DA POSSIBILIDADE DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM VIRTUDE DE ABANDONO AFETIVO DOS PAIS PARA COM OS FILHOS
Wesley Bruno dos Santos Sá[1] (FACESF)
Leonardo Barreto Ferraz Gominho[2] (FACESF)
RESUMO
Este trabalho tem como objetivo verificar e discutir a possibilidade da reparação civil ante ao abandono afetivo dos genitores para com a sua prole. Será analisado os aspectos relevantes sobre a responsabilidade civil como um todo, bem como o tipo de responsabilidade mais aplicável ao tema discutido, será exposto o posicionamento jurisprudencial e doutrinário referente ao tema, verificar-se-á aspectos relevantes ao poder familiar, analisar-se-á os princípios jurídicos aplicáveis ao tema, a atividade do poder legislativo no tocante ao abandono afetivo dos pais para com os filhos menores, as obrigações impostas pelos pais na criação dos seus filhos e as consequências advindas do descumprimento de tais deveres. O nosso ordenamento jurídico traz vários preceitos norteadores das obrigações inerentes ao poder familiar, quais sejam: educar, assistir, criar, orientar, conviver saudavelmente, entre outros deveres correlatos aos pais ante aos seus filhos menores. Esses deveres se encontram facilmente esculpidos no nosso sistema legal, na Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n.º 8.069/1990. Verificando-se no caso concreto que houve negligência ou omissão de algum desses deveres trazidos em nossa Constituição Federal e nas demais leis supramencionadas, poderá dar ensejo ao abandono afetivo.
PALAVRAS CHAVE
Abandono afetivo; Família; Princípios; Responsabilidade Civil; Danos morais.
1 INTRODUÇÃO
Tratar em pesquisas da reparação civil ante o abandono afetivo dos pais para com os filhos é uma tarefa um tanto complexa, em razão das divergentes opiniões sobre o tema em meio ao atual cenário jurídico e social. Basta atentar-se aos posicionamentos doutrinários e jurisprudências dos diversos tribunais do Brasil que veremos o quão complexo é tratar desse tema, visto que as jurisprudências nos tribunais divergem entre a possibilidade ou não do cabimento de indenização por danos morais em virtude de abandono afetivo, especialmente quando analisam-se os diversos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça no tocante ao tema.
Existe posicionamento doutrinário e jurisprudencial contrário à reparação civil ante ao abandono afetivo dos pais para com os filhos, sob alegação precípua de que não se pode obrigar alguém a dispor de afeto para com a outra pessoa, constituindo o afeto uma mera faculdade dos pais. Já a outra corrente doutrinária e jurisprudencial entende que a lei impõe aos pais uma série de deveres que devem ser cumpridos pelos mesmos, e caso esses deveres sejam descumpridos poderá dar ensejo à responsabilização civil em decorrência dos danos morais causados aos filhos.
O nosso sistema jurídico traz vários preceitos norteadores dos deveres decorrentes do poder familiar, quais sejam: educar, assistir, criar, orientar, conviver saudavelmente, dentre outras obrigações inerentes aos pais. Tais deveres estão esculpidos na Constituição Federal de 1988, no Código Civil brasileiro de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n.º 8.069/1990. Além das leis supramencionadas, devemos nos atentar a princípios como o da dignidade da pessoa humana, princípio da afetividade dentre outros que podem ser inseridos neste contexto.
No entanto, mesmo com a previsão legal dos deveres inerentes ao poder familiar, muitos casos de indiferença, desprezo e abandono de crianças e adolescentes por seus genitores acontecem de modo não incomum, acarretando uma série de problemas para o menor, principalmente problemas psíquicos, como baixa autoestima, depressão dentre outros problemas que certamente seguirá toda a vida do menor afetado pela omissão ou negligência dos pais.
Quando os deveres supramencionados são descumpridos através de omissão ou negligência de algum desses deveres trazidos em nossa Constituição Federal de 1988 e nas demais leis supracitadas, poderá ser caracterizado o abandono afetivo, o que se enseja no referido abandono não é o possível desamor dos genitores em relação ao filho, mas sim, a sua omissão ou negligência, no tocante a algumas obrigações inerentes ao poder familiar, que venham a acarretar de forma plena algum prejuízo ao desenvolvimento da criança ou adolescente, afetando a sua integridade psíquica e a construção de sua personalidade.
