normas penais poderia utilizar-se de ambos os aforismos (in dubio pro reo ou in dubio pro societate), a depender diretamente da lógica ou considerações abstratas sobre a natureza das leis penais:
Dizer que devem aplicar-se sempre, reduzindo e nunca alargando estes limites, é dar uma solução gratuitamente unilateral, que se explica somente pela orientação individualista do indistinto in dubio pro reo (FERRI, 1996, p. 189 apud FECURY, 2012, p. 208)
Dessa forma, pode-se creditar o surgimento do aforismo in dubio pro societate, tendo por base, a escolástica jurídica italiana do final do século XIX, pois o fundamento para sua utilização baseava-se na rejeição do princípio do in dubio pro reo por meio da interpretação normativa penal e não na criação positivista da máxima in dubio pro societate.
Em território nacional, observa-se que seus primevos registros encontram-se como fundamentos de decisões em dois julgados proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal durante a década de 19504, sendo a excelsa corte a responsável direta pela implantação do brocardo em nosso país, uma vez que não se encontra na doutrina nacional nenhum registro do aforismo.
A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO NAS FASES PROCESSUAIS
O princípio do in dubio pro societate tem sido utilizado com muita frequência dentro do processo penal brasileiro, principalmente nos momentos revisionais onde uma possível decisão a favor do réu, colocaria fim ao processo.
Desse modo, como explicitado, verifica-se que referidas decisões têm se fundamentado na busca pelo interesse coletivo a fim de dar continuidade a averiguação de culpa do acusado.
Recebimento da denúncia
Conforme expresso no art. 395 do Código de Processo Penal, o juiz deverá rejeitar a denúncia quando estiver em dúvida quanto aos seguintes requisitos: existência de ilícito penal; ocorrência de demonstração suficiente de indícios autorais do crime; a completude da narrativa contendo a imputação dos fatos de forma a não ofender o legítimo direito à ampla defesa; a verificação das condições da ação penal e, por fim, a existência dos pressupostos processuais.
Caracterizada a falta de algum dos requisitos acima apontados e com base no princípio do in dubio pro reo, deverá o juiz rejeitar a denúncia.
Num segundo momento, em caso de recebimento da denúncia com base no art. 395 do Código de Processo Penal, o juiz citará o acusado para apresentar resposta à acusação decidindo, definitivamente, nos termos do art. 397 sobre a absolvição sumária do réu ou sua manutenção na instrução processual.
Nesse momento, o legislador cuidou de adjetivar as condições para que o julgador ficasse adstrito à demonstração contundente das possíveis excludentes capazes de absolver sumariamente o réu.
Dessa forma, percebe-se que a utilização do in dubio pro reo ficou restrita à fase do art. 395 do CPP, não deixando margens para a dúvida quando da realização da fase do art. 397 do CPP:
“[...] o legislador foi claro na redação dos três primeiros incisos deste último artigo citado, exigindo que a demonstração das excludentes fosse “manifesta” e fosse “evidente” a atipicidade da conduta. Não usou termo congênere quanto a eventual ocorrência de extinção de punibilidade (inciso IV, do art. 397), pois ela só ocorre com a comprovação direta nos autos das hipóteses objetivas previstas em lei (p.ex., art. 107, CP), logo, inocorrente espaço para dúvida fática do julgador”. (MORAES, 2010, p. 419).
Dito isso, tem-se a possibilidade, num primeiro momento (fase do art. 395), da utilização do princípio in dubio pro reo por não se tratar de análise de legitimidade para a propositura da ação penal. Persistindo a dúvida, poderá se decidir pela rejeição da denúncia em favor do denunciado, não se realizando coisa julgada penal, sendo possibilitado a repetição da propositura da ação penal.
Entretanto, na fase do art. 397 do CPP, introduzida pela reforma de 2008, o magistrado deverá incorrer na análise de mérito, onde o fundamento de sua decisão ficará adstrito às certezas cognitivas impostas nos incisos do artigo em epígrafe. Nesse momento, em caso de dúvida, o julgador receberá a denúncia para que se proceda a continuidade da instrução penal.
O problema reside no fundamento utilizado para o recebimento da denúncia na fase do art. 397 do Código de Processo Penal.
