RESUMO
A alienação parental é uma síndrome que pode resultar da disputa entre os pais pela guarda dos filhos, representando potencial causador de danos irreversíveis ao infante. Tal situação não se implementa a partir de conduta dotada de vontade dirigida ao dano, mas por projeção de vontade ou sentimento dos pais àquele que ainda que se encontra em formação de personalidade. A saúde mental do menor pode ser comprometida a partir da imposição de comportamento ou por apenas presenciar ações e reações que evidenciam o conflito permanente entre os genitores. A síndrome atinge crianças, e as respectivas consequências passam a ser percebidas em atitudes ou reações do indivíduo ainda nesta fase, ou através do desenvolvimento e formação a partir da adolescência. O processo de separação entre os genitores, as causas e o procedimento para a deliberação acerca da disposição da guarda dos filhos pode representar fator agravador. A guarda compartilhada, como medida de humanização, comumente escolhida como alternativa à exclusividade, deve ser analisada a partir da perspectiva da harmonização de sentimentos.
Palavras-chaves: Guarda Compartilhada. Alienação parental. Saúde mental.
ABSTRACT
filhos comuns, especialmente no que se refere à direção e à autoridade nas decisões sobre a criação, formação, educação, controle, orientação, vigilância e cuidados especiais. (RIZZARDO, 2011, p. 235)
Assim, observa-se que a guarda não é relacionada apenas ao direito de convívio, mas consiste em um conjunto de responsabilidades decorrentes do poder familiar dos pais, tendo como objetivo a proteção de seus filhos menores.
O Código Civil brasileiro faz menção a duas modalidades de guarda: a unilateral e a compartilhada, podendo ser admitido ainda a guarda alternada.
Almeida e Rodrigues Júnior (2012) entendem que a guarda unilateral é o direito de ter o filho menor em sua companhia e sob sua responsabilidade, exercendo sua custódia de forma exclusiva, resultando no dever de prestar toda a assistência necessária
Dessa forma, a guarda unilateral, prevista no artigo 1.583, §1º do Código Civil, é aquela atribuída ao genitor que está mais apto a exercê-la, ficando assegurado ao outro o direito de ter o filho em seu convívio (BRASIL, 2002).
Já a guarda compartilhada ou conjunta, incluída no Código Civil após a promulgação da Lei 11.698/2008, consiste na divisão do convívio e das atribuições de forma equilibrada entre ambos os pais, considerando as condições do caso concreto (BRASIL, 2008).
Para Pereira (2017), a guarda compartilhada é caracterizada pelo envolvimento dos genitores nas atribuições atinentes a educação dos filhos.
Por fim, a guarda alternada, pouco utilizada e bastante criticada pelos doutrinadores, consiste na alternância não de lares, mas de titularidade da guarda, ou seja, por dias, semanas ou meses, o pai ou a mãe exercerá com exclusividade a guarda do filho.
3 A GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada compreende à modalidade que assegura aos pais separados o compartilhamento de responsabilidade referente à manutenção, criação e educação dos seus filhos.
Mesmo antes da vigência do atual marco legislativo – Lei 13.058/2014, esta modalidade já era adotada em casos que se observava a concordância entre os pais separados, quanto à maneira e o padrão de responsabilidade relativo à manutenção, criação e educação dos menores.
Após o tratamento específico conferido pela norma, a guarda compartilhada passou ser determinada pelo Poder Judiciário como medida imperativa em casos que se instaura a seguinte situação: os genitores desejam ser titulares da guarda, ambos estão aptos a exercê-la e não há consenso entre os mesmos sobre quem desempenhará tal papel, conforme o disposto no artigo 1.584, §2º do Código Civil (BRASIL, 2014).
O significado que pode ser atribuído à ausência de consenso nem sempre corresponde à ausência de concordância quanto ao compartilhamento, que é o significado outorgado pelo legislador, mas, dependendo do que for interpretado no âmbito processual, pode-se conferir indevidamente a representação de ausência de um relacionamento tolerável entre os pais separados. Neste caso, por óbvio, não pareceria razoável a concessão do compartilhamento de guarda, justamente porque não há concordância quanto à critérios relacionados à manutenção, criação e educação dos filhos.
Segundo Rolf Madaleno, para um bom exercício da guarda compartilhada, os genitores devem conviver em harmonia e priorizar a felicidade dos filhos (MADALENO, 2018).
