Sumário: Introdução. 1. Contextualização geral e histórica da pena. 1.1. Conceito de pena. 1.2. Origem da pena. 1.3. Princípios constitucionais penais. 1.3.2. Princípio da humanidade. 1.3.3. Princípio individualização da pena. 1.3.4. Princípio da proporcionalidade. 2. Finalidades da pena. 2.1. Fundamentos da pena. 2.2. Teorias da pena. 2.2.1. Teorias absolutas. 2.2.2. Teorias relativas. 2.2.3. Teorias mistas ou unitárias. 3. Pena privativa de liberdade e o sistema prisional brasileiro. 3.1. A previsão da pena privativa de liberdade no Brasil. 3.2. Os estabelecimentos prisionais. 3.3. O problema do cárcere no Brasil. 4. A ineficiência da ressocialização do preso. 4.1. Os números da reincidência e a ineficiência da ressocialização. 4.2. Da ressocialização e reintegração social. Considerações finais. Referencial bibliográfico.
INTRODUÇÃO
A intenção de punir acompanha a civilização humana desde que ela se formou. Remonta aos primeiros agrupamentos sociais a necessidade do homem em proteger seu patrimônio, sua vida, sua sobrevivência. Tem-se assim o controle social, o controle de um homem sobre outro através da punição.
A visão de uma pena de prisão como finalista é mais contemporânea, mais atual, anteriormente servia somente como um local onde um acusado aguardava seu julgamento final, hoje, serve como forma de execução final da punição.
O primeiro capítulo traz um breve estudo acerca do conceito de pena, a definição do exercício do direito de punir do Estado, estabelecendo ainda sua origem e evolução em breve síntese até o surgimento da pena de prisão. Traz ainda, uma abordagem acerca dos princípios constitucionais aplicáveis a seara penal no intuito de estabelecer norteadores a imposição e execução da pena, onde com essa observância se deveria proteger direitos e obedecer a limites.
O segundo capítulo tem como objeto de estudo as teorias que objetivam explicar a finalidade da pena, de forma que se possa compreender a temática proposta acerca de como os altos índices de reincidência, a falta de ressocialização e a situação do sistema prisional brasileiro contrariam a finalidade acolhida pelo ordenamento jurídico pátrio.
O terceiro capítulo traz uma abordagem específica sobre a pena privativa de liberdade, sua previsão na lei brasileira, como é feita a divisão dos estabelecimentos prisionais, ou seja, de forma deveriam ser os presos direcionados a cada local conforme suas finalidades e características, mais uma situação que demonstra estar o sistema na contramão dos ditames legais, encerrando o tópico analisa-se brevemente a questão da crise existente no sistema prisional do Brasil.
Por último, a abordagem final vai ao cerne do objetivo deste trabalho analisando as taxas da reincidência no Brasil, verificando situações influenciadoras na crise existente, na falta de ressocialização, concluindo com a apresentação do método apaqueano de execução da pena, onde o objetivo primordial é a reabilitação do condenado ao convívio social, demonstrando que existe a possibilidade de diminuir os números da reincidência criminal.
1. CONTEXTUALIZAÇÃO GERAL E HISTÓRICA DA PENA
1.1. CONCEITO DE PENA
Pena é a medida imposta pelo Estado, ao infrator que comete um ato típico, ilícito e culpável, mediante o devido processo legal. O Estado tem o dever/poder de aplicar a sanção penal ao autor da conduta ilícita culpável como forma de retribuição do mal provocado por tal conduta, “castigando” o agente da conduta criminosa, e com a finalidade de evitar que novos crimes possam ser cometidos.
Conceitualmente, Damásio de Jesus ensina que pena é: “a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”1.
No mesmo sentido Fernando Capez: “sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade”.2
A pena é uma consequência do ato ilícito cometido, assim explica Luiz Regis Prado:
A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal.3
Na lição de Victor Eduardo Rios Gonçalves encontra-se a seguinte definição:
Pena é a retribuição imposta pelo Estado em razão da prática de um ilícito penal e consiste na privação de bens jurídicos determinada pela lei, que visa à readaptação do criminoso ao convívio social e à prevenção em relação à prática de novas transgressões.4
É a punição recebida pelo transgressor da lei e violador do bem jurídico tutelado. Verificando a etimologia do termo tem-se que a palavra pena deriva do latim poena ou poiné 5 , o qual designa o significado de castigo ou punição ao transgressor de uma lei.