Como a produção científica tem como fim se apropriar da realidade nua e crua para melhor analisá-la, e, posteriormente, produzir mudanças, a discussão acerca da possibilidade de indenização por danos morais em virtude de abandono afetivo dos pais para com os filhos, além do aspecto prático muito importante no nosso sistema judiciário, reveste-se de importância para o meio acadêmico, social e político.
2 DA FAMÍLIA
O tema ora em análise no presente trabalho é de uma grande complexidade e responsabilidade, em razão disso, exige-se que seja feita breves análises de temas que são interligados ao objeto de pesquisa do presente artigo científico, qual seja, a responsabilidade civil dos pais para com os filhos ante ao abandono afetivo.
O vocábulo família[3] pode possuir diversos significados para as diversas áreas das ciências humanas, como a sociologia, a antropologia ou o direito. Todavia, para os fins deste estudo, limitar-se-á aos conceitos trazidos pela ciência jurídica.
A legislação brasileira não trouxe em seu bojo um conceito definido da família. Assim, tome-se para efeitos didáticos a conceituação trazida por Maria Berenice Dias e Rodrigo Cunha Pereira[4], que assim diz: “o traço principal que identifica é o vínculo de afetividade. Onde houver envolvimento de vidas com mútuo afeto é imperioso reconhecer que aí se está no âmbito do Direito de família”.
Tratando da mesma temática, a ilustre doutrinadora Maria Helena Diniz[5], entende que família deve ser entendida por três sentidos, quais sejam, sentido amplíssimo, latu sensu e restrito, veja-se o que diz a autora:
(...) no sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, (...) na acepção “lata”, além dos cônjuges ou companheiros, e de seus filhos, abrange os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins (os parentes do outro cônjuge ou companheiro)(...) na significação restrita é a família (CF, art. 226, §§ 1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (...). (DINIZ, 2008, p.09)
A definição do vocábulo família é alvo de uma gama de conceitos e, conforme o cenário social, o conceito de família será modificado para melhor atender os anseios de uma sociedade em constante evolução. Pois, o que hoje é entendido como familiar, a alguns anos atrás não era assim entendido, visto que outrora a família era centralizada no pátrio poder[6], ou seja o pai era responsável por dirigir a sua família, cabendo a ele a última palavra, hoje vê-se que a família é baseada na igualdade onde todos têm a sua parcela de contribuição para o bem comum de todos, além disso, com o advento da Constituição Federal de 1988, vários núcleos familiares foram legalmente reconhecidos como família, pois após a promulgação da Magna Carta à família não é mais considerada apenas pela união através do casamento entre um homem e uma mulher, à família é mais considerada no sentido da afetividade, tanto é que a união estável foi elevada ao status de família, o artigo 226, da Constituição Federal de 1988[7], trouxe um rol exemplificativo dos modelos de família, reconhecendo desde então alguns modelos como a própria união estável e a família monoparental[8] que se trata da comunidade de qualquer dos pais e seus descendentes, o modelo de família trazida na Constituição Federal, mesmo sendo meramente exemplificativo, mostra-se um grande avanço no direito de família e consequentemente nas relações familiares.
Sobre o atual modelo de família, a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias[9], deixa bem claro a questão do afeto como o preceito principal na constituição de uma família, vejamos:
o novo modelo da família funda-se sobre os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo nova roupagem axiológica ao direito de família. Agora, a tônica reside no indivíduo, e não mais nos bens ou coisas que guarnecem a relação familiar. A família-instituição foi substituída pela família-instrumento; ou seja, ela existe e contribui para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado.
A família, hoje, deve ser entendida de forma mais ampla possível, haja vista ser pacífico o entendimento nos tribunais pátrio a respeito do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, inclusive tendo decisão até do Superior Tribunal de Justiça[10] reconhecendo a união homoafetiva como entidade familiar. Dentro dos modelos de família existente também se inclui a anaparental, decorrente da convivência entre parentes ou entre pessoas, mesmo que não seja parente, dentro de uma estruturação com identidade e propósito, exemplo disso, dois irmãos que vivem sob o mesmo teto. Portanto, percebe-se que o que importa é o afeto e a intenção de estarem juntos para que haja uma família[11].