A utilização do brocardo in dubio pro societate para o segundo recebimento da denúncia, no entendimento de MORAES (2010) não seria fundamento com bases constitucionais para tal, pois a dúvida, neste momento do processo, não leva à aplicação do in dubio pro societate, visto que não encontra previsão legal no ordenamento jurídico.
O que prevalece neste instante processual é a certeza que a acusação imposta é idônea e não o contrário, pois a “[...] a certeza da idoneidade da imputação deverá prevalecer sobre a dúvida das causas de absolvição sumária e, com isso, deverá ser iniciada a fase de instrução processual”. (MORAES, 2010, p. 421).
Desse modo, percebe-se que a mera demonstração de indícios da existência quanto a materialidade e autoria dos fatos autoriza o recebimento da denúncia.
Importante ressaltar que não há que se menosprezar a subjetividade do julgador e a aceitabilidade social daquele ato de recebimento da denúncia, pois conforme entendimento majoritário, é mais viável que o acusado percorra todo o processo penal obtendo ao final uma sentença absolutória do que rejeitar uma denúncia e arriscar-se a libertar um possível condenado ao final do caminho processual, não importando a estigmatização processual incutida no denunciado.
Decretação e manutenção da prisão preventiva em sede investigatória
A manutenção das prisões cautelares é outro momento processual em que se utiliza o aforismo in dubio pro societate, de uma forma velada, embasado em normas penais genéricas.
O legislador de 1941 e os reformistas de 1967 e 2008 elencaram os seguintes requisitos que autorizam a prisão preventiva: a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
O emprego de termos genéricos como motivadores da manutenção e decretação da prisão preventiva incitam possíveis interpretações subjetivas e inconstitucionais, haja vista a falta de limitação legal quanto à possíveis incursões quanto a esses parâmetros.
Diante disso, a ausência de inferências legais que limitem o alcance de autorizações genéricas devem ser supridas pelo rol principiológico que garante proteção ao réu obedecendo a comandos constitucionais de garantia.
Verificado um pressuposto genérico que ordene a prisão preventiva de alguém, mister que se faça um juízo de restrição com base na ordem principiológica vigente, evitando prejuízo imediato ao cidadão.
Um exemplo de fácil demonstração é a autorização para a prisão preventiva do acusado que assegure a aplicação da lei penal. O comando legal somente autoriza esse tipo motivador para a prisão preventiva caso haja a demonstração de prova da existência do crime cumulada com os indícios de autoria criminosa.
Em fase de investigação policial, esse tipo de requisito legal não há de subsistir, uma vez que toda prova somente é produzida mediante o exercício do contraditório e da ampla defesa, onde nessa fase é inexistente.
Nesse ponto, retoma-se, mais uma vez, as lições de Rafael Fecury Nogueira, verbis:
“[...] a própria lei criou um problema ao exigir a prova da existência do crime para a prisão preventiva e, ao mesmo tempo, permitir que ela seja decretada ainda na fase do inquérito”. (FECURY, 2012, p. 175).
Diante desse raciocínio, não se deve permitir que o investigado permaneça ou venha a ser preso em razão da dúvida quanto ao tipo de interpretação a que se deve empregar ao dispositivo exposto.
A forma que deve se moldar a interpretação penal quando da ordem de decretação de prisão pelo magistrado passará pelo crivo da incidência do in dubio pro reo e da presunção da inocência, sendo medida cautelar que age em benefício do réu e em caráter imediato, uma vez que as normas penais não devem ter interpretações extensivas quanto a não limitação de sua abrangência.
A utilização frequente de requisitos dúbios para a prisão do investigado/denunciado demonstra a utilização sutil do aforismo in dubio pro societate quando se refere à falta de objetividade da norma e a ausência de gradação da ofensividade do ato do acusado, indo de encontro ao comando constitucional que se deve imperar quanto a quem se beneficia da dúvida.
Pronúncia no Tribunal do Júri
O raciocínio utilizado para o proferimento da decisão de pronúncia é semelhante àquele desenhado no momento do recebimento da denúncia. O acusado será pronunciado caso entenda o julgador estar convencido da existência de indícios mínimos de autoria e materialidade.
Aproveitando-se do ensinamento de Badaró (2003), não é necessário a certeza da autoria, mas sim que o julgador esteja convencido de que os indícios se mostram presentes.