1.2. ORIGEM DA PENA
A origem da pena reside no intento do ser humano de proteger a si mesmo, sua sobrevivência e suas posses. De início pode-se entender que a não havia um sistema destinado a execução do direito de punir, que analisasse e julgasse as transgressões cometidas, a pena podia ser então executada por chefes de clãs, por particulares, pelo clero e ainda, por ordem direta de um soberano.
Cleber Masson traz a seguinte narrativa acerca da origem da pena:
De fato, o ponto de partida da história da pena coincide com o ponto de partida da história da humanidade. Em todos os tempos, em todas as raças, vislumbra-se a pena como uma ingerência na esfera do poder e da vontade do indivíduo que ofendeu e porque ofendeu as esferas de poder e da vontade de outrem.6
Em complemento as palavras de Gabriel Barbosa Gomes de Oliveira Filho:
A acumulação de riqueza e do poder das armas e a constituição do poder judiciário nas mãos de alguns, ambas partes de um mesmo processo histórico ligado ao momento medieval, só vem a amadurecer no final do século XII com a formação da primeira grande monarquia medieval. Com isso a justiça passou a ser imposta do alto, e a ofensa a um indivíduo passou a ser considerada uma ofensa também ao Estado, a ordem, a lei e ao poder soberano. A reparação já não pode concluir-se com a satisfação do ofendido, sendo necessária a reparação da ofensa contra o soberano, razão do surgimento dos mecanismos de multas e confiscações.7
O surgimento e a necessidade do homem de viver em sociedade trouxe a necessidade de regras que regulamentassem a vida coletiva, segundo Rogério Greco “o homem, como ser dotado de consciência moral, teve, e terá sempre noções e delito e pena”.8
A história da pena está ligada a história do homem, de modo que a própria bíblia traz em seu livro de Gênesis o que pode ser visto como a primeira forma de punição existente, uma vez que por agir de forma contrária aos mandamentos estabelecidos por seu Criador, o homem recebe como punição a expulsão do paraíso.9
A Bíblia traz ainda outros exemplos que remontam os primórdios da humanidade, em que houve a necessidade da aplicação de penas ante as transgressões ocorridas, dentre elas o primeiro homicídio que se tem conhecimento na humanidade:
E falou Caim com o seu irmão Abel; e sucedeu que, estando eles no campo, se levantou Caim contra o seu irmão Abel, e o matou.
E disse o Senhor a Caim: Onde está Abel, teu irmão? E ele disse: Não sei; sou eu guardador do meu irmão?
E disse Deus: Que fizeste? A voz do sangue do teu irmão clama a mim desde a terra.
E agora maldito és tu desde a terra, que abriu a sua boca para receber da tua mão o sangue do teu irmão.
Quando lavrares a terra, não te dará mais a sua força; fugitivo e vagabundo serás na terra.10
[...]
E viu o Senhor que a maldade do homem se multiplicara sobre a terra e que toda a imaginação dos pensamentos de seu coração era só má continuamente.
Então arrependeu-se o Senhor de haver feito o homem sobre a terra e pesou-lhe em seu coração.
E disse o Senhor: Destruirei o homem que criei de sobre a face da terra, desde o homem até ao animal, até ao réptil, e até à ave dos céus; porque me arrependo de os haver feito.
E viu Deus a terra, e eis que estava corrompida; porque toda a carne havia corrompido o seu caminho sobre a terra.
Então disse Deus a Noé: O fim de toda a carne é vindo perante a minha face; porque a terra está cheia de violência; e eis que os desfarei com a terra11
Assim, não há outra compreensão senão a de que com o surgimento da civilização houve a necessidade de estabelecer regras de convivência e assim, consequentemente a necessidade de meios de punição às violações.
Cesare Beccaria ilustra a origem das penas do seguinte modo:
Cansados de só viver no meio de temores e de encontrar inimigos por toda parte, fatigados de uma liberdade que a incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para gozar do resto com mais segurança. A soma de todas essas porções de liberdade, sacrificadas assim ao bem geral, formou a soberania da nação; e aquele que foi encarregado pelas leis do depósito das liberdades e dos cuidados da administração foi proclamado o soberano do povo. Não bastava, porém, ter formado esse depósito; era preciso protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois tal é a tendência do homem para o despotismo, que ele procura sem cessar, não só retirar da massa comum sua porção de liberdade, mas ainda usurpar a dos outros. Eram necessários meios sensíveis e bastante poderosos para comprimir esse espírito despótico, que logo tornou a mergulhar a sociedade no seu antigo caos. Esses meios foram as penas estabelecidas contra os infratores das leis.12
As violações das normas legais e morais acarretavam ao indivíduo penas de sacrifício corpóreo, conforme relata Michel Foucault13, que a propósito inicia a narrativa da execução da pena de um personagem, Damien, um parricida. Ao longo da obra o autor vai explanando acerca do tema, inclusive fazendo comentários sobre a repreensão imposta aqueles que delinquiam:
Apresentamos exemplo de suplício e de utilização do tempo. Eles não sancionam os mesmos crimes, não punem o mesmo gênero de delinquentes. Mas definem bem, cada um deles, um certo estilo penal.14
[...]
desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repreensão penal.