3 DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO ABANDONO AFETIVO
Em toda temática jurídica sempre é visível princípios, seja gerais ou mesmo mais específicos para cada caso concreto, visto que, os princípios são diretriz que norteiam a atividade tanto legislativa, bem como a jurídica e também a executiva, o legislador tem que se basear em princípios na sua atividade legiferante, o juiz deve aplicar os princípios diante da aplicação da lei aos casos concretos, visto que nem sempre a lei traz em seu conteúdo dispositivos que possam dirimir determinada lide, em casos assim, o juiz poderá utilizar os princípios como forma de preencher a lacuna que possa existir em determinada lei, e, em alguns casos, poderá utilizar dos princípios juntamente com a lei como forma de construir decisões mais adequadas e por vezes mais justa para cada caso concreto. Em razão dessa importância mister se faz trazer à baila alguns princípios pertinentes ao tema discutido neste artigo[12].
O princípio da dignidade da pessoa humana é um princípio constitucional previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal de 1988[13], no texto do supramencionado dispositivo legal traz diretriz que respalda uma série de direitos no nosso ordenamento pátrio, veja-se o que diz o dispositivo legal:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana.
Tal texto constitucional traz a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, pois a dignidade humana é um princípio basilar de todos os outros princípios e direitos, como o direito à vida, à saúde dentre outros previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Em razão disso, é de salutar importância aplicar o presente princípio como forma de fundamento para casos que se evidencie o abandono afetivo dos pais para com os filhos menores.
Sobre o supramencionado princípio a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias[14], discorre sobre as dimensões do princípio da dignidade humana, que assim diz:
A preocupação com a promoção dos direitos humanos e da justiça social levou o constituinte a consagrar a dignidade da pessoa humana como valor nuclear da ordem constitucional. [...] talvez possa ser identificado como sendo o princípio de manifestação primeira dos valores constitucionais, carregado de sentimentos e emoções. (DIAS, 2011, p.62)
Discorrendo sobre a dignidade da pessoa humana o ilustre doutrinador Ingo Sarlet[15], traz na sua respeitável doutrina considerações a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, veja-se:
A dignidade como qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável, constituindo elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser destacado, de tal sorte que não se pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma pretensão a que lhe seja concedida a dignidade. [...] qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser criada, concedida ou retirada, já que existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.
Percebe-se o quão importante se mostra o supramencionado princípio na vida do homem, visto que esse por si só é capaz de assegurar uma série de direitos ao homem dentro de uma sociedade, pois nada pode ser feito para ferir tal princípio, sob pena de simplesmente usurpar uma gama de direito, nem mesmo o Estado com todo o seu poder pode passar por cima desse princípio, do contrário o Estado tem que praticar atos aptos a promoverem essa dignidade, bem como deverá abster-se da mesma prática quando na iminência de atentar contra a dignidade. Em suma, o Estado tem que fazer o seu papel garantidor, assegurando o mínimo ideal, para garantir a dignidade humana[16].
Outro princípio que é de suma importância ser tratado neste artigo é o princípio da afetividade, visto que é um princípio de grande importância no direito de família, esse princípio é visível de forma implícita no ordenamento jurídico nacional[17]. Tal princípio surgiu com as mudanças advindas com o tempo com relação à família, isso porque à família hoje é vista mais pelo lado afetivo, ou seja, nas interações ou ligações de pessoas[18], do que no laço da consanguinidade.
Sobre a afetividade a ilustre doutrinadora Maria Berenice Dias[19], traz importantes lições na sua doutrinadora pertinente ao tema, a referida autora preleciona que:
Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse do estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado. O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família.
Com a mudança da família que antes era baseada no pátrio poder, ou seja, o pai era que detinha o poder sobre a família em todos os pontos de vista, principalmente econômico, pois era da obrigação do pai manter sua família, sendo sempre a sua a última palavra. Atualmente os modelos de família não traz em seu bojo a figura do pátrio poder, ou seja, na centralização do poder na figura do pai, do contrário todos tem liberdade para decidir e fazer o que for melhor para à família, todos agem interagindo entre si de modo afetuoso, ou seja, interação ou ligação entre si, sendo positiva ou negativa[20], pois afeto não é necessariamente amor.
Mudanças como a inclusão da mulher no mercado de trabalho e o planejamento familiar no sentido de redução de membros nas famílias podem ser vistos como alguns dos fatores que favoreceram a elevação do afeto como fator primordial no elo familiar, em detrimento das motivações culturais e econômicas que caíram para o segundo plano[21].
