1. Introdução
Sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, o presente artigo tem por objetivo fazer algumas considerações sobre a natureza jurídica dos tratados e convenções internacionais em função das significativas modificações implementadas pela recente promulgação da emenda Constitucional 45/2004.
Não existe a intenção de se realizar estudo aprofundado sobre os tratados e convenções internacionais, examinando a legitimidade, requisitos, procedimento, ratificação e denúncia. O foco da abordagem está direcionado especificamente para a natureza, eficácia e efeitos das normas emanadas dos referidos tratados e convenções, após a sua incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo em função das alterações promovidas pela referida emenda.
2. Redação original do art. 5º da CF e a interpretação do STF
No exercício do poder constituinte originário, o legislador constitucional consagrou, no § 2º, do art 5º da Constituição Federal de 1988, inserido no título destinado aos direitos e garantias fundamentais, que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Indiscutivelmente o preceito constitucional revela o caráter meramente exemplificativo dos direitos e garantias estabelecidos no art. 5º da CF, veiculando verdadeira cláusula aberta a ser colmatada por outros princípios constitucionais expressos e implícitos ou por tratados e convenções internacionais.
Embora manifesto o objetivo da Constituição de conferir status de norma constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico, prevaleceu no STF a interpretação de que os tratados e convenções internacionais, após devidamente aprovados pelo Congresso Nacional e ratificados pelo Presidente da República, integram o ordenamento jurídico pátrio na condição de norma infraconstitucional, submetendo-se, inclusive, ao controle de constitucionalidade dos atos normativos.
Assim, diante de eventual antinomia com as normas constitucionais, o conflito resolve-se em favor da supremacia da Carta da República (compatibilidade vertical).
No julgamento do RHC 79.785, DJ 22/11/02, ressaltou o Rel. Ministro Sepúlveda Pertence a "prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos", consignando, outrossim, que "assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b)".
Por ocasião da apreciação de medida cautelar na ADI 1480 MC/DF, DJ 18/05/2001, o Ministro Celso de Mello assentou que "o exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto", acrescentando que "no sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política".
Em outra passagem de sua didática explanação, enfatizou o relator que "o Poder Judiciário - fundado na supremacia da Constituição da República - dispõe de competência, para, quer em sede de fiscalização abstrata, quer no âmbito do controle difuso, efetuar o exame de constitucionalidade dos tratados ou convenções internacionais já incorporados ao sistema de direito positivo interno".
Ponderou ademais que "os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa... No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico ("lex posterior derogat priori") ou, quando cabível, do critério da especialidade"
Chegando à conclusão de que "o primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda, inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público...".
Desse modo, ainda que envolvessem conteúdo de direitos fundamentais, os tratados e convenções internacionais ocupariam posição hierárquica abaixo das normas constitucionais dentro do ornamento jurídico, sendo passíveis de controle de constitucionalidade em caso de eventual incompatibilidade com a Constituição.
3 - O § 3 º do art. 5º da CF/88.
Por força desse entendimento fixado pelo STF, a novel emenda 45/2004, intitulada reforma do judiciário, acrescentou o § 3º ao art. 5º da CF, com a seguinte redação:
§ 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Embora desprovida de relevância prática, é perceptível a inclusão no § 3º da expressão "convenções" ao lado dos tratados internacionais, omitida no § 2º, que exigia o emprego da interpretação extensiva para ser alcançada.
A modificação mais importante foi no sentido de que somente os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos poderão ostentar a condição de norma constitucional, desde que sejam aprovados por procedimento idêntico às emendas constitucionais, consistindo, nessa circunstância, em emanação do poder constituinte derivado.
Não é condição indispensável a aprovação pelo quorum qualificado, mas requisito para que esses tratados ou convenções possam ingressar no ordenamento jurídico em posição hierárquica semelhante à das emendas constitucionais. Assim, caso não seja obtida a votação em dois turnos, em cada casa, por três quintos de seus membros, o tratado poderá ser aprovado, porém, sem a prerrogativa da natureza constitucional de suas disposições.