Alguns magistrados também entendem a necessidade dessa harmonia para a eficácia da guarda compartilhada, conforme o seguinte entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
AÇÃO DE DIVÓRCIO. GUARDA COMPARTILHADA. LITÍGIO ENTRE OS PAIS. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA GUARDA DE FATO. GUARDA MATERNA. CABIMENTO. 1. Não é a conveniência dos pais que deve orientar a definição da guarda, mas o interesse do filho. 2. A chamada guarda compartilhada não consiste em transformar o filho em objeto, que fica à disposição de cada genitor por um determinado período, mas uma forma harmônica ajustada pelos genitores, que permita à criança desfrutar tanto da companhia paterna como da materna, num regime de visitação bastante amplo e flexível, mas sem que ele perca seus referenciais de moradia. 3. Para que a guarda compartilhada seja proveitosa para o infante, é imprescindível que exista entre os pais uma relação marcada pela harmonia e pelo respeito, onde não existam disputas nem conflitos, o que inocorre in casu, onde há intenso grau de beligerância existente entre as partes, inclusive com a existência de medida protetiva imposta, na qual o demandado está proibido de se aproximar da ora recorrente. 4. Oportunamente deverá ser realizado estudo social na casa dos litigantes, bem como avaliação psicológica nas partes envolvidas, a fim de encontrar a solução que melhor atenda os interesses da criança, que poderá ser, inclusive, a guarda compartilhada. Recurso provido. (TJ-RS, 2018, online).
Nesta decisão, resta demonstrado que a necessidade de harmonia entre os genitores não prevalece apenas sob a ótica doutrinária, mas igualmente sob a perspectiva jurídica.
O termo “compartilhamento”, como já enfatizado, não corresponde ao direito outorgado a cada um dos pais de conviverem exatamente a mesma quantidade de tempo com o filho comum, em locais destinados à cada um em tempos iguais. Mas, à responsabilidade conjunta do pai e da mãe.
Para Almeida e Rodrigues Júnior (2012, p. 468) “a guarda compartilhada não gera a necessidade de o filho dividir-se entre as residências”.
Pontuam ainda que não se pode confundir a guarda compartilhada com a alternada, onde há alternância de lares, pelo contrário, caso a primeira seja apresentada como forma de assegurar o bom desenvolvimento do infante, certamente deve ser o oposto desse modelo (ALMEIDA E RODRIGUES JÚNIOR, 2012).
Ademais, Rizzardo (2011), elucida que na guarda conjunta os filhos devem ter uma moradia base, devem ter uma rotina.
Saindo da base conceitual, mas enfrentando as características advindas do compartilhamento de guarda a partir de um caso concreto, vê-se que a presença dos pais na criação dos filhos e a consequente ampliação do contato dos genitores com os infantes, irá acarretar a diminuição dos casos de abandono afetivo, diferente da atribuição da custódia de forma unilateral, corrobora com a saudável formação pessoal e profissional deste mesmo menor.
Nesse sentido, Grisard Filho (2014) afirma que pais e filhos ganham com a adoção da guarda conjunta, considerando que além da divisão de responsabilidades entre os genitores, há ainda a redução dos sentimentos de tristeza por não poder participar efetivamente da vida do filho.
Por outro lado, a grande desvantagem é que todos os benefícios podem desaparecer diante da ausência de bom relacionamento entre os pais, ou seja, caso estes não tenham maturidade suficiente para colocar em primeiro plano o interesse dos filhos, pequenos conflitos como por exemplo, escolher a escola, decidir o horário da atividades e viagens, bem como definir a rotina do menor, podem gerar um grande problema.
Assim, é indispensável não só uma convivência harmônica entre os pais, mas também a definição entre eles sobre o que é melhor para o filho, já que as decisões atinentes ao mesmo devem ser tomadas de forma conjunta.
Grisard Filho (2014) defende que quando os genitores vivem em constante desentendimento, descomprometidos com o desenvolvimento do menor que convive com aquelas situações em sua rotina, proporciona ao filho retrocesso em seu desenvolvimento. Em casos como estes, portanto, se mostra não recomendada a matrícula em escola mantida pelo Poder Público.
4 ALIENAÇÃO PARENTAL
Com o advento da Lei 12.318 de 2010 a definição da alienação parental sob a ótica jurídica ganhou forma, ficando estabelecido o seguinte conceito:
Art. 2o Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este. (BRASIL, 2010)
Almeida e Rodrigues Júnior (2012, p. 472) afirmam que a alienação parental praticada pelos pais é “[...] ato de programar o filho para que odeie o outro genitor”.
Figueiredo e Alexandridis (2014) complementam que essa alienação consiste em atitudes que visem modificar a imagem que a criança possui do genitor vitimado, fazendo com que a mesma o veja de forma negativa.
Portanto, entende-se que a alienação parental é a prática realizada com o objetivo de afastar a criança ou adolescente do pai ou da mãe sem nenhuma justificativa e com fatos inverídicos, fazendo com que o menor repudie a pessoa do genitor vitimado.