O afeto na relação familiar tem uma profunda correlação com o dever de cuidado, visto que cuidar é essencial para haver uma relação saudável entre os pais e seus filhos menores, o afeto deve ser visto como uma obrigação que além do cuidado, deve ser conjuntamente oferecido à presença do pai na vida do filho, o carinho, a proteção, a atenção, ações voluntárias em favor da prole dentre outros atos que demonstra o cuidado necessário para que o filho possa ter uma formação de um adulto que tem integridade física e psicológica e seja capaz de conviver, em sociedade[22].
Um dos princípios que também não poderia deixar de ser mencionado no presente trabalho é o princípio da proteção integral da criança e do adolescente, haja vista a garantia trazida por esse princípio para assegurar direitos aos menores que devem ser tratados de modo que venha a respeitar a sua condição de criança ou adolescente.
Esse princípio se encontra esculpido no artigo 227, da Constituição Federal de 1988[23], que assim diz:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O texto constitucional assegura à criança e ao adolescente direitos essenciais para o pleno crescimento do ponto de vista físico e psicológico dos menores dentro de uma sociedade, e deixa bem claro que à família, à sociedade e o próprio Estado devem garantir os direitos dos menores.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n.º 8.069/1990, também traz em seus dispositivos o princípio da proteção integral da criança e do adolescente[24], tal lei trata com exclusividade toda a matéria de direito processual e material pertinente aos menores.
O princípio da proteção integral estabeleceu a primazia em favor das crianças e adolescentes, pois se encontram em posição de fragilidade pelo fato de estarem em processo de amadurecimento e formação de sua personalidade, colocando-lhes em posição privilegiada no Direito de Família.
Portanto, quando houver no caso concreto algum conflito de interesses de crianças ou adolescentes com o de pessoas adultas, será assegurado o que for melhor para à criança ou adolescente, em razão de trata-se de prioridade absoluta para os menores.
A respeito desse princípio supracitado, Rodrigo da Cunha Pereira[25]traz suas importantes lições no tocante ao tema, em sua ilustre doutrina, assim diz:
O que se garante é a continuidade da convivência familiar, que é um direito fundamental da criança e, por seu turno, um dever fundamental dos pais. [...] zelar pelo melhor interesse do menor, portanto, é garantir que ele conviva o máximo possível com ambos os genitores – desde que a convivência entre eles seja saudável, isto é, que não exista nada que os desabone.
Diante do exposto, percebe-se que é de suma importância aplicar esse princípio ao seio familiar, pois assim, pode-se garantir direitos, como o de cuidado, carinho, proteção dentre outros, nas relações dos pais para com os filhos.
4 DA RESPONSABILIDADE CIVIL
No âmbito familiar existem obrigações que vem sendo passada de geração a geração por meio dos costumes, religião e da própria lei. Uma dessas obrigações é os pais cuidarem dos filhos menores dando tudo o que for essencial tanto no plano material, como no plano imaterial. Tais obrigações são vistas no nosso ordenamento jurídico na Constituição Federal de 1988, no Código Civil brasileiro de 2002 e no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei Federal n.º 8.069/1990. Ambas as leis trás o que deve existir no ambiente familiar para que haja uma convivência saudável entre pais e filhos, quais sejam: educar, criar, assistir, orientar, conviver saudavelmente, dentre outras obrigações pertinentes aos pais.
Eis que quando as obrigações dos pais para com os filhos são descumpridas do ponto de vista afetivo[26], surgi então à responsabilidade civil por danos morais quando aqueles vierem a dá causa, posto que quem der causa a um dano deve ser responsabilizado pelo mesmo, se os pais faltarem com os deveres supramencionados no parágrafo anterior, devem ser responsabilizados pela sua conduta omissiva ou comissiva que deu causa ao dano.
Tratando da responsabilidade civil, o Código Civil brasileiro de 2002, traz nos seus artigos um capítulo pertinente à responsabilidade civil, mais especificamente no seu artigo 926, parágrafo único, que assim diz[27]:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A doutrina brasileira corroborando com o tema, trata da responsabilidade civil de modo amplo, trazendo seu conceito, hipóteses de cabimento, excludentes de responsabilidade dentre outros pontos importantes ao tema, o doutrinador Sérgio Cavalieri Filho[28], na sua excelente obra, traz definições precisas da responsabilidade civil, que assim prevê:
Em seu sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de um outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário.