Já os demais tratados que não versarem sobre direitos humanos sempre serão incorporados como norma infraconstitucional, ainda que eventualmente aprovados pelo procedimento das emendas. Aliás, não existindo a possibilidade de serem elevados ao patamar da Constituição sob o aspecto material, não há necessidade de subsunção ao procedimento legislativo especial, devendo ser submetidos à apreciação em sessão conjunta do Congresso com aprovação por maioria simples.
Portanto, após a vigência da emenda 45, é possível a coexistência de tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos com força de norma constitucional, tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos hierarquicamente equiparados à legislação ordinária e os demais tratados e convenções internacionais sempre com natureza infraconstitucional.
4. Tratados e convenções que já estavam em vigor antes do advento da emenda 45.
Questão que nos parece extremamente importante é a que diz respeito à situação dos tratados e convenções incorporados ao ordenamento antes da promulgação da emenda constitucional nº 45/2004.
Autores de renome vêm sustentando que somente poderão ser alçados ao nível constitucional os tratados e convenções precedentes que vierem a ser submetidos e aprovados pelo procedimento legislativo especial das emendas.
Nesse sentido, a opinião de Pedro Lenza:
"Diferentemente da Constituição Argentina, que é expressa em afirmar que os tratados anteriores sobre direitos humanos passam a ter, com a reforma de 1994, hierarquia constitucional, a regra brasileira foi omissa.
Assim, entendemos que o Congresso Nacional poderá (e, querendo atribuir natureza constitucional, deverá) confirmar os tratados sobre direitos humanos pelo quorum qualificado das emendas e, somente se observada esta formalidade, e desde que respeitados os limites do poder de reforma das emendas, é que se poderá falar em tratado internacional de ‘natureza constitucional’, ampliando os direitos e garantias individuais do art. 5º da Constituição." [01]
O autor finaliza o seu raciocínio encampando a classificação elaborada por Flávia Piovesan, no sentido de que tratados sobre direitos humanos podem ser material e formalmente constitucionais (aqueles equivalem às emendas constitucionais em razão do procedimento de incorporação mais solene) e materialmente constitucionais que, apesar de tratarem sobre direitos humanos, não passaram pelo procedimento mais solene.
Pretendendo contribuir para o debate, ousamos, modestamente, discordar dos eminentes doutrinadores.
No capítulo reservado aos direitos e garantias individuais, o constituinte originário fez consignar norma expressa preconizando que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI). Por meio desse dispositivo, restou consagrado o princípio da irretroatividade das leis, como decorrência natural da segurança jurídica.
A despeito da referência ao teor literal da expressão "lei", tanto no texto constitucional, como na própria terminologia do princípio consagrada pela doutrina, é inquestionável que as emendas constitucionais, manifestação do poder constituinte derivado, também se submetem à vedação da aplicação retroativa. Tanto que podem ser objeto de controle de constitucionalidade, seja na via direita ou difusa, a teor da jurisprudência do STF:
"O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária
Portanto, a exemplo das demais normas, a emenda constitucional é vocacionada para reger relações futuras e, eventualmente, os efeitos futuros de relações jurídicas constituídas antes da sua promulgação (retroatividade mínima).
O STF consolidou esse entendimento, no julgamento do RE 242740/GO – GOIÁS (DJ 18/05/2001), cujo relator foi o Ministro Moreira Alves:
"Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais têm vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades máxima e média)".
A regra, portanto, segundo a interpretação da Suprema Corte, é a impossibilidade de retroação, cuja exceção deve constar expressamente no texto constitucional.
Nesse caso, na ausência de disposição transitória relacionada aos tratados e convenções internacionais que já se encontravam em vigor, não se pode interpretar que a omissão da norma constitucional imponha a aplicação retroativa de modo a exigir nova aprovação, agora pelo procedimento das emendas. Ao contrário, diante da omissão legislativa, deve prevalecer a regra da irretroatividade dos atos normativos, pois os tratados precedentes foram incorporados ao ordenamento jurídico com a observância do devido processo legal exigido na época, constituindo ato legislativo perfeito.
Por outro lado, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que não existe inconstitucionalidade formal superveniente.
