A AÇÃO DE IMISSÃO DE POSSE MOVIDA PELO COMPRADOR QUE NÃO EFETUOU O REGISTRO DO DOCUMENTO NO CARTÓRIO IMOBILIÁRIO
Rogério Tadeu Romano
É possível a imissão na posse do imóvel nos casos em que o comprador possui contrato de compra e venda, mas não efetuou o registro do documento no cartório imobiliário.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a possibilidade de o comprador ajuizar a ação de imissão na posse, mesmo que o imóvel ainda esteja registrado em nome do antigo proprietário.
Essa a importante notícia que se colhe do site do STJ, em 26 de abril de 2019.
Conforme os autos, os réus (ocupantes ilegais) residem no imóvel há 16 anos, e ante a tentativa frustrada de um acordo para a desocupação, o comprador – que já havia quitado todas as prestações, mas não formalizara a transferência da propriedade – ingressou com ação de imissão na posse.
A sentença, mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP,) julgou o pedido improcedente por entender que cabia ao comprador provar o domínio e a posse injusta exercida pela parte contrária.
De acordo com o relator do recurso no STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, a particularidade do caso é o fato de terceiros estarem na posse do imóvel sobre o qual o comprador não possui, ainda, propriedade; assim, não tem direito real a ser exercido com efeitos frente a todos (efeitos erga omnes).
Tal foi a decisão no REsp 1.724.739.
Segundo o ministro, diante de tal situação, o comprador do imóvel há de possuir meios para ter posse e poder utilizar o imóvel.
“O adquirente que tenha celebrado promessa de compra e venda da qual advenha a obrigação de imissão na posse do bem tem a possibilidade de ajuizar a competente imissão na posse, já que, apesar de ainda não ser proprietário, não disporá de qualquer outra ação frente a terceiros – que não o vendedor/proprietário – que possuam, à aparência, ilegitimamente o imóvel”, explicou o ministro Sanseverino.
O entendimento do STJ, para o caso, é de que o autor, ostentando título aquisitivo de imóvel em que consta o proprietário registral do bem como promitente vendedor, mas que não o registrou no álbum imobiliário, nem celebrou a escritura pública apta à transferência registral, pode se valer da ação de imissão de posse para ser imitido na posse do bem.
Na doutrina, lembra Luciano Camargo, com apoio em Bessone, que a ação de imissão na posse é ação de domínio, da mesma forma que a ação reivindicatória, tem por pedido a posse e como causa de pedir a propriedade. Ditos doutrinadores, referem que a imissão, no mais das vezes, é ajuizada por aquele que adquire a propriedade e procura ver a ele alcançada a posse de terceiro que se negue a do imóvel sair.
Nesse sentido, professam: Apesar do nome a ação de imissão na posse também é ação do domínio. Assemelha-se à ação reivindicatória por ser ação do domínio, mas tem um pressuposto que a especializa.
Realmente é questão interessante a que se tem no processo civil, para solução da legitimação ativa para a ação de imissão de posse e que surge quando se tem de resolver os casos surgidos entre arrematante ou adjudicatórios e os respectivos depositários judiciais de bens penhorados e depois arrematados e adjudicados. O ingresso na posse por parte desta categoria especial de adquirentes poderia encontrar solução de quatro maneiras: a) admitindo o princípio de que a carta de arrematação ou de adjudicação contenham, implícita, a ordem de entrega da coisa dirigida ao depositário, de modo que o adquirente não necessite promover qualquer demanda para imitir-se na posse, caracterizando-se a relação entre o juiz e o depositário como uma relação de natureza processual cuja inobservância daria lugar à pena de desobediência; b) afirmando que o remédio de que os arrematantes e adjudicatórios disporiam para imitir-se na posse seria a proposição de uma ação reivindicatória, a que eles se legitimariam uma vez registrada a carta, se tal fosse o caso, no registro imobiliário; c) dando-lhes o caminho de uma execução para entrega de coisa certa, segundo as disposições dos artigos 621 e seguintes do CPC de 1973; finalmente d) reconhecendo-lhes a possiblidade de que os mesmos usem da ação de imissão de posse contra os depositários.
A solução a foi defendida por Ernane Fidélis dos Santos(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1978, volume VI, página 52) e por Gildo dos Santos(As ações de imissão de posse e cominatórias, 2ª edição, pág. 70 e igualmente por Herondes João de Andrade(revista brasileira de direito processual, volume 22, pág. 107 e 188). Como antes dissera Ovídio Baptista da Silva(A ação de imissão da posse, pág. 107 e 188), não pareceu a ele possível vislumbrar uma ordem de entrega na carta de arrematação ou de adjudicação, como se esses instrumentos contivessem eficácia mandamental.