Diante do que foi mencionado, percebe-se de forma evidente o possível enquadramento da responsabilidade civil no âmbito familiar, mais especificamente na relação dos para com os filhos, visto que se os primeiros descumprirem algo que é de sua obrigação como genitores e se dessa conduta gerar danos visíveis a prole, haverá por consequência a pretensão do filho em pedir para que os pais sejam responsabilizados pelos danos causados.
4.1 Do dano moral
O dano moral por ser a modalidade que se enquadrará no caso de abandono afetivo dos pais para com os filhos, deve também ser analisado. Tal dano é uma das modalidades de responsabilidade civil que se enquadra no âmbito da personalidade, visto que é uma forma de atenuar um dano causado a personalidade da vítima do dano, corroborando com o exposto, o doutrinador Flávio Tartuce[29], em sua obra, diz que:
Constituindo o dano moral uma lesão aos direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais, conforme outrora foi comentado, esse modo, esclareça-se que não há o dano moral uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados.
Ante ao exposto percebe-se que se coaduna perfeitamente a indenização por danos morais nas relações entre pais e filhos quando o primeiro abandona afetivamente o segundo, visto que é um dano causado na seara pessoal e imaterial da vítima, capaz de acarretar uma série de problemas relacionados ao abandono, como transtornos psicológicos, por exemplo.
A Constituição Federal de 1988[30], no seu artigo 5º, inciso V e X traz no seu bojo a previsão legal para a devida indenização por danos morais, que assim prevê:
Art. 5º. [...] V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...] X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
A Carta Magna traz em seus artigos embasamento legal para que se possa evidenciar a possibilidade de indenização por danos morais ante ao abandono afetivo dos pais para com os filhos, posto que, quando se evidencia o abandono, normalmente traz consequências drásticas à vida do menor.
Contribuindo com o tema, o ilustre doutrinador Sérgio Cavalieri Filho[31], traz suas importantes lições atinente ao dano moral, in verbis:
Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material. [...] em sentido estrito, dano moral é violação do direito à dignidade. E foi justamente por considerar a inviolabilidade da vida privada da honra e da imagem corolário do direito à dignidade que a Constituição inseriu em seu art. 5º, V e X, a plena reparação do dano moral.
Sobre o dano moral, Carlos Roberto Gonçalves[32] traz importante contribuição sobre essa modalidade de dano, que atinge os direitos da personalidade trazendo-lhe muitas das vezes dor, tristeza dentre outros sentimentos negativos causado pelo dano decorrente de uma conduta do agente que deu causa ao dano, assim diz o ilustre doutrinador supramencionado, in verbis:
Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.
Portanto, ao se falar em dano moral deve-se ter em mente que é o dano que atinge não patrimônio, mas sim, à dignidade, a honra, a privacidade dentre outros direitos inerentes ao ser humano.
4.2 Da responsabilidade civil subjetiva
Outro ponto que mister se faz uma breve analise é a reponsabilidade civil subjetiva[33], haja vista ser a mais adequada aos casos de abandono afetivo dos genitores para com sua prole, a responsabilidade civil subjetiva é composta pela tríade que configura a mesma, esta tríade é composta pelo conjunto de pressupostos que compõe esta modalidade de responsabilidade, quais sejam: o dano, a culpa do autor e o nexo causal. Na responsabilidade civil subjetiva será averiguado se a ação ou omissão dos pais para com os filhos foi confirmada no caso concreto como motivo que possa ter dado causa ao dano.
No tocante à responsabilidade civil subjetiva pertinente se faz atentar-se as palavras do doutrinador Carlos Roberto Gonçalves[34], que traz suas breves considerações sobre essa espécie de responsabilidade onde se averiguará a culpa do agente causador do dano, assim prevê:
Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa.
Diante do exposto, para que se configure a responsabilidade civil dos pais para com os filhos ante ao abandono afetivo deve-se analisar se os mesmos agiram de modo culposo ou doloso, sendo omisso ou negligente nos deveres imateriais que os pais devem ter para com a sua prole, como o dever de cuidado, carinho, presença, afeto dentre outros que deve existir para que os filhos tenham um bom desenvolvimento da sua personalidade[35].
A tese da aplicação dos danos morais ante ao abando afetivo é algo novo que vem sendo discutido no cenário jurídico nacional[36], pois o direito deve seguir as modificações na sociedade. As leis conjugadas com princípios como o da dignidade da pessoa humana e da afetividade, não abarcam só os deveres materiais, visto que os deveres imateriais, como o amor, carinho dentre outros é de suma importância nas relações familiares, principalmente entre país e filhos.
