INTRODUÇÃO
A circulação de bens e serviços está intimamente ligada à publicidade, que é o meio pelo qual sua divulgação é feita aos consumidores. Não há sociedade de consumo sem publicidade. Atualmente, sem as técnicas de publicidade, seria improvável o sucesso de um produto ou serviço.
A necessidade de regramento da publicidade pelo Direito surgiu em razão da importância deste fenômeno no mercado, mais especificamente pela percepção de proteção ao consumidor, reconhecidamente a parte mais vulnerável na relação de consumo.
Não havia proteção eficiente ao consumidor até a promulgação da Lei n° 8.078 de 1990, estando este sujeito apenas aos princípios da responsabilidade civil previstos no Código Civil, e submetido à ditadura do capitalismo.
É certo que ninguém é obrigado a anunciar seus produtos, pois este é um direito conferido às pessoas. Ocorre que, a partir do momento em que alguém veicular qualquer tipo de mensagem publicitária, estará sujeito a uma série de deveres impostos pela ordem constitucional e pelo Código de Defesa do Consumidor, que trouxe regras gerais de proteção ao consumidor, tratando da publicidade em seus artigos 36 a 38.
Os consumidores estão expostos indistintamente às práticas comerciais, sendo essencial que tenham o mínimo de conhecimento sobre a publicidade para que possam concretizar os direitos previstos no Código de Defesa do Consumidor frente à publicidade enganosa, que, infelizmente, é prática comum na oferta de produtos e serviços.
O presente trabalho visa apresentar os direitos dos consumidores com relação à publicidade e os mecanismos para que os exerçam, buscando dar aplicabilidade aos instrumentos trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor para a efetiva proteção dos mesmos.
Objetiva ainda, a conscientização de todos os participantes da produção e veiculação da mensagem publicitária, quais sejam, os fornecedores anunciantes, as agências e os veículos de comunicação, sobre a importância da publicidade lícita para o mercado de consumo.
O trabalho em questão pretende primeiramente, demonstrar todos os aspectos da publicidade, seu conceito, previsão constitucional, os princípios que a regem e o regramento trazido pelo Código de Defesa do Consumidor.
Em um segundo momento, trata do controle da publicidade feito por órgãos privados e da discussão doutrinária existente a respeito, trazendo situações práticas julgadas por estes órgãos.
Com ampla discussão jurisprudencial e vasta pesquisa doutrinária, a presente dissertação é finalizada com aprofundamento da análise acerca da publicidade enganosa, as formas de veiculação, espécies de publicidade enganosa e a responsabilidade civil decorrente do anúncio publicitário.
1. DA PUBLICIDADE
1.1. Conceito
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) trata da publicidade em vários dispositivos, sem, no entanto, definir seu conceito. O termo publicidade traduz a “qualidade do que é público” ou ainda “caráter do que é feito em público”. 1
Na acepção do direito do consumidor, pode-se dizer que a publicidade é uma forma de comunicação entre o fornecedor e o consumidor, com o objetivo de comercializar os produtos e serviços disponíveis no mercado.
De acordo com o Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, publicidade é “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover instituições, conceitos ou idéias”.
Trata-se de uma forma de comunicação social, sendo certo que em toda publicidade há uma mensagem, um emissor que tem como objetivo alcançar um conjunto de receptores, transmitir-lhes uma idéia e incentivá-los a um determinado comportamento, qual seja, a compra de um bem ou a utilização de determinado serviço.
Valéria Falcão Chaise identifica a publicidade como “forma ou meio de comunicação com o público que tem como objetivo promover a aquisição de um produto ou serviço” 2.
Necessário fazer a distinção entre publicidade institucional e promocional. Publicidade institucional é aquela que busca divulgar uma boa imagem da empresa, sem visar à colocação de determinado produto ou serviço no mercado. Já a publicidade promocional é aquela que visa promover, vender determinado produto ou serviço.