Por sua vez, a solução b deve ser recusada por ser notoriamente excessiva. Não se nega, evidentemente, que os adquirentes em praça tenham ação de reivindicação para haver a posse do que lhes pertence, não apenas contra o depositário como igualmente contra qualquer outro terceiro. Mas o emprego da ação reivindicatória era considerado por Ovídio Baptista(Curso de Processo Civil, volume II, 1990, pág. 175), como excessiva.
A afirmativa c, ao invés de simplificar a solução, vem a torna-la mais complicada. Em que haveria de fundar a execução para entrega de coisa certa? Em sentença condenatória, que não houve? Ou em título extrajudicial a que seriam elevadas as cartas de arrematação e adjudicação?
Resta a alternativa d que confere aos legitimados ativos, arrematantes e adjudicatórios, a ação de imissão de posse.
Por sua vez, a legitimação passiva para a ação de imissão de posse é rigorosamente restrita e determinada. Daí porque se tinha o artigo 381 do CPC de 1939.
A ação de imissão de posse é incabível contra os demais terceiros.
A ação de imissão na posse é a ação do proprietário, em matéria imobiliária do proprietário tabular, para obter a posse que nunca teve. Neste aspecto, assemelha-se às ações possessórias quanto ao pedido, mas não quanto à causa de pedir, que é diversa. A causa de pedir na imissão é o domínio e o pedido a posse, fundada no direito à posse que integra o domínio (ius possidendi). Já a causa de pedir nas possessórias é a posse, injustamente ameaçada, turbada ou esbulhada, cujo pedido è a própria defesa da posse. A imissão na posse é frequentemente manejada nas hipóteses de aquisição de bem que se encontra com terceiro que se nega a restituí-lo ao dono. Saliente-se que, caso a relação jurídica entre terceiro e anterior proprietário seja locatícia submetida ao regime da L 8.245/1991, o remédio é o despejo (LI 5° caput). "Se não se considerar demasia a especulação que passamos a fazer, diremos que a distinção processual moderna entre a causa de pedir e o pedido pode ajudar na interpretação do pensamento de Savigny. Permitimo-nos suspeitar de que ao famoso romanista não passou despercebido o fato de que o objeto da ação é o mesmo, tanto na reivindicatória e na de imissão na posse quanto na ação de reintegração e na de manutenção de posse. Nos quatro casos, o que o autor da ação quer é a posse, importando-lhe pouco que ela preexista, como sucede na reintegração ou na manutenção de posse, ou que não haja existido antes, como ocorre na reivindicatória e na imissão na posse. A causa de pedir é que pode variar. Quem tem posse e é turbado ou esbulhado, funda-se no próprio fato possessório para pretender que ele não seja alterado por meio de violência, ou que somente possa ser modificado por efeito de decisão judicial. Quem tem o domínio e nunca teve posse quer conquistá-la porque é dono. Do mesmo modo, quem tem um título, de natureza pessoal ou obrigacional, que autorize a aquisição da posse, a quer por ter direito a ela, não por haver sofrido ou estar na iminência de sofrer alguma violência contra a sua atual situação fática. Como se vê, o pedido, nos quatro casos, tem por objeto a posse, mas a causa de pedir pode ser a preexistência do fato possessório ou a inexistência dele e a existência do ius possidendi produzido por um título de natureza real ou obrigacional. (...)". (in Direito das Coisas, Ed. RT, 1ª ed. em e-book, 2014, Cap. XI, item 80.2).
Eis o entendimento do STJ em outros julgados:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA NÃO DEMONSTRADA. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. IMISSÃO NA POSSE. CARTA DE ARREMATAÇÃO. REGISTRO. NECESSIDADE. 1. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 2. O dissídio jurisprudencial deve ser comprovado mediante o cotejo analítico entre acórdãos que versem sobre situações fáticas idênticas. 3. A pretensão de quem objetiva a imissão na posse fundamenta-se no direito de propriedade. Visa à satisfação daquele que, sem nunca ter exercido a posse, espera obtê-la judicialmente. 4. Logo, na medida em que a transferência da propriedade imobiliária ocorre com o registro do título aquisitivo - no particular, a carta de arrematação - perante o Registro de Imóveis, somente depois da prática desse ato é que o arrematante estará capacitado a exigir sua imissão na posse do bem. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1238502/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 13/06/2013)
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE IMISSÃO NA POSSE - NATUREZA JURÍDICA - INSTRUMENTO PROCESSUAL QUE REVELA UM VIÉS PETITÓRIO - DIREITO REAL DE PROPRIEDADE - CONSTITUIÇÃO - REGISTRO - PRETENSÃO DE IMITIR-SE NA POSSE - PREVALÊNCIA DAQUELE QUE É TITULAR DO DOMÍNIO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. A ação de imissão na posse, ao contrário do que o nomen iuris pode indicar, tem natureza petitória. 2. A presente ação (ação de imissão na posse) é instrumento processual colocado à disposição daquele que, com fundamento no direito de propriedade e sem nunca ter exercido a posse, almeja obtê-la judicialmente. 3. De acordo com a legislação de regência, o direito real de propriedade imobiliária se perfaz com o respectivo registro no fólio real, medida esta não tomada pelos recorridos que, a despeito de terem adquirido o bem em momento anterior, não promoveram o respectivo registro, providência tomada pelos recorrentes. 4. In casu, confrontando o direito das partes, com relação à imissão na posse, há de prevalecer aquele que esteja alicerçado no direito real de propriedade, na espécie, o dos recorrentes. 5. Recurso especial provido. (REsp 1126065/SP, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 07/10/2009).