As formas de punição passaram por uma ordem evolutiva, no sentido de que inicialmente utilizava-se uma prática particular de penalizar um indivíduo, a punição tinha única e exclusivamente o caráter de retribuição, era mais uma forma de vingança. A fase da vingança privada surge com crescimento e evolução populacional e consequentemente como forma de controle social dada a necessidade de regular as relações existentes.
Neste sentido leciona Cleber Masson:
Era uma vingança entre os grupos, eis que encaravam a infração como uma ofensa não relacionada diretamente à vítima, mas, sobretudo, ao grupo a que pertencia. O homem primitivo tinha forte laço com sua comunidade, uma vez que, fora dela, sentia-se desprotegido ante sua imaginação mágica. Fica nítida a inter-relação entre a vingança divina e a privada. Desse modo, imperava a lei do mais forte, a vingança de sangue, em que o próprio ofendido ou outra pessoa do seu grupo exercia o direito de voltar-se contra o agressor, fazendo “justiça peias próprias mãos”, cometendo, na maioria dos casos, excessos e demasias, o que culminava com a disseminação do ódio e consequentes guerras entre grupos.15
André Estefam explica o que foi o período da vingança privada:
Já em tempos muito remotos, o homem fazia justiça pelas próprias mãos. A vingança privada caracterizava -se por reações violentas, quase sempre exageradas e desproporcionais. As penas impostas eram a “perda da paz” (imposta contra um membro do próprio grupo) e a “vingança de sangue” (aplicada a integrante de grupo rival). Com a “perda da paz”, o sujeito era banido do convívio com seus pares, ficando à própria sorte e à mercê dos inimigos. A “vingança de sangue” dava início a uma verdadeira guerra entre os agrupamentos sociais. A reação era desordenada e, por vezes, gerava um infindável ciclo, em que a resposta era replicada, ainda com mais sangue e rancor. Travavam -se lutas intermináveis, imperando o ódio e a guerra. Com o fortalecimento do poder social, a vingança privada, aos poucos, cedeu lugar à justiça privada, atribuindo -se ao chefe da família, clã ou tribo o poder absoluto de decidir sobre a sorte dos infratores.16
Nesse momento da evolução punitiva é que se tornou conhecida a máxima “olho por olho e dente por dente” uma forma de “justiça” propagada pela Lei de Talião.
1.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS
Os princípios penais consistem em conduzir o processo e a execução penal, e devem ser observados porque servem de fundamento para aplicação da pena e de limite à responsabilidade punitiva do Estado. São crucialmente importantes para se alcançar a justiça e a correta aplicação das normas penais.
1.3.1. Princípio da Legalidade
O princípio da legalidade, diz respeito aos limites impostos a atuação estatal, é uma garantia fundamental do indivíduo, e está previsto no artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal:
Art. 5°(....)
XXXIX – Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; 17
O código penal em seu primeiro artigo adotou a mesma redação. Seus valores estão em proteger a liberdade, a igualdade e a segurança jurídica, vincula o Poder Público à lei, não pode constituir infração penal nem sanção penal sem que a conduta esteja prevista em lei (stricto sensu). “Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege”.
Nesse sentido Fernando Capez:
Trata-se de garantia constitucional fundamental do home. O tipo exerce função garantidora do primado da liberdade porque, a partir do momento em que somente se pune alguém pela prática de crime previamente definido em lei, os membros da coletividade passam a ficar protegidos contra toda e qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade.
Fica estabelecido uma regra: ninguém será submetido a sanção penal imposta pelo Estado, nem terá o direito de liberdade violado. O indivíduo só será punido se vierem a praticar condutas tipificadas na lei penal. O princípio da legalidade traz uma série de garantias, entre elas a garantia a liberdade individual e garantia jurisdicional, e impõe restrições ao legislador e interpretes das leis.
1.3.2. Princípio da Humanidade
O princípio da humanidade apresenta salvaguarda a dignidade do réu. Num Estado democrático de Direito, é proibido a aplicação ou execução de penas que atente a dignidade humana. Conforme o estabelecido na Declaração dos Direitos do Homem: “todo indivíduo tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Assim como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e políticos, Art. 7º “ninguém