A questão da publicidade recebeu grande atenção por parte do Código de Defesa do Consumidor, que destina parte do Capítulo V (Das Práticas Comerciais) sobre as medidas adotadas pelo fornecedor para disponibilizar produtos e serviços no mercado aos consumidores.
1.2. Evolução da publicidade no Brasil
Até há pouco tempo a regulamentação das relações de consumo no ordenamento jurídico brasileiro era insuficiente e esparsa, praticamente inexistindo regras de tutela efetiva do consumidor e tão pouco sobre a publicidade.
Devido à falta de previsão em lei, a publicidade não era regulamentada no Brasil e era controlada por auto-regulamentação e pela intervenção ética do Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária – CONAR que, podendo retirar de circulação publicidade enganosa ou abusiva, não encontrava reconhecimento dos veículos e anunciantes, que dificilmente acatavam às suas decisões não vinculativas.
Com o advento da Lei n° 8.078/90, passou a constar no ordenamento jurídico brasileiro proibição e regramento da publicidade enganosa e abusiva, conforme se vê nos seus artigos 36 a 38, o que não invalidou o controle da publicidade feito pelo CONAR.
1.3. Importância da publicidade na sociedade contemporânea
Os produtores, os importadores, os comerciantes, os prestadores de serviço, as associações sem fins econômicos, todos se utilizam de diversas práticas para atrair os indivíduos.
O comércio e a indústria, para despertar o interesse dos consumidores, necessitam divulgar os produtos e serviços por eles produzidos e prestados, com o objetivo de desenvolvimento de suas atividades empresariais, e a publicidade tem sido o meio mais utilizado para a realização desse objetivo.
No sistema industrial atual, a publicidade permite a comunicação entre as empresas e os consumidores, sendo utilizada para o convencimento do consumidor atuando na construção de sua vontade, daí ser um dos fenômenos mais intrigantes da atualidade.
1.4. Distinção entre publicidade e propaganda
Para o professor Rizzatto Nunes3, já que a própria Constituição Federal não faz a distinção, os termos publicidade e propaganda podem ser utilizados como sinônimos, sendo ambos adequados para expressar o sentido desejado pelo anunciante de produto ou serviço. De fato, os termos publicidade e propaganda são, habitualmente, utilizados como sinônimos, mas em verdade, são conceitos distintos.
A publicidade é usada para atividade comercial, tendo por objetivo a compra e venda de bens, produtos e serviços, destinando-se à sua comercialização. Já a propaganda visa à propagação de idéias, tendo cunho ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social. Outro traço de distinção entre os termos é que a publicidade identifica o seu patrocinador e é feita mediante pagamento, e isso nem sempre ocorre com a propaganda.
Assim, embora no dia-a-dia do mercado os dois termos sejam utilizados como sinônimos, não se confundem publicidade e propaganda.
1.4.1. Publicidade e marketing
O marketing utiliza a publicidade como um instrumento para divulgar o produto ou serviço e assim propiciar sua venda, entretanto, aquele não está adstrito a esta. Com o objetivo de que o produto ou serviço atenda às necessidades do consumidor, o marketing engloba a preparação do mercado e o planejamento, por meio de pesquisas de mercado.
No dizer de Valéria Falcão Chaise “marketing é um conjunto de atividades que se processam desde a concepção de um produto vendável, sua produção, promoção, até sua distribuição ao consumidor”. 4
Em direito do consumidor, as principais formas de expressão do marketing consistem nas promoções de vendas, que são as ofertas não publicitárias, e na publicidade. As vendas de produtos ou serviços feitas via telefone, que no geral, são ofertas direcionadas a consumidor determinado e não para um número indeterminado de pessoas, são um exemplo das formas de expressão do marketing.
2. RELAÇÃO DE CONSUMO
O Código de Defesa do Consumidor não define o que é relação de consumo, devendo tal definição ser extraída dos conceitos de consumidor e fornecedor, ligados por um produto ou serviço. Haverá relação de consumo sempre que esses dois pólos estiverem relacionados.
Os artigos 2° e 3° do CDC definem, respectivamente, os conceitos de consumidor e fornecedor.