Nas precisas palavras do consagrado doutrinador português, Jorge Miranda:
"A separação entre inconstitucionalidade originária e superveniente concerne, como sabemos, o diverso momento de edição das normas constitucionais. Se na vigência de certa norma constitucional se emite um acto (ou um comportamento omissivo) que a viola, dá-se inconstitucionalidade originária. Se uma nova norma constitucional surge e dispõe em contrário de uma lei ou de outro acto precedente, dá-se inconstitucionalidade superveniente (que é só inconstitucionalidade material, pelos motivos acima indicados)". [02]
Na doutrina nacional, é igualmente elucidativa a lição de Luís Roberto Barroso:
Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se dá entre a Constituição vigente e norma a ela anterior. Aí, sendo a incompatibilidade de natureza material, não poderá a norma subsistir... Não assim, porém, quando a incompatibilidade superveniente tenha natureza formal. Nessa última hipótese, tem-se admitido, sem maior controvérsia, a subsistência da norma que haja sido produzida em adequação com o processo vigente no momento de sua elaboração. Incidirá, assim, a regra tempus regit actum. [03]
A Suprema Corte Brasileira também já se manifestou sobre a questão:
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade: descabimento, segundo o entendimento do STF, se a norma questionada é anterior a da Constituição padrão. 1. Não há inconstitucionalidade formal superveniente. 2. Quanto a inconstitucionalidade material, firmou-se a maioria do Tribunal (ADIn 2, Brossard, 6.2.92) - contra três votos, entre eles do relator desta -, em que a antinomia da norma antiga com a Constituição superveniente se resolve na mera revogação da primeira, a cuja declaração não se presta a ação direta. 3. Fundamentos da opinião vencida do relator (anexo), que, não obstante, com ressalva de sua posição pessoal, se rende a orientação da Corte (ADI 438 QO/DF, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, TRIBUNAL PLENO, DJ 27-03-1992 PP-03800).
Não existe, desse modo, a necessidade de se submeter à nova votação qualquer ato normativo editado precedentemente à Constituição, quando esta passou a exigir, em relação a determinada matéria, já regulamentada anteriormente, a veiculação por meio instrumento normativo que exija quorum qualificado.
O exemplo clássico, comumente citado pela doutrina, é o Código Tributário Nacional, editado em 1965 como lei ordinária, mas recepcionado pela atual ordem constitucional como lei complementar em sentido material. É que na oportunidade, não existia a figura da lei complementar, mas o art. 146, III, Constituição de 1988 passou a exigir essa espécie de lei para regular normas gerais em matéria de legislação tributária. Por não haver inconstitucionalidade formal superveniente, o CTN continua em vigor, mas somente pode ser alterado por lei complementar, em função da reserva estabelecida para essa matéria na Constituição.
Situação semelhante ocorreu com os dispositivos da Lei de Benefícios da Previdência Social que estabelecem os requisitos para a percepção de aposentadoria especial. Isso porque, em sua redação originária, o art. 201, § 1º da Constituição não exigia lei complementar para disciplinar os casos de atividades exercidas sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física. Nesse contexto constitucional, foi editada a lei ordinária nº 8.213/91, cujos artigos 57 e 58 regulamentaram o referido dispositivo da Carta Magna.
Com a emenda 20/98, o § 1º do art 201 foi modificado, passando a exigir lei complementar para regulamentar a matéria. Por evidente, não houve a necessidade de se submeter a Lei 8.213/91 a nova votação para obter a aprovação por maioria absoluta prevista no art. 69 da Constituição, inerente àquela espécie normativa. Ao contrário, sedimentado o entendimento de que não existe inconstitucionalidade formal superveniente, a conseqüência jurídica foi a recepção dos artigos da lei ordinária como lei complementar em sentido material.
Em nosso entendimento, o mesmo raciocínio vale para os tratados e convenções internacionais sobre direitos fundamentais, em vigor por ocasião da promulgação da Emenda 45, os quais foram inteiramente recepcionados como norma constitucional em sentido material, não sendo necessária a submissão a nova aprovação na forma estabelecida no § 3º do art. 5º da Constituição para serem alçados ao patamar constitucional.