Em grande parte das situações que envolvem os genitores da criança, os atos de alienação são decorrentes do sentimento de vingança após o término da relação conjugal.
Quanto a este aspecto Maria Berenice Dias afirma:
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, quando um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação e o sentimento de rejeição, de traição, surge um desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Nada mais do que uma “lavagem cerebral” feita pelo guardião, de modo a comprometer a imagem a imagem do outro genitor, narrando maliciosamente fatos que não ocorreram ou não aconteceram conforme a descrição dada pelo alienador. Assim, o infante passa aos poucos a se convencer da versão que lhe foi implantada, gerando a nítida sensação de que essas lembranças de fato aconteceram. Isso gera contradição de sentimento e destruição do vínculo entre o genitor e o filho [...]. (DIAS, 2010, p. 454)
Nota-se que a criança é usada como arma para atingir algum dos genitores, porém, o maior prejudicado na situação é o filho.
Uma observação necessária é sobre a distinção de alienação parental e “síndrome da alienação parental”, que segundo o entendimento de alguns doutrinadores, embora sejam termos parecidos, possuem significados diversos.
Enquanto que a alienação parental pode ser praticada por meio da transmissão de fatos desprovidos de verdade e carregados de adjetivos jocosos, sempre no intuito de desmoralizar um de seus genitores (ou ambos), a síndrome da alienação parental por sua vez, consiste no impacto decorrentes destes atos, ou seja, as sequelas psicológicas que resultam na criança ou adolescente (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2014).
A Lei 12.318/2010 que dispõe sobre a alienação parental, traz em seu artigo 2° algumas condutas que configuram essa prática, vejamos:
[...]
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010).
Ressalta-se que este rol é exemplificativo, podendo haver casos que não se enquadrem nos incisos acima citados, mas que sejam reconhecidos como alienação por parte do juiz ou por meio de laudo pericial.
Um exemplo disto é que a implantação das falsas memórias não consta nesse rol, todavia também é uma forma de alienação parental.
A implantação de falsas memórias consiste nos discursos direcionados ao menor com objetivo de que o mesmo acredite que sofreu abuso sexual por parte de seu genitor, sendo que tal fala é repetida com tanta frequência que o menor passa a acreditar que aquela situação realmente aconteceu, e passa a repudiar a figura daquele que acha que cometeu tal absurdo (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2014).
Os atos podem ocorrer de forma inconsciente por parte do alienador, ou seja, muitas vezes este não percebe que está praticando alienação parental, porém ainda que não tenha essa consciência, está configurada a alienação (FIGUEIREDO; ALEXANDRIDIS, 2014).
Uma vez demonstrado indícios de alienação parental, pode o genitor vitimado recorrer ao Poder Judiciário para garantir a convivência com o filho, bem como a adoção das medidas cabíveis para punir o alienador, sendo que tal processo terá tramitação prioritária, conforme dispõe o artigo 5º da Lei 12.318/2010 (BRASIL, 2010).
A referida lei traz ainda em seu artigo 6° traz algumas sanções que podem ser aplicadas quando confirmados os atos de alienação, sem prejuízo da responsabilização criminal ou cível, algumas delas são: advertência, ampliação das visitas em favor do genitor que foi vítima, multa para o alienador, alteração da modalidade de guarda e até mesmo a suspensão do poder parental (BRASIL, 2010).
5 A GUARDA COMPARTILHADA COMO MEDIDA IMPERATIVA
Negar ao infante o direito de conviver com o pai ou com a mãe, por si só, já é considerada alienação parental. Então, visando evitar essa negativa de convívio, o juiz pode impor a guarda compartilhada a fim de assegurar que sejam preservados os interesses do menor.
Ocorre que essa imposição, algumas vezes é feita antes de uma verificação da existência de animosidade entre os genitores, o que pode inviabilizar totalmente a adoção dessa modalidade de guarda.
Embora os pais devessem deixar de lado as diferenças que tem em relação ao outro e ter harmonia para tomar decisões ligadas ao filho em comum, sabe-se que ainda que seja uma regra, nem sempre isso funciona, mesmo porque, se não conseguem dirimir os conflitos em detrimento da felicidade dos filhos, não é uma decisão judicial que mudará este cenário.
Havendo boa convivência, certamente o compartilhamento da guarda poderá diminuir o impacto da separação conjugal na vida dos menores. No entanto, caso não haja bom relacionamento entre os pais, essa modalidade de guarda pode tornar-se lesiva (OLIVEIRA, 2015).