Cristiano Farias e Nelson Rosenvald remontam às palavras de Ovídio Baptista da Silva: A outro turno, importa ressaltar que a ação de imissão de posse extrapola os limites até agora enunciados de legitimação no polo ativo. É ação petitória que não socorre tão-somente ao proprietário, podendo-se afirmar com segurança que outras pessoas dela farão uso em situações específicas.
Em monografia sobre a matéria explicou Ovídio Baptista da Silva que "esse raciocínio coloca o fundamento decisivo e o único relevante para saber-se do cabimento da ação de imissão de posse, no caso de promessa, ou em qualquer outro, que é a existência ou não de negócio jurídico sobre transmissão da posse de que derive ao autor o direito de imitir-se na posse do bem objeto do contrato".
Na promessa de compra e venda - independentemente de registro, cláusula de arrependimento ou pagamento do preço -, caso os contratantes tenham expressamente previsto que o promissário comprador será imediatamente imitido na posse, não sendo a obrigação adimplida pelo promitente vendedor, a pretensão ao ingresso no bem será viabilizada em virtude da cláusula de imissão. O raciocínio é perfeito. Se não concedida esta via ao promissário comprador, faltar-lhe-ia outra para exercitar sua pretensão. Não poderia reivindicar pois não integralizou as prestações. Excluída também restaria a possessória, pois nunca teve poder de fato sobre a coisa. Esses comentários não se aplicam exclusivamente à hipótese de uma promessa de compra e venda; aplicam-se igualmente a todas relações consequentes a negócio jurídico de transmissão de posse, em que é outorgado contratualmente ao demandante o direito de se imitir na posse do bem (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos reais. 5 ed. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008, p. 149-150).
Essa mesma orientação é professada, ainda, por Arnaldo Rizzardo (in Direito das Coisas, Ed. Forense, p. 151): Classifica-se, ainda, como ação petitória, reservada aos adquirentes do imóvel, para haverem a respectiva posse contra os alienantes. Distingue-se da ação reivindicatória, na qual o direito à posse decorre do domínio, que é a causa petendi da ação. Na ação de imissão, o direito à posse nem sempre se origina da condição de proprietário do autor. É viável que se ampare o autor em relação contratual ou legal. Mesmo não sendo proprietário, assegura-se a pretensão de imitir-se na posse, como acontece com o cessionário de herança. Na primeira, discute-se a propriedade, enquanto na última o fundamento está no direito à posse. Mas o objeto da reivindicatória, que é a posse em razão do domínio, envolve o objeto da imissão consistente no direito à posse.
Assim, encontram-se legitimados a promover a imissão de posse não só os adquirentes titulares do domínio. Há situações autorizadoras da imissão em favor de quem está amparado numa relação obrigacional, como no caso de retornar a posse ao promitente vendedor, se o promitente comprador descumpre o contrato. Feitos estes registros, lembro que a ação de imissão na posse fora regulada no CPC de 1939, mas não mais pelo CPC de 1973.
Diziam os arts. 381 e 382 que a referida demanda é ação do adquirente contra o vendedor ou terceiro na posse do imóvel e que, por isso, dependia da prova do domínio. Ilustro: Art. 381. Compete a ação de emissão de posse: I – aos adquirentes de bens, para haverem a respectiva posse, contra os alienantes ou terceiros, que os detenham; (...) Art. 382. Na inicial, instruída com o título de domínio, ou com os documentos da nomeação, ou eleição, do representante da pessoa jurídica, ou da constituição do novo mandatário, o autor pedirá que o réu seja citado para, no prazo de dez (10) dias, contados da data da citação, demitir de si a posse dos bens, ou apresentar contestação, sob pena de, à sua revelia, expedir-se mandado de imissão de posse, sem prejuízo das perdas e danos que em execução se liquidarem. A ausência de previsão da ação de imissão na posse no rol de ações de rito especial no CPC de 1973, explicou Ovídio Baptista, não a retirou do ordenamento jurídico, apenas fazendo com que o rito a ser adotado fosse o ordinário.
Na matéria, já dissemos:
“Para muitos um verdadeiro “zumbi” processual extinto desde o Código de Processo Civil de 1973 diante da revogação do Código de Processo Civil de 1939, pode-se ainda falar em ação de imissão de posse.
Para a maioria não é mais um interdito possessório, diante do que se vê no CPC, para manutenção, reintegração e interdito proibitório, de caráter claramente preventivo, dotado de ordem.
Em verdade, com ensinou Miguel Seabra Fagundes (O controle dos atos administrativos pelo poder Judiciário, segunda edição, pág. 470) a de imissão de posse que se destina a transferir aos adquirentes de bens a posse mantida pelos alienantes ou terceiros ou a investir na posse os representantes das pessoas jurídicas privadas e os mandatários em geral, quando nela permaneçam os seus antecessores na representação de um mandato, pode ser utilizada pelo administrado, como o pode ser pela Administração Pública. Mas só tem cabimento quer utilizada pelo indivíduo, quer pela autoridade administrativa no caso de aquisição de um imóvel. Os demais casos em que é cabível sempre se configuram na vida privada.
Para Tito Fulgêncio(Da posse e das ações possessórias, pág. 289) trata-se de um resquício das lições de Savigny, segundo os quais todos os interditos já pressupunham uma posse já adquirida e que, portanto, a ação possessória não tende a que ser a que objetiva a aquisição da posse.
Jhering via na ação de imissão de posse uma verdadeira ação possessória. Aliás, Astolfo Rodrigues entendia podia a via possessória servir a aquisição da posse.
Ovídio Baptista da Silva(em obra primorosa na matéria sobre imissão de posse) esclarece que “O que é necessário ficar estabelecido, porém é que a ação de imissão de posse – melhor seria dizer “imissão na posse”, apesar de se ter consagrado o emprego errôneo da expressão ‘imissão de posse’- não tem pôr fim a defesa da posse, que é indiscutivelmente, o fundamento da tutela outorgada pelos interditos possessórios”.
Concluindo que essa ação “… não protege uma posse que se tem e sim o direito a adquirir uma posse de que ainda não desfrutamos. Como a ação não protege a posse mas o direito à posse, torna-se evidente sua natureza petitória” (in ‘Curso de Processo Civil, Vol. 2; 3.ª Edição; 1998; Editora Revista dos Tribunais; São Paulo; p. 232).
A ação de imissão de posse, portanto, é uma ação “real, e não uma ação pessoal, fundada em direito obrigacional, daí sua natureza executiva” (cf. obra citada, pag. 238). Na imissão não se discute a existência de um direito. O direito já é certo líquido e exigível. O pedido, enfim, é torná-lo efetivo .Sua natureza executivo lato sensu é evidente.
A súmula 487 do Supremo Tribunal Federal determina:
“Será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”.
A Súmula 4 do Tribunal de Justiça Paulista admite:
“É cabível liminar em ação de imissão de posse, mesmo em se tratando de imóvel objeto de arrematação com base no Decreto-Lei nº 70/66”.
Para as ações cominatórias(aceitas antes por alguns códigos estaduais na República Velha), anteriormente previstas para as ações que envolviam obrigações de fazer e não fazer, a tutela era condenatória. Ali se coibia a prestações de fato, positivas ou negativas, coibindo o indivíduo a determinadas obrigações públicas.
Ora, o artigo 461 – A do CPC de 1973 trata de ações inibitórias de cunho mandamental, em tese, para obrigações de dar , o que não implica em tocar nessas ações de imissão, que alguns até concedem por pedido, tão logo haja o lanço bem sucedido na arrematação pelo arrematante, que não é medida correta.”
Em síntese, naquele julgamento ficou o entendimento de que o adquirente que tenha celebrado promessa de compra e venda da qual advenha a obrigação de imissão na posse do bem, entende-se, tem a possibilidade de ajuizar a competente imissão na posse, já que, apesar de ainda não ser proprietário, não disporá de qualquer outra ação frente a terceiros - que não o vendedor/proprietário - que possuam, à aparência, ilegitimamente o imóvel. Não poderá pretender manter ou ser reintegrado na posse de imóvel que, apesar de ter higidamente comprado, nunca veio a ter sobre ele posse. Também não poderá lançar mão da ação reivindicatória. Aliás, consoante reconhecido pela instância de origem, os próprios demandados acostaram documentos relativos à fiscalidade municipal em que constaria o autor, ora recorrente, como proprietário do bem objeto de discussão, dando a entender que estavam cientes que terceiro seria ao menos compromissário do imóvel frente ao Município.
