FUNDAÇÕES
Rogério Tadeu Romano
Quando Von Gierke(Deutsches Privatrecht, I, 645) quis apontar, nas fundações, união de pessoas, corpo, cuja alma seria a vontade duradoura do fundador, facilmente se perceberia a mistura do organicismo e dualismo, que se insuflara na sua concepção. A vontade do fundador perdura, a sua declaração de vontade entrou no mundo jurídico, e desde o ato institucional começou de irradiar efeitos.
Para alguns, a fundação é ficção; imagina-se existir a pessoa que não mais existe, ou, pelo menos, está ausente de toda a vida da fundação.
Para Enneccerus(Lehbuch, I, 30ª, 34ª, 274), a fundação é “organização” dotada de personalidade jurídica, para a consecução de fins determinados.
Na fundação há a atribuição da personalidade jurídica a um patrimônio, que a vontade humana destina a uma finalidade social.
Mas não é qualquer dotação patrimonial, ainda que vinculada a fins determinados, uma fundação; não constitui tal a entrega, por exemplo, de bens ou recursos financeiros a estabelecimentos de ensino, com a destinação específica de outorgar “bolsas de estudos” a universitários ou colegiais. Segundo Rossel et Mentha(Manuel de droit civil suisse, I, n. 258, 171)não a pode constituir senão uma afetação de bens para um fim especial. Para que uma destinação de bens passe a constituir fundação é mister a personificação, a aquisição de personalidade jurídica, que lhe seja própria.
Se não há fundação, nem associação de subscritores, nem sociedade de subscritores, e surge dúvida quanto à entrega de bens subscritos com transferência ao coletor, ou aos coletores, ou sem transferência, entende-se que se transferiram, fiduciariamente, ao coletor ou aos coletores, os importes das subscrições.
Considera-se que não há fundação nos patrimônios formados para subscrições para um fim determinado, como, por exemplo, socorrer flagelados.
Houve quem visse em tal patrimônio: a)personalidade jurídica, tal como Dernburg;b) patrimônios destinados a fim sem sujeito(Brinz); c) patrimônio administrativo interismistico(Hölder); d) propriedade por partes ideais, dos subscritores, e direito real do colecionador(O.Fischbach); e) propriedade dos subscritores e formação de associação com ou sem personalidade.
O elemento patrimonial é preponderante nas fundações.
Há um patrimônio com determinados fins, com capacidade jurídica autônoma tendo a forma de pessoa jurídica.
Nas fundações, a entidade rege-se por uma vontade que é estranha aos destinatários e aos administradores; a vontade do fundador é a única a imperar sobremaneira, de forma que não é possivel nem uma mudança do organismo, nem diferente destino do patrimônio (salvo, as causas que por razões de ordem ou de utilidade pública autorizam o Estado a substituir, ao fim que falhou ou que era impossivel, um fim novo e certamente mais útil).
Na época clássica se encontravam fundações não-autônomas, como atribuições particulares
Entendeu–se pelo caráter jurídico público que tinham as fundações alimentares na época do Principado. Por elas são arrendados terrenos ou onerados com hipotecas para garantia de empréstimos com a finalidade de aplicar o juro do arrendamento ou do empréstimo para sustentar jovens sem meios.
Nos séculos V e VI as piae causae são patrimônios, especialmente casas para acolhimento e assistência a pessoas piedosas e carenciadas (capelas, mosteiros, hospitais, lares para crianças e idosos etc). Pertenciam ao patrimônio de uma igreja ou de um grande proprietário, mas ainda há autônomas e com administração própria.
Para Gierke, segundo esclareceu Cuglia, o conceito puro de fundação teria surgido na Alemanha, sob a influência da Igreja protestante, na metade do século XVI, quando se reconheceu a independência da propriedade eclesiástica (Studi in onore di Carlo Fadda, 1906, vol. V, pág. 261).
O projeto Coelho Rodrigues tinha por fundação “a constituição de um capital ou rendimento, destinado pelo respectivo dono a um fim social de duração ilimitada ou indefinida, e confiado à administração de uma pessoa jurídica determinada ou não, de uma certa classe ou série de pessoas naturaes" (artigo 30).