Por intuitivo, a expressão "que forem aprovados", contida no §3º do art. 5º da Constituição, tem aplicação apenas para o futuro, ou seja, para os novos tratados e convenções que venham a ser celebrados pelo Brasil, a partir da vigência da Emenda 45/2004.
Nem mesmo a cláusula aberta inserida no art. 49, I da CF poderia autorizar eventual deliberação do Congresso Nacional em sentido contrário, pois, sendo a incorporação do tratado um ato complexo, a atuação do parlamento circunscreve-se à sua aprovação, reservando-se ao chefe do executivo a ratificação mediante decreto.
A atuação de cada uma das instituições envolvidas no procedimento restou didaticamente delineada no seguinte julgamento do STF:
"O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe — enquanto Chefe de Estado que é — da competência para promulgá-los mediante decreto. O iter procedimental de incorporação dos tratados internacionais — superadas as fases prévias da celebração da convenção internacional (...)." (ADI 1.480-MC, Rel. Min.Celso de Mello, DJ 18/05/01).
Isso significa que o Congresso Nacional não pode, unilateralmente, submeter os tratados e convenções sobre direitos fundamentais, celebrados no passado, a nova aprovação pelo rito das emendas, a pretexto de lhes conferir natureza constitucional, porque já exaurido o devido processo legal, restando consumados a preclusão procedimental e o ato jurídico perfeito, válido e eficaz.
Diante dessas premissas, entendemos que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que ingressaram em nosso ordenamento jurídico antes de 31/12/2004 foram recepcionados pela Emenda 45 como norma constitucional em sentido material e somente podem ser revogados ou alterados pelo procedimento especial das emendas constitucionais, aplicando-se, a partir de então, a todas as relações jurídicas constituídas anteriormente, cujos efeitos venham a ocorrer após a sua elevação ao patamar constitucional. É perfeitamente possível, portanto, pela aplicação das regras de direito intertemporal, que o mesmo tratado sobre direitos humanos possua a natureza de norma ordinária (antes da Emenda 45) e de norma constitucional (após a Emenda 45) ao longo de sua vigência.
5. Conclusões:
1 – Na vigência da redação originária do art. 5º da Constituição, o STF fixou o entendimento de que os tratados e convenções internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico como norma de natureza infraconstitucional, ainda que versem sobre direitos fundamentais;
2 – A emenda 45/2004 introduziu o § 3º no art. 5º da CF, equiparando os tratados sobre direitos humanos a norma constitucional, desde que aprovados pelo procedimento idêntico ao das emendas constitucionais;
3 – Mesmo após a emenda 45, é possível a existência de tratados e convenções internacionais sobre direitos fundamentais sem a prerrogativa da natureza constitucional de suas disposições, caso não sejam aprovados pelo procedimento especial das emendas;
4 – Tratados que não veiculem normas sobre direitos humanos continuam a ser integrados ao ordenamento como norma infraconstitucional;
5 – Assim como as demais normas, a Emenda Constitucional 45/2004 tem aplicabilidade imediata e vigência para o futuro, podendo eventualmente alcançar os efeitos futuros de relações jurídicas constituídas no passado, respeitados o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;
6 - Na ausência de dispositivo transitório expresso a respeito dos tratados e convenções sobre direitos humanos já em vigor, deve prevalecer a interpretação de que foram recepcionados como norma constitucional em sentido material, já que não se admite a existência de inconstitucionalidade formal superveniente;
7 - A dicotomia entre tratados materiais e formalmente constitucionais e tratados materialmente constitucionais só tem lugar após a vigência da emenda 45, por não haver em relação aos tratados e convenções precedentes a possibilidade inconstitucionalidade formal superveniente, não admitida sequer em relação ao poder constituinte originário, muito menos quando o padrão de confronto estaria corporificado em norma proveniente do constituinte derivado.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 1998.
LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 8ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Método, 2005.
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 3ª ed. Coimbra: Editora Coimbra, 1996.
NOTAS
01
LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 8ª ed. rev. atual. e ampl. – São Paulo: Editora Método, 2005. pp. 280-281.02
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3ª ed., Editora Coimbra, 1996.03
BARROSO, Luís Roberto, Interpretação e Aplicação da Constituição, Saraiva, 3ª ed., p. 83