4.3 Da prescrição
O prazo previsto para requerer a indenização por abandono afetivo é o constante no Código Civil de 2002, artigo 206, § 3º, inciso V, que reza ser de 3 (três) anos contados da maioridade, 18 anos completos[37]. Desta forma, tem que se ater a este prazo em tal ação sob pena de ser reconhecido o dano, no entanto não poder ser reparado ante a prescrição trienal prevista para a reparação civil ante o abandono afetivo.
5 DA VISUALIZAÇÃO DO ABANDONO AFETIVO NO CASO CONCRETO
Normalmente o abandono afetivo ocorre após o término de uma relação dos pais, quando a guarda do filho fica com apenas um dos genitores[38]. Em casos assim, o outro genitor, normalmente não cumpre com o dever imaterial de fornecer amor, carinho, atenção, afeto dentre outras obrigações imateriais aos filhos, no geral cumpri com a pensão alimentícia e faz visitas periódicas. Também pode ser visto o abandono afetivo dos genitores para com sua prole em meio a convivência familiar dentro de um matrimônio, visto que em muitos casos os pais acabam se omitindo em realizar o seu dever de oferecer afeto aos filhos.
Para se apurar no caso concreto o abandono afetivo[39], o juiz deve se valer de várias formas de constatar tal conduta, desde laudos periciais elaborados por especialistas das áreas de assistência social e psicologia, por provas documentais, entre elas Boletins Escolares, fotografias, por prova testemunhal e ainda pelo próprio interrogatório da vítima de abandono afetivo, todos estes meios de prova devem serem vistos como forma de provar o efetivo abandono afetivo no caso concreto, pois, caso não haja elementos que possam configurar o nexo de causalidade entre a omissão ou ação dos pais que veio a causar algum dano aos filhos, não há que se falar na configuração do abandono afetivo, para se requerer algo junto ao poder judiciário, preciso se faz lançar mão de todo um cotejo preciso de provas para poder, por exemplo, comprovar o efetivo ato ilícito que veio a causar um dano moral na vítima.
6 DOS POSIOCINAMENTOS JURISPRUDÊNCIAIS E DOUTRINÁRIOS
Sobre este tema, a doutrina nacional diverge tanto pelo sim, como para o não, os que entendem que é cabível os danos morais embasam seu entendimento com o fundamento que a indenização é pertinente por conta do ato ilícito cometido pelos pais e também deve se leva em consideração o caráter pedagógico e punitivo da indenização.
Corroborando pela indenização por danos morais ante ao abandono afetivo o doutrinador Bernardo Castelo Branco[40], traz lições precisas no tocante ao tema, o referido diz que:
Havendo violação dos direitos da personalidade, mesmo no âmbito da família, não se pode negar ao ofendido a possibilidade de reparação por danos moral, não atuando esta como fator desagregador daquela instituição, mas de proteção da dignidade dos seus membros. A reparação, embora expressa em pecúnia, não busca, nesse caso, qualquer vantagem patrimonial em benefício da vítima, revelando-se na verdade como forma de compensação diante da ofensa recebida, que em sua essência é de fato irreparável, atuando ao mesmo tempo em seu sentido educativo, na medida em que representa uma sanção aplicada ao ofensor, irradiando daí seu efeito preventivo.
Os tribunais pátrios vêm decidindo sobre o tema de modo divergente uns entendem que é possível outros entendem que não há possibilidade de existir indenização por danos morais diante do abandono afetivo. O Superior Tribunal de Justiça[41] já se manifestou no sentido de conceder a indenização por danos morais nos casos de abandono afetivo. Segue a decisão:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
No entanto, existe parte da jurisprudência que reluta em reconhecer a possibilidade de aplicação da responsabilidade civil nesses casos, fundamentando-se na teoria de que ninguém está obrigado a amar ou a dar carinho[42]. Mas sim, afirmam inexistir razão de indenizar a prole pela ausência de afetividade, já que isso não mudaria o fato de ele ter sido privado dessa convivência afetiva. Segue a seguir a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
AÇÃO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. PAI. FILHO. ABANDONO AFETIVO. A Turma, por maioria, conheceu do recurso e deu-lhe provimento para afastar a possibilidade de indenização nos casos de abandono afetivo, como dano passível de indenização. Entendeu que escapa ao arbítrio do Judiciário obrigar alguém a amar ou a manter um relacionamento afetivo, que nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada. Um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho de se ver acolhido, ainda que, tardiamente, pelo amor paterno. O deferimento do pedido não atenderia, ainda, o objetivo de reparação financeira, porquanto o amparo, nesse sentido, já é providenciado com a pensão alimentícia, nem mesmo alcançaria efeito punitivo e dissuasório, porquanto já obtidos com outros meios previstos na legislação civil.