Para Lacerda de Almeida, o que “caracteriza in genere os estabelecimentos e in specie as fundações é servirem a um fim de pública utilidade – religioso, moral, científico, politico ou mesmo industrial – e nisso se distinguem das associações ou corporações, que não serviriam a tais fins, antes no alcança-los buscam seu próprio proveito, trabalham no interesse da coletividade ou do ser ideal que a personifica, como se lê em “Das pessoas jurídicas, 1905, pág. 66)
O certo é que instituída a fundação, posta no mundo jurídico, exaure-se a vontade de seu instituidor, permanecendo apenas os efeitos que ela condicionou.
O direito romano também incluía nessas espécies a herança jacente, que é a herança que não tem por herdeiros os membros alieni uris, da família do de cujus e que ainda não foi adida por um herdeiro estranho.
A pessoa jurídica devia ser constituída com no mínimo três indivíduos, e um pacto ou estatus ou apenas normas costumeiras. A constituição das pessoas jurídicas, de início, era livre, pois segundo a Lei das XII Tábuas, as associações podiam ter qualquer estatutos, contanto que não fossem contrários à ordem pública.
Julio Cesar, em virtude de desordens no fim da República, foi obrigado a dissolver todos os collegia, salvo os tradicionais e, com uma Lex Iulia de collegis, decidiu que nenhuma associação, salvo as religiosas, pudesse se formar sem autorização prévia especial, excetuadas as religiosas. Mais tarde, foram isentos de autorização os collegia funeraticia, os collegia tenutorum, que se regiam pelas normas estabelecidas no senatus-consulto que lhe concedia a autorização ampla. No Baixo Império, os estabelecimentos de beneficência podem constituir-se independente de qualquer nomeação.
A pessoa jurídica não se extingue com o desaparecimento de alguns de seus membros. Mas o desaparecimento de todos eles, por óbvio, determina a sua extinção. A pessoa jurídica era extinta com a consecução ou a impossibilidade do fim a que se propôs, ou ainda quando ela se tornava hostil à ordem pública, por proibição do Estado.
Na fundação há a ideia de uma afetação patrimonial, tomada em consideração para se destacar da vontade criadora e cumprir com autonomia a sua destinação.
A fundação nasce de declaração de vontade do fundador, em escritura pública ou em testamento, sem intervenção do Estado, que, através do Ministério Público, apenas as fiscaliza. Nos sistemas jurídicos em que se exige aprovação ou autorização estatal, o fundamento para tal elemento do suporte fático é o reterem as fundações, fora da competição econômica, parte considerável dos valores dos país, permitindo à sombra da mão-morta, velados desvios de quantias, como explicou Pontes de Miranda(Tratado de direito privado, ed. Bookseller, §104, pág. 525).
Não há negócio da fundação, sem a vontade de se criar pessoa jurídica, isto é, de criar sujeito de direito.
Instituir fundação é fundar.
A atribuição ou dotação que o fundador faz à fundação é gratuita, ainda que oneroso o negócio em que foi inserto o negócio fundacional, mas, não é porém doação, porque não é contrato.
O negócio jurídico criativo da fundação é ato unilateral do fundador. Nele, é que se determinam o fim da fundação e os meios com que pode contar, inicialmente.
O fim especificado é pressuposto material, necessário, da fundação.
O fim não pode ser ilícito, ou nocivo, mas, se o é, o negócio jurídico fundacional é nulo. Mas, todavia, se a despeito da proibição ou ilicitude originária, foi inscrita a fundação, só a ação de extinção pode ser proposta, com eficácia ex tunc.
Toda pessoa capaz pode ser instituidor ou fundador.
Por sua vez, a dotação dos bens somente é pressuposto quanto à segurança de que esses bens podem ser aumentados e bastariam à mantença da fundação, ou quando a virem pertencer, com segurança, à fundação.
A fundação, tal como nas associações e sociedades, procede por intermédio de órgãos, a que é confiado o poder de deliberação e de representação. As fundações se desprendem da emissão volitiva dos instituidores, e, ainda que haja pluralidade destes, a vontade da pessoa jurídica é a do órgão deliberante, do qual nem sempre participa aquele que efetuou a dotação de bens.
