[1] Esse tipo de conduta corruptiva é comum nos casos de ilícitos decorrentes dos processos de contratação pública. Os agentes públicos se valem de suas atribuições para acudir licitantes ou contratadas em troca de vantagens, inclusive direcionando o certame a uma dada empresa participante.
[2] Referida conduta se perfazer ao dar causa à prejuízo ao erário contribuindo para maior dispêndio público nas aquisições de bens e serviços com valores superiores aos de mercado. Não podemos esquecer que o padrão de referência da planilha orçamentária nos editais de licitação para as aquisições públicas são os valores praticados no mercado.
[3] Não muito raro políticos se valem de sua condição e se utilizam de bens e serviços adquiridos pela Administração em benefício próprio. Exemplificativamente, constroem estradas em suas fazendas, se utilizam de tratores e maquinários para realizar benfeitorias em suas propriedades. Vejamos que as benfeitorias aumentam o valor do bem, logo, perfaz-se o enriquecimento ilícito. Realizam licitação superfatura e em troca solicitam as empresas privadas esses serviços “por fora”.
[4] No âmbito contratual, a verificação ou o ateste de serviços ou entrega de bens são feitas pelos fiscais ou gestores do contrato. Portanto, é um ato de improbidade que exige certa qualificação do agente, tendo em vista ser indispensável que ele tenha essa atribuição, ou seja, de atestar os serviços ou a aquisição de bens.
[5] Não podemos tratar este inciso como presuntivo de improbidade. Indispensável o devido processo. Em muitos casos, agentes públicos possuem atividades econômicas particulares: são empresários, profissionais liberais, etc. Por isso, não se pode presumir que o mero aumento patrimonial decorra de enriquecimento ilícito. Não olvidemos que para o enriquecimento ilícito também deve haver dano à Administração, com perda de qualquer natureza para esta numa proporcional relação de perda e ganho.
[6] Referido ato ímprobo, para nós, deve, como os demais atos de improbidade, estar relacionado à atividade do agente público. Explico. Se um dado servidor público não tiver qualquer relação ou competência para beneficiar terceiro interessado, não há de se falar em ato de improbidade. Não podemos olvidar que muitos servidores laboram como profissionais liberais, possuindo alguns impedimentos. Entretanto é indispensável o nexo, como o próprio artigo determina. O ato, no âmbito penal, se enquadra no tipo de corrupção passiva. Neste caso, o STJ já decidiu que a corrupção passiva é consumada mesmo que o ato seja estranho as atribuições do servidor. “O crime de corrupção passiva não exige nexo causal entre a oferta ou promessa de vantagem indevida e eventual ato de ofício praticável pelo funcionário público. O nexo causal a ser reconhecido é entre a mencionada oferta ou promessa e eventual facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida pelo agente”. Lembrando: no caso de improbidade, necessariamente deve haver essa relação entre o ato e as atribuições do servidor, como está expresso no inciso em comento
[7] No caso, pensamos se tratar os repasses de verbas de uma unidade federativa para outra. Regramenta essa atividade o Decreto nº 6.170, de 25 de junho de 2007 e a Portaria Interministerial nº 424 de 2016. Ambos regramentam, em concretizações distintas, os convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades que envolvam transferência de recursos ou a descentralização de créditos oriundos dos Orçamentos Fiscais e da Seguridade Social. Além dessa situação especifica diretamente aplicável, também se enquadram na conduta os ordenadores de despesas de contratos administrativos responsáveis pelo pagamento dos contratos firmados. Veja-se que, no caso, a liberação decorre da prestação de serviço ou aquisição de bem, portanto, é um direito do contratado, não podendo o agente, se executado o contrato condicionar o seu pagamento. Além de improbidade, o ato caracterizaria corrupção. Pior a liberação de verbas, não muito raro de ocorrer, mesmo quando não há execução do contrato por parte da empresa. Os órgãos de controle encontram atestes e liberação para o pagamento de serviços não executados por parte das empresas contratadas. Agentes públicos e empresas incorrem em ilícitos
[8] Referido ato também caracteriza o crime tipificado no art. 317 do Código Penal, ou seja, corrução passiva: “Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”.
[9] O ato em comento também poderá configurar o crime de peculato; assim descrito no Código Penal: : “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário (...)”.