2.1. Conceito de consumidor
O conceito básico de consumidor está exposto no artigo 2° do CDC que dispõe que: “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
A norma do parágrafo único do artigo 2° visa garantir proteção à coletividade de pessoas que possam ser, de alguma maneira afetadas pela relação de consumo, sendo a coletividade indeterminável ou não.
Conforme observa Adalberto Pasqualotto5, a possibilidade de determinação da identidade desses consumidores não é relevante, pois para efeitos de proteção, podem ser propostas ações coletivas lato sensu, tendo em vista interesses difusos (indeterminabilidade dos interessados), coletivos stricto sensu ou individuais homogêneos (determinabilidade), nos termos do disposto nos arts. 81. e seguintes.
No artigo 17 encontramos outra extensão do conceito de consumidor, aplicável somente à seção de responsabilidade pelo fato do produto ou serviço (arts. 12. a 16), que dispõe: “Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
Significa dizer que se incluem nessa categoria todas as vítimas dos acidentes de consumo, mesmo que não atendam aos requisitos do artigo 2°, beneficiando assim, as pessoas que, ainda que sem qualquer relação, direta ou indireta com o adquirente, com o usuário ou com o próprio produto, tenham sua integridade física ou psíquica atingida por eles.
Há ainda no artigo 29 um terceiro conceito extensivo de consumidor, segundo o qual consideram-se também equiparadas a consumidores todas as pessoas, determináveis ou não, expostas às práticas comercias e contratuais (capítulos V e VI da lei). Dentre as práticas comercias está a publicidade, razão pela qual este terceiro conceito é o que mais interessa à publicidade.
A vulnerabilidade é a característica que identifica o consumidor. Segundo Cláudia Lima Marques6, a vulnerabilidade pode manifestar-se de quatro formas: vulnerabilidade técnica, por falta de conhecimentos específicos sobre o objeto da relação de consumo; vulnerabilidade jurídica ou científica, por falta de conhecimentos especializados requeridos na relação de consumo; vulnerabilidade fática ou socioeconômica, quando ocorre submissão ao fornecedor, decorrente de sua superioridade negocial; e vulnerabilidade informacional, caracterizada pelo déficit informacional do consumidor com relação ao fornecedor, acerca das informações sobre o produto.
2.2. Conceito de fornecedor
No artigo 3° do Código de Defesa do Consumidor encontramos a definição de um amplo conceito de fornecedor:
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exortação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
O professor Rizzatto Nunes7 nos ensina que o fornecedor é gênero do qual o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e o comerciante são espécies, e que, quando a lei consumerista quer que todos sejam obrigados ou responsabilizados, usa o termo “fornecedor” e, quando quer designar algum ente específico, utiliza-se de termo designativo particular: fabricante, produtor, etc.
O conceito de fornecedor abrange todas as pessoas físicas ou jurídicas e também os chamados entes despersonalizados, como a massa falida, o espólio, e os camelôs (pessoas jurídicas de fato).
2.3. Conceito de produto
Seguindo o conceito contemporâneo, o CDC ao invés de falar em bem ou coisa, nos moldes do Código Civil, fala de “produto” (e depois fala em serviço).
No § 1° do art. 3° o CDC definiu o conceito de produto: “Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. Pela leitura deste conceito nota-se que a preocupação maior da lei é garantir que a relação jurídica de consumo esteja assegurada para toda e qualquer compra e venda realizada, por isso fixou os conceitos mais genéricos possíveis (qualquer bem móvel, imóvel, material, imaterial).
As atividades bancárias (mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos, etc.) são tidas como “produtos” que esse encaixam na definição de bens imateriais.8
Com relação aos produtos há ainda a questão de sua durabilidade. Os incisos I e II do artigo 26 do CDC expressam a divisão dos produtos em duráveis e não duráveis. Produto durável é aquele que não se extingue com o uso, leva tempo para se desgastar. Já o produto não durável é aquele que se extingue com o uso.