Como é uma destinação patrimonial, é necessário que o instituidor faça uma dotação de bens livres. A existência de qualquer ônus ou encargo que pese sobre eles, poria em risco a própria existência do ente, na eventualidade de virem a desaparecer, ou de se desfalcarem de forma sensível, frustrando a realização dos objetivos.
Se os bens forem insuficientes para a finalidade desejada, respeita-se a vontade do instituidor, no caso de haver ele determinar a maneira de com eles proceder. No seu silêncio, ou na inexequibilidade a doutrina alinha três caminhos: a) nulidade do ato, pela impossibilidade material de se concretizar a vontade do agente; b) sua incorporação a outra fundação já existente; c) sua conversão em títulos da dívida pública, ate que, aumentados com os rendimentos ou com novas dotações, vem a perfazer um cabedal suficiente.
Fala-se ainda numa promessa de fundação. Se o negócio jurídico fundacional foi prometido em contrato, o não institui-lo importa em violação de obrigação, uma vez que é certo que o negócio jurídico fundacional não se torna bilateral, ou receptício, se inserto em contrato, isso de modo nenhum, conforme explicou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 531) impede que se prometa instituir fundação, quer unilateral, quer bilateral o negócio jurídico de que se irradie a obrigação.
A lei condiciona, ainda, a validade da manifestação de vontade ao requisito formal. Ao nascer a fundação de um ato causa mortis, qualquer que seja a modalidade de testamento(público, particular ou cerrado) usada pelo fundador. Produzindo efeitos após a abertura da sucessão, somente depois da morte do testador é que se cogitará da instituição. Pode a fundação nascer de um ato inter vivos, e, neste caso, somente terá validade se revestir a forma pública, seja um apenas o seu instituidor, sejam vários; quer sejam pessoas naturais, quer jurídicas.
O negócio jurídico da fundação por testamento é disposição a causa de morte; portanto, unilateral, não-receptícia, formal. A capacidade é capacidade testamentária. O titular do pátrio poder, tutela ou curatela não pode intervir. Mas as limitações às disposições de última vontade, apanham a fundação. Se não foi feita dotação acima da quota disponível, reduz-se. Cabem as mesmas ações de nulidades e de anulação, por incapacidade, que respeitem as últimas disposições de vontade. Para o direito testamentário, a fundação é conteúdo de instituição de herdeiro, de legado ou de modo.
A fundação em testamento é negócio jurídico, revogável com o testamento, ou por testamento posterior que só revogue a fundação, quer se trate de instituição de herdeiro, ou de herdeiro fideicomissário, quer de legado, quer de modus ou encargo. Outra questão é descobrir se houver encargo, quem é o fundador: o testador ou o obrigado. Para Enneccerus, o obrigado. Se, porém, o testador já dotou os bens, fora do que o herdeiro há de prestar em cumprimento do modus, fundador é o testador.
Para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 529), o negócio jurídico, por vivos, de fundação é irrevogável. Para Caio Mário da Silva Pereira(Instituições de direito civil, volume I, 14ª edição, pág. 243), cabe sempre. Disse ele: “Não obtante, é comum distinguir. A dotação em testamento é sujeita à mesma vontade ambulatória que preside a facção testamentária: como pode o testador revogar o testamento até o último momento da vida, somente com a sua morte pode considerar-se definitiva a instituição. A fundação criada por atos inter vivos é revogável, até que se constitua definitivamente, com a aprovação de seus estatutos, realizada pela autoridade competente, e o registro que lhe atribui personalidade jurídica. Até então, o bem continua no patrimônio do instituidor, de vez que não é ato unilateral do seu criador, pode este revoga-la unilateralmente. Criada em definitivo a entidade torna-se proprietária do acervo, e já não mais faculta a revogação por ato de vontade do fundador”, como ainda acentuou Clóvis Beviláqua(Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentário o artigo 24). Ainda para Pontes de Miranda(obra citada, pág. 530), o direito civil brasileiro não admite revogação da declaração de vontade criativa da fundação, quer pelo instituidor, quer pelos herdeiros. Para Pontes de Miranda, se em testamento, a declaração é declaração testamentária e, como tal, revogável pelo testador. Ainda os credores do instituidor podem propor a ação anulatória por fraude contra eles.