Nesse sentindo, vejamos o entendimento do Tribunal de Justiça do Tocantins em um caso concreto sobre a aplicação da guarda compartilhada:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. GENITORA QUE DISPÕE DE CONDIÇÕES PARA CONTINUAR COMO GUARDIÃ DAS CRIANÇAS. RELEVÂNCIA DO ESTUDO PSICOSSOCIAL COMO PROVA TÉCNICA. FIXAÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. IMPOSSIBILIDADE. ANIMOSIDADE ACENTUADA ENTRE OS GENITORES. IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE MÚTUA COOPERAÇÃO E COMUNICAÇÃO. PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE DO JUIZ SINGULAR. APLICAÇÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. É razoável a manutenção da guarda com a genitora, se esta dispõe de amplas condições para cuidar das crianças, sendo irrelevante a sua situação financeira. 2. O estudo psicossocial consiste num relevante meio de prova para firmar o convencimento do magistrado, tendo em vista que os profissionais da equipe multidisciplinar (assistentes sociais, psicólogos, psiquiatras etc.) dispõem de conhecimento técnico mais apurado para o fim de aferir, com melhor precisão, todos os aspectos físicos, psíquicos, sociais e econômicos que envolvem aqueles que litigam pela guarda de uma criança ou adolescente. Precedentes. 3. A guarda compartilhada pressupõe a existência de mútua cooperação e comunicação entre os guardiões, com o inequívoco desiderato de sempre atender ao melhor interesse da criança e do adolescente, princípio esse regente na matéria supracitada. Havendo animosidade acentuada entre os guardiões, não é recomendável o estabelecimento de guarda compartilhada, e sim a guarda unilateral com a fixação do direito de visitas. Precedentes. 4. Em casos que envolvem interesse de menores, deve-se privilegiar o princípio da imediatidade do juiz singular, por estar mais próximo das provas e das partes, tendo, portanto, melhores condições de averiguar as suas necessidades. Precedente do TJTO. 5. Apelação conhecida e improvida. (TJ-TO, 2015, online).
Evidencia-se, portanto, que a ausência de cooperação entre os genitores deve ser levada em consideração para fins de escolha da modalidade de guarda, tendo em vista que neste caso específico, embora o estudo psicossocial venha a comprovar que ambos estavam aptos a exercer a guarda, verificou-se animosidade entre os mesmos, ou seja, desavenças, sendo que estas acabaram resultando na impossibilidade de aplicação da guarda conjunta.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A guarda compartilhada é um modelo que oferece diversos benefícios não só aos pais, mas principalmente aos filhos, porque possibilita a diminuição dos impactos emocionais que estes sofrem após a separação, principalmente em razão do convívio equilibrado, vez que a efetiva participação das figuras paterna e materna na vida da criança ou adolescente pode amenizar a confusão mental que se instaura com a mudança repentina da vida que este estava acostumado a levar.
Além disso, esse modelo de guarda pode ser considerado um instrumento de prevenção da alienação parental, mas para isso os genitores devem ser advertidos sobre certas atitudes.
Primeiro, devem ser advertidos sobre a necessidade de resolver as desavenças que existam entre eles, devendo ter como prioridade o bem-estar dos filhos.
Os pais devem ainda, cooperar um com o outro, respeitar as diferenças e posicionamentos e principalmente viver em harmonia.
Para se obter o convívio equilibrado, não significa que o filho deve ser “dividido” entre os pais, ou seja, se passou, dois dias sob os cuidados da mãe, também tem que passar dois com o pai. Essa convivência deve observar as condições fáticas e principalmente a necessidade de uma rotina no cotidiano da criança.
Os pais devem ser advertidos que é essencial as decisões que envolvam o filho serem tomadas de forma conjunta, embora ambos possam praticar isoladamente os atos da vida civil do infante, devem sempre se lembrar de acordarem as questões, vez que tanto a mãe quanto o pai possuem esse direito.
Por fim, com relação à imposição judicial da guarda compartilhada, verifica-se que nem sempre é vantajosa, já que em alguns casos, havendo animosidade entre os pais, esse compartilhamento acaba tendo seu objetivo atropelado pela prática de alienação parental, considerando que insatisfeitos com esta imposição e tomados por sentimentos de raiva, os genitores (ou terceiros) podem acabar denegrindo a imagem do outro às cegas.
A modalidade de guarda compartilhada, a partir do marco regulatório, se mostra viável para todas as pessoas que, mesmo separadas, mantém o mesmo tipo de interesse e sentimento para os seus filhos comuns. A vontade em ter a convivência integral para si pode lhe trazer satisfação imediata, mas o que realmente interessa, é a saúde mental dos seus filhos.
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