2.4. Conceito de serviço
O CDC define no § 2° do artigo 3° o conceito de serviço, buscando apresentá-lo da forma mais completa possível: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Importante destacar que a enumeração do referido dispositivo de lei é exemplificativa, realçada pelo pronome “qualquer” e assim, como bem diz a lei, serviço é qualquer atividade fornecida ou, melhor dizendo, prestada no mercado de consumo.
3. PUBLICIDADE E CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Na Constituição Federal de 1988 não há capítulo reservado ao tema, mas há diversos dispositivos ligados direta e indiretamente ao tema publicidade.
O artigo 220 da Constituição Federal trata das normas relativas à comunicação social dispondo que: “a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”.
E no parágrafo 2° do referido artigo encontra-se a afirmação de que: “É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística”.
O inciso IX do artigo 5° determina que: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”.
A publicidade, por definição, é uma atividade informativa, mas atualmente não é essa a sua função principal, vez que sua principal característica é a persuasão, com o objetivo de estimular o consumo. Ressalte-se a opinião de Wilson Carlos Rodycz9, de que a publicidade não é um genuíno e precípuo produto de expressão intelectual ou artística, que são as atividades e ações protegidas nos dispositivos constitucionais, embora possa ter maior ou menor carga de criatividade artística, e contenha comunicações sobre o produto para, assim, melhor atingir sua finalidade. Assim, a atividade publicitária não se inclui entre aquelas que a Constituição Federal considerou incensuráveis no inciso IX do artigo 5°.
De acordo com o artigo 5° caput da Constituição Federal, a liberdade é inviolável, devendo ser entendida de forma ampla, ou seja, abrangendo toda e qualquer liberdade, inclusive a do consumidor na escolha do produto ou serviço.
Os incisos XXXII e XXXV do artigo 5° da Carta Magna prevêem, respectivamente, o direito dos consumidores, e a apreciação de toda e qualquer ameaça a direito pelo Poder Judiciário.
Com o objetivo de preservar a justiça social e a dignidade da pessoa humana, a publicidade encontra seu limite dentro da própria Constituição Federal ou em leis infraconstitucionais.
No inciso II do §3º do artigo 220 da Constituição Federal há previsão de que compete à lei federal estabelecer os meios que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem os princípios previstos no artigo 221, dentre os quais destacamos a preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, promoção da cultura e respeito aos valores éticos e sociais, e também da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
De acordo com o disposto no § 4° do artigo 220 da Constituição Federal, a propaganda comercial (publicidade) de bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias está sujeita às restrições legais, devendo sempre conter advertências sobre os malefícios decorrentes de seu uso 10.
O artigo 170 da Constituição Federal trata da Ordem Econômica que se funda na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com vistas à assegurar a existência digna e justiça social, observados, entre outros, os princípios da livre concorrência e o da defesa do consumidor.
A expressão "livre iniciativa" define que a economia praticada no país é a capitalista, na qual cada um pode exercer sua atividade visando o lucro. Ocorre que essa liberdade de exercício da atividade lucrativa encontra limitação no interesse público, devendo assim o Estado estabelecer o equilíbrio entre o capitalismo e a justiça social, pois embora a livre iniciativa seja um fundamento da ordem econômica, seu exercício não pode prejudicar outros valores estabelecidos.
Já a livre concorrência é uma manifestação da livre iniciativa, assegurando aos agentes econômicos a faculdade de conquistar clientela, disputando espaços no mercado de consumo por meio da utilização de meios legais, dentre eles a publicidade. A concorrência leal visa preservar o mercado, protegendo comerciantes e fabricantes e também os consumidores.
Assim, as normas constitucionais que tem por objetivo regulamentar o mercado são aquelas que proíbem a concorrência desleal, protegem o consumidor, bem como as predispostas à proteção de valores como a informação, a autodeterminação, a saúde e a propriedade. São normas limitadoras do exercício da publicidade, impondo a todos o dever de respeito e eivando de ilicitude qualquer conduta incompatível.