A instituição de fundação não é doação, mas negócio jurídico gratuito.
Mas o instituidor tem ação de anulação por dolo ou por erro, ou ainda por coação.
O negócio jurídico, por vivos, de fundação é declaração unilateral escrita(por instrumento público), não receptícia, que se aperfeiçoa com a assinatura do instituidor e das testemunhas, a par das demais formalidades que são próprias das escrituras públicas. O instituidor há de ser capaz, podendo empregar-se procuração com poderes especiais; se há incapacidade relativa, não basta a assistência do titular do pátrio poder, do tutor ou do curador, ainda que o juiz dê autorização; só o plenamente capaz pode instituir fundação por escritura pública. O registro pode ser pedido pelo herdeiro ou por alguma das pessoas encarregadas de aplicar o patrimônio, ou qualquer dos destinatários, ou interessados ou ainda pelo Ministério Público.
Por sua vez, o negócio jurídico fundacional pode estar contido em negócio jurídico bilateral, inclusive contrato, porém, mesmo assim, não perde a sua natureza de negócio jurídico unilateral e não-receptício, como lembrou Pontes de Miranda(obra citada, pág. 530), à luz de C. Crome, Dernburg, Enneccerus, dentre outros.
Se a fundação foi criada por duas ou mais pessoas, não há bilateralidade das declarações de vontade. Há, em verdade, declarações unilaterais convergentes, dando ensejo a um ato jurídico coletivo, criativo
A fundação sujeita-se a um estatuto, sua lei interna, competindo às pessoas encarregadas pelo instituidor, de aplicar o patrimônio, o encargo de redigi-lo em obediência às linhas estruturais deixadas pelo ato institutivo. Em seguida, deverão submetê-lo ao Ministério Público do Estado onde estiver a sede a pessoa em tese. Obtida a aprovação, deve se proceder ao registro. Caso contrário, o caminho será encaminhar ao juízo competente para apreciação. Se fundação é de direito público federal, caberá ao Ministério Público Federal tal atribuição.
O Código de Processo Civil de 1939, artigo 652, e o Código de Processo Civil de 1973, artigo 1199, determinavam que se não tiver sido o estatuto elaborado pelo instituidor, e não o fizerem as pessoas incumbidas da aplicação do patrimônio, o órgão do Ministério Público os redigirá, judicial ou extrajudicialmente.
Percorridos esses trâmites tem-se o registro com ponto final do procedimento de criação da fundação.
A inscrição é constitutiva. Não há personalidade antes do registro. De modo que a inscrição não é parte do negócio fundacional, porque esse somente cria a fundação, ao passo que a criação personifica.
Fala-se que existe o direito e dever de inscrição. Aqueles a quem o instituidor cometeu a aplicação do patrimônio têm direito e dever de inscrição, de igual modo, a pessoa que teve essa incumbência. Tem direito de inscrição qualquer interessado, inclusive o Ministério Público, a quem cabe velar por ela. O Ministério Público, como fiscal da lei, e curador, tem o dever de promover a inscrição.
Personificada a fundação, tem o fundador de adimplir a promessa que fez, de lhe transfeir os direitos sobre bens imóveis e os demais direitos cuja transferência não se tenha dado. Se a prestação se impossibilita por culpa do fundador, responde à fundação. Se a personificação ocorre depois da morte do fundador, os efeitos são a partir da morte.
Mas, não podem ser registradas as fundações que sejam nocivas ou perigosas ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes. Sobre isso, tem-se;
Art. 115. Não poderão ser registrados os atos constitutivos de pessoas jurídicas, quando o seu objeto ou circunstâncias relevantes indiquem destino ou atividades ilícitos ou contrários, nocivos ou perigosos ao bem público, à segurança do Estado e da coletividade, à ordem pública ou social, à moral e aos bons costumes.
Compete ao Parquet, por sua curadoria de fundações, velar por ela.