Corroborando tal entendimento, o também professor das Arcadas, Maurício Zanóide de Moraes aduz que, verbis: “[...] dúvida não é convencimento. Convencimento é certeza, quanto à materialidade e à autoria ou participação, para legitimar o envio do caso ao juiz natural do Tribunal do Júri, superando-se, assim, mais um degrau cognitivo e anterior ao mérito”. (MORAES, 2010, p. 422).
A dúvida na primeira fase do júri milita em favor do réu. O julgador encontrando-se neste estado, deverá impronunciá-lo quanto à materialidade e autoria dos fatos, não se utilizando do brocardo in dubio pro societate, visto a sua imprevisão no ordenamento jurídico, conforme esclarecido por Badaró (2003).
No mesmo sentido, o fundamento de idoneidade da denúncia não será utilizado neste momento da primeira fase do júri, pois a instrução sumária teve o condão de produzir conteúdo probatório suficiente para que o juiz proceda, em caso de certeza quanto à materialidade e autoria, à pronúncia.
Vale ressaltar que diante dos fatos que consignam a impronúncia do réu, fica o magistrado impossibilitado de utilizar o fundamento constitucional da soberania do júri, que transfere a competência pelo julgamento dos fatos ao Tribunal especializado, tendo em vista a manifestação disfarçada do brocardo in dubio pro societate.
Por outro lado, em se tratando de absolvição sumária, o juiz enviará para a posterior fase processual do júri, não podendo decidir a favor do acusado, em caso de dúvida quanto as condições dispostas no art. 415 do Código de Processo Penal, pois já se encontram em fase posterior à cognição sobre a materialidade e autoria do fato criminoso.
Mesmo assim, não há que se falar em utilização do in dubio pro societate, pois a dúvida em questão é relacionada ao mérito da causa, portanto típica de julgamento frente ao Tribunal do Júri por força de sua competência descrita no art. 5º e incisos da Constituição Federal de 1988.
CONCLUSÃO
Observou-se neste estudo que a utilização do aforismo in dubio pro societate não encontra embasamento jurídico em nosso ordenamento e em nenhum códex estrangeiro.
Percebe-se que a utilização reiterada do princípio contribui para uma insuficiente e inepta fundamentação jurídica decisional, não possuindo o condão legal e normativo necessário à manutenção do acusado sob o jugo processual do Estado.
Da mesma forma, chega-se à conclusão, por meio da análise principiológica do ordenamento jurídico nacional, que a decisão a ser proferida em caso de dúvida, em regra, permanece a favor do réu.
Conforme o estudo realizado, o sujeito imparcial do processo deverá, numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, buscar fundamentos legais e principiológicos, que obedeçam a atual diretriz constitucional, no intuito de preencher as lacunas jurídicas e dar fundamentos aptos à sua decisão.
Verifica-se também que a máxima do in dubio pro societate permanece ancorada em normas constitucionais e infraconstitucionais, quando busca aparentar legalidade e conformidade ao atual sistema processual penal. Exemplo disso é a decisão de pronúncia fundamentada exclusivamente na competência soberana do júri para apreciar de determinada matéria, haja vista que o fundamento legal a ser prolatado pelo julgador seria aquele onde se verifica a existência de indícios mínimos de autoria e prova da materialidade do crime.
Logo, conclui-se não faltar mecanismos jurídicos necessários à prolação de decisões onde o magistrado se encontre em dúvida.
Então, a introdução do acusado nas vias processuais penais torna-se questão ultrapassada quando o magistrado, não tendo dúvidas sobre a existência de indícios mínimos da autoria e materialidade do fato, recebe a denúncia.
Lado outro, a manutenção do denunciado no procedimento penal somente será denegada quando houver certeza quanto à inidoneidade da denúncia, não havendo que se falar em dúvida neste momento processual em detrimento do réu, tendo em vista o manejo do conteúdo meritório pelo magistrado.
De forma a corroborar com a inoperância das fundamentações judiciais, a falta de atualização legislativa dos procedimentos penais obsta uma solução direta e objetiva que impeça o uso teratológico de criações jurídicas contrárias ao pilar constitucional do Estado Democrático de Direito, como o aforismo do in dubio pro societate.
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