TRABALHO DA GESTANTE EM AMBIENTE INSALUBRE
Rogério Tadeu Romano
Em histórica decisão, o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), deferiu liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5938 para suspender norma que admite a possibilidade de trabalhadoras grávidas e lactantes desempenharem atividades insalubres em algumas hipóteses. A ação foi ajuizada no Supremo pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos. O relator verificou que estão presentes no caso os requisitos da plausibilidade jurídica do direito e do perigo da demora, necessários para a concessão da cautelar.
A confederação questiona expressões contidas nos incisos II e III do artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) com a redação conferida pelo artigo 1º da Lei 13.467/2017 (Reforma Trabalhista). A norma admite que trabalhadoras gestantes exerçam atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo e lactantes desempenhem atividades insalubres em qualquer grau, exceto quando apresentarem atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher que recomende o afastamento durante a gestação e a lactação. Tal permissão legal, segundo a entidade autora, afronta a proteção que a Constituição Federal atribui à maternidade, à gestação, à saúde, à mulher, ao nascituro, aos recém-nascidos, ao trabalho e ao meio ambiente do trabalho equilibrado.
Com a reforma trabalhista sancionada pelo presidente da República (Lei 13.467), a restrição ao trabalho de grávidas em ambientes insalubres foi amenizada, e em relação às lactantes nada se falou.
O texto da nova lei prevê:
Art. 394-A. "Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação".
§ 3º - "Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento § 3.
Como se infere da lei nova as mulheres grávidas não podem trabalhar em local de insalubridade máxima e nos demais (grau médio e mínimo) só serão afastadas se houver atestado recomendando a necessidade de afastamento, assinado por um médico. Já as lactantes, de acordo com a lei, poderão trabalhar em locais de insalubridade máxima, exceto se houver pedido médico (§ 3º).
O parecer da procuradora-geral foi apresentado ainda em 2018 e também chamou atenção para o fato de que os dispositivos questionados na ADI representam um retrocesso social por reduzir de forma arbitrária e injustificada o nível “de proteção à vida, à saúde, à maternidade, à infância e ao trabalho em condições dignas e seguras”. Ao justificar a concessão da liminar, o ministro frisou que as expressões impugnadas permitem a exposição de empregadas grávidas e lactantes a trabalho em condições insalubres e que, portanto, há um perigo na demora da decisão. “Mesmo em situações de manifesto prejuízo à saúde da trabalhadora, por força do texto impugnado, será ônus desta a demonstração probatória e documental dessa circunstância, o que obviamente desfavorece a plena proteção do interesse constitucionalmente protegido, na medida em que sujeita a trabalhadora a maior embaraço para o exercício de seus direitos”, concluiu.
“A reforma trabalhista permitiu que mulheres grávidas e no período da amamentação pudessem trabalhar em locais considerados com insalubridade, exceto pelo caso de existência de laudos médicos que recomendassem o afastamento. A medida provisória 808/17 chegou a rever essa mudança. Contudo, não foi votada pelo Congresso Nacional até o prazo necessário para se tornar uma lei e perdeu a validade.
Naquela situação não será mais necessário atestado médico recomendando o afastamento, mas, sim, indispensável apresentar atestado autorizando a presença em ambiente insalubre.
A adoção de tais medidas representava uma forte agressão a direitos fundamentais do trabalho.
Em excelente artigo para o Ius Navigandi, Ana Paula S. de Albuquerque Ribeiro(A proteção da gestante no ambiente de trabalho insalubre e a aplicação do novo artigo 393 – A da Consolidação das Leis do Trabalho) dizia:
“A palavra “insalubre” tem sua etimologia derivada do latim no qual significa tudo aquilo que origina doença. Insalubridade é a qualidade de insalubre.
A insalubridade é entendida como aquela que pode produzir doenças ao trabalhador por atribuição de sua pratica laboral, nessa conexão a legislação brasileira estabelece que a insalubridade é aquela atividade ou operação que por sua natureza ou condição expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância permitidos.
Historicamente a insalubridade surge aproximadamente no ano de 1936 com a lei de número 185, com o intuito de ajudar os trabalhadores na compra de comida, pois naquele tempo, acreditava-se que trabalhadores devidamente alimentados ficariam mais imunes as doenças causadas pelo ambiente insalubres. .
Em contra ponto a criação dessa normativa, desobrigavam as indústria da responsabilidade de investir em lugares adequados para o labor de seus trabalhadores, não tinham o cuidado de eliminar as doenças ocupacionais causadas pelas grandes exposição aos agentes insalubres, assim de certa forma criança uma epidemia de doenças relacionadas ao trabalho.
A legislação sobre tal assunto se fortificou com a criação da CLT da Norma regulamentadora NR15 no qual trata exclusivamente das atividades e operações insalubres.
A Consolidação das Leis do Trabalho prevê em seu artigo 189 o conceito legal de insalubridade, simétrico com os princípios de Higiene do Trabalho.
O exercício de atividade insalubre é aquele trabalho que prejudica à saúde, e que pode causar doença no trabalhador exposto a situações morbígera[18]. Nesse aspecto, o trabalhador que presta serviço em condições insalubres tem direito de ganhar uma renumeração superior, ou seja, um adicional por conta prestação pela exposição sofrida.
A insalubridade é somente caracterizada se o trabalhador ficar exposto a agentes nocivos a sua saúde, de forma que essa exposição seja acima dos limites de tolerância permitidos juridicamente, analisando-se a razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição dos trabalhadores no ambiente insalubre.
Nesse aspecto, a NR-15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, regulamentou os critérios técnicos para a caracterização das atividades ou operações insalubres. Essa norma apresenta uma listagem de todas as atividades profissionais detentora do pagamento de insalubridade.
A exemplo de atividade insalubre, mostra-se aquela que expõe o obreiro ao ruído, que em certas condições, pode ocasionar surdez permanente. Para impedir circunstâncias como está na esfera da saúde ocupacional, a ciência da Higiene do Trabalho cuida do reconhecimento, avaliação e controle dos agentes agressivos prováveis de levar o empregado a adquirir doença ocupacional.
A insalubridade divide-se em três categorias de agentes nocivos à saúde do trabalhador são elas: agentes físicos, agentes químicos e agentes biológicos.
a)Agentes físicos: ruídos, vibrações, calor, frio, umidade, eletricidade, pressões anormais, radiações ionizantes e as não ionizantes.
b)Agentes químicos: os manifestados por nevoas, neblinas, poeira, fumos, gases. Vapores de substâncias nocivas presentes no meio ambiente de trabalho, absorvidas pela via respiratória, bem como aquelas que forem passiveis de absorção por meio de outras vias.
c)Agentes biológicos: os microrganismo como bactérias, fungos, parasitas, bacilos, vírus e rickettsíase dentro outros.
De acordo com os princípios da Higiene do Trabalho, origem da doença ocupacional, resulta da natureza, intensidade e do tempo de exposição ao agente agressivo. Nesse aspecto, foram estabelecidos limites de tolerância para os referidos agentes, assim, para que possa prevenir ainda mais a degradação da saúde do trabalhador estes limites devem ser respeitados pelos empregadores, devendo servir de parâmetro para a avaliação e controle do ambiente de trabalho.
A CLT em seu artigo 192 determina quais são as atividades em condições insalubres acima dos limites permitidos pelo MT (Ministério do Trabalho) e propicia o recebimento de um adicional de insalubridade no valor de 40%, 20% e 10% do salário mínimo nacional.
Artigo 192 CLT – O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância reestabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segurado se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
O adicional de insalubridade tem sua natureza salarial e não indenizatória, cujo objeto é compensar o trabalho em condições prejudicais a saúde do trabalhador. O grau de insalubridade é definido conforme o tipo de agente que o trabalhador é exposto no ambiente de trabalho, por exemplo, o agente ruído gera adicional de 20% (vinte por cento), grau médio, no entanto, o agente poeira gera adicional de 40% (quarenta por cento), grau máximo.
É importante mencionar que o grau de insalubridade que o trabalhador faz jus é avaliado pelo tipo de agente a que o trabalhador está exposto e não pela intensidade de tal agente, ou seja, se em determinado local o ruído for dez vezes superior ao limite gerará o mesmo grau de insalubridade do que em outro local em que o ruído é duas vezes superior ao limite de tolerância permitido. Nesse sentido, o que é levado em conta é a que agente insalubre o trabalhador está exposto.”
Adotamos as conclusões trazidas por aquele trabalho:
“Indiscutivelmente, se faz necessário à busca incansável da igualdade entre os gêneros no mercado de trabalho, entretanto, incontestavelmente a mulher necessita de proteção legal, em relação ao sexo masculino, não se tratando de discriminação, muito pelo contrário, apenas tratando-se de adaptação fisiológica e psíquica da mulher.
Nesse pensamento, o legislador equivoca-se ao aprovar por unanimidade a flexibilização do artigo 394-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, no qual garante a mulher gestante o seu afastamento de locais insalubres em grau máximo, submetendo, assim, ao empregador a readequação da mulher a um ambiente de trabalho salubre, para que a mesma não fique exposta a agentes nocivos à saúde, no qual pode ser prejudicial a ela e ao seu bebê.
Contudo, analisa-se que o legislador errou ao suprimir diversas garantias concedidas aos trabalhadores que ao longo dos anos foram defendidos com tanto esforço, especialmente, no que tange aos direitos das gestantes em relação ao local de trabalho insalubre.
Nesse mesmo sentido, conclui-se que a supressão de tais direitos, o mesmo não está protegendo o bem-estar e a saúde da gestante e a do nascituro. Desta forma, com a minimização da norma que permite a gestante exercer a atividade em locais insalubres, mesmo que em grau mínimo e médio, o legislador não protege a maternidade e os direitos dos infantes, direitos esses previstos na Constituição Federal.”
Assim as mudanças da norma da insalubridade e da gestante podem ser vistas como inconstitucional ou como uma reforma que vai de encontro com os fundamentos da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH).
Em sua respeitável decisão, ainda de índole liminar, na ADI 5938 – MC/DF, o ministro Alexandre de Morais:
“Está presente o fumus boni juris a amparar a suspensão da eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” do art. 394-A, II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho. As normas impugnadas expõem as empregadas gestantes a atividades insalubres de grau médio ou mínimo e as empregadas lactantes a atividades insalubres de qualquer grau. Impõem, ainda, às empregadas, o ônus de apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação ou a lactação, como condição para o afastamento. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante e, nos incisosXX e XXII, do artigo 7º, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Sob essa ótica, a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre, caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança, pois a ratio das referidas normas não só é salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também, efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura e sem os perigos de um ambiente insalubre, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade e do empregador. A imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito social –proteção a maternidade –, portanto, também decorre da absoluta prioridade que o art. 227 do texto constitucional estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido. Na presente hipótese, temos um direito de dupla titularidade. A proteção a maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido. Dessa maneira, entendo, em juízo de cognição sumária, que as expressões impugnadas não estão em consonância com os dispositivos constitucionais supramencionados, os quais representam não apenas normas de proteção à mulher gestante ou lactante, mas também ao nascituro e recém-nascido lactente.”
Ademais, como ficou consignado no RE 629.053, o conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
Concluiu o ministro Alexandre de Moraes por dizer:
“A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, pela impossibilidade ou pela própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido”, advertiu.
Miguel Reale(Lições Preliminares, pág. 287 e 289) ponderou que toda interpretação jurídica é de natureza teleológica fundada na consistência valorativa do direito, operando-se numa estrutura de significações e não isoladamente, de modo que cada preceito normativo significa algo situado no todo do ordenamento jurídico. A norma, portanto, à luz dessas considerações, deverá ser interpretada no conjunto da ordenação jurídica, implicando a apreciação não só dos fatos e valores que lhes derem origem, mas ainda a dos supervenientes. Ensinou ainda Miguel Reale que, ao se admitir essa visão interpretativa e retrospectiva da norma, reconhece-se ao intérprete o papel de criação epistemológica, e, ao aplicador, o de criação real no processo hermenêutico.
Por isso, o intérprete deve atender às mudanças socioeconômicas e valorativas, examinando a influência do meio social e as exigências da época, do desenvolvimento cultural do povo e aos valores vigentes na sociedade atual.