O CPC de 2015 assim disciplinou a matéria:
Art. 764. O juiz decidirá sobre a aprovação do estatuto das fundações e de suas alterações sempre que o requeira o interessado, quando: I – ela for negada previamente pelo Ministério Público ou por este forem exigidas modificações com as quais o interessado não concorde; II – o interessado discordar do estatuto elaborado pelo Ministério Público. § 1º O estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). § 2o O juiz, antes de suprir a aprovação, poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor. § 2º Antes de suprir a aprovação, o juiz poderá mandar fazer no estatuto modificações a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor. Art. 1.202. Incumbirá ao órgão do Ministério Público elaborar o estatuto e submetê-lo à aprovação do juiz: I – quando o instituidor não o fizer nem nomear quem o faça; II – quando a pessoa encarregada não cumprir o encargo no prazo assinado pelo instituidor ou, não havendo prazo, dentro em 6 (seis) meses. Art. 1.203. A alteração do estatuto ficará sujeita à aprovação do órgão do Ministério Público. Sendo-lhe denegada, observar-seá o disposto no art. 1.201, §§ 1o e 2o . Parágrafo único. Quando a reforma não houver sido deliberada por votação unânime, os administradores, ao submeterem ao órgão do Ministério Público o estatuto, pedirão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de 10 (dez) dias. Art. 1.204. Qualquer interessado ou o órgão do Ministério Público promoverá a extinção da fundação quando: Art. 765. Qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a extinção da fundação quando: I – se tornar ilícito o seu objeto; I – se tornar ilícito o seu objeto; II – for impossível a sua manutenção; III – se vencer o prazo de sua existência.
Por sua vez, os estatutos podem ser objeto de reforma por deliberação da maioria absoluta das pessoas que tenham o poder de gestão e representação da entidade fundacional, mas guardada fidelidade aos fins primitivamente objetivados pelo instituidor, pois, do contrário, ter-se-ia a criação de uma nova fundação. Essa reforma será submetida à apreciação pelo Ministério Público, da mesma forma que o estatuto originário, e averbada a margem do registro.
Quanto a ela há de se observar:
A alteração do estatuto ficará sujeita à aprovação do órgão do Ministério Público. Sendo-lhe denegada, observar-se-á o disposto no art. 1.201, §§ 1o e 2o . Quando a reforma não houver sido deliberada por votação unânime, os administradores, ao submeterem ao órgão do Ministério Público o estatuto, pedirão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la no prazo de 10 (dez) dias.
As fundações podem ser perpétuas ou com tempo determinado. Se com tempo determinado, extinguem-se: a) com o implemento da condição resolutiva ou com o advento do termo; b) pela decretação da originária ilicitude; c) pela impossibilidade de se manter; d) pela impossibilidade, por haverem desaparecido os destinatários, ou por se ter tornado inexequível o seu fim, ou por se ter tornado ilícito; e) por acordo, se o previu o fundador. Por outro lado, a fundação perpétua, que é a fundação por fim indeterminado, só se extingue pelas causas b, c, d e e, acima listadas.
Já se entendeu que a desapropriação dos bens da fundação por si só não a extingue(1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 25 de janeiro de 1943, RT 153/324).
São formas de extinção da fundação, como já listado no CPC de 2015:
765. Qualquer interessado ou o Ministério Público promoverá em juízo a extinção da fundação quando: I – se tornar ilícito o seu objeto; I – se tornar ilícito o seu objeto; II – for impossível a sua manutenção(depende de decretação judicial); III – vencer o prazo de sua existência.
Vencido o prazo de sua existência a fundação extingue-se. A averbação que vier a sobrevir tem eficácia apenas declarativa, e faz-se em virtude da sentença mandamental.
O terceiro que negociou com a fundação, crendo que existisse, por desconhecer a cláusula registrada, a lei não no protege.
Decretada a extinção por sentença, surge a questão do destino de seu patrimônio. Deve ser observada a vontade de seu instituidor, na falta de indicação precisa, recorre-se ao disposto no Estatuto, que é norma de conduta específica da entidade; no silêncio de um e de outro, o acervo patrimonial será incorporado a alguma fundação que se proponha a fins iguais ou ainda semelhantes, numa solução dada pelo direito francês.
Se não existir outra fundação em condições de recolher aos bens da extinta, haverá sua vacância, tornando-se vagos, devolvendo-se os bens à Fazenda estadual.