O que se espera é a decisão do Superior Tribunal de Justiça que venha a uniformizar o entendimento sobre o cabimento ou não dos danos morais ante ao abandono afetivo dos genitores para com sua prole, enquanto isso os juízes vão seguindo o seu livre convencimento no caso concreto aplicando ou não a tese do dano moral.
7 DAS INOVAÇÕES LEGISLATIVAS ATINENTE AO TEMA
O poder legislativo vem atuando buscando criar leis no sentido de satisfazer os anseios da sociedade[43], neste intuito, a comissão de direitos humanos do senado aprovou o Projeto de Lei do Senado sob o nº PLS 700/2007 de autoria do Senador Marcelo Crivella (PRB/RJ), que altera o Estatuto da Criança e do Adolescente e impõe reparação de danos morais aos genitores que não cumprirem com o dever de dar afetividade a sua prole, tal projeto de lei visa codificar o que já vem sendo decido pelos tribunais pátrios com relação a reparação civil ante ao abandono afetivo. Atualmente o presente projeto de lei encontrasse em tramitação na Câmara dos Deputados.
Outro projeto de lei que traz o abandono afetivo dos pais para com os filhos é o Projeto de Lei do Senado sob o nº PLS 473/2013 [44](Estatuto da Família) de autoria da Senadora Lídice da Mata (PSB/BA), que prevê nos artigos 107 a 109 a possibilidade de reparação por abandono afetivo.
A indenização por danos morais aplicado ao tema é certo que não trará todo o amor, carinho, atenção, afeto dentre outros sentimentos essenciais na criação dos filhos, mas poderá ao menos amenizar a dor de quem carrega sequelas da falta de afetividade de um ou ambos genitores. Além disso, responsabilização civil tem o caráter punitivo no sentido de punir efetivamente quem deu causa ao dano e também tem o seu lado pedagógico, de modo que possa passar alguma lição para quem deu causa ao dano assim como para a sociedade como um todo.
8 CONCLUSÃO
A responsabilidade civil ante ao abandono afetivo dos país para com os filhos é um instituto que veio a se adequar as realidades trazidas pelo atual cenário familiar, posto que o direito de família, bem como outros ramos do direito que se coaduna com o referido direito de família, também devem se adequar as realidades sociais, exemplo das mudanças no tocante a realidade social no conceito de família é a mudança da figura do pátrio poder para o poder família.
A responsabilidade civil no ramo do direito de família veio para dá uma resposta as mudanças na família brasileira, visto que é muito comum os pais incorrerem no abandono afetivo, desobedecendo vários preceitos basilares que devem existir na relação dos pais para com os filhos, quais sejam: educar, criar, assistir, orientar, conviver saudavelmente, dentre outras obrigações pertinentes aos pais.
Para que haja a responsabilidade civil e a posterior reparação pelo dano causado pelo abandono afetivo, deve-se analisar no caso concreto alguns requisitos básicos da responsabilidade civil que se forma na tríade, qual seja ação ou omissão, nexo causal e o dano propriamente disso. Além disso, no caso concreto deve levar em consideração para que haja a responsabilização civil em casos de abandono afetivo, os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção integral e da afetividade como meios de configurar a responsabilidade civil, pois alguns atos dos pais podem descumprir tais princípios.
Ante ao exposto, conclui-se que o dano moral é pressuposto de pedido de reparação civil decorrente de abandono afetivo e o presente trabalho confirmou em seus questionamentos e hipóteses, apresentando este estudo no intuito de trazer uma reflexão mais aprofundada a respeito do tema, para quem sabe, num futuro próximo, venha o dano moral por abandono afetivo ser aceito e reconhecido por todos os Tribunais pátrios como um direito legal de quem dele foi vítima e que busca a sua devida reparação, visto que ainda não é unanime nos tribunais a possibilidade de abandono afetivo dos pais para com os filhos, e ainda encontra-se em tramitação alguns projetos de lei que prevê tal conduta como um ato ilícito.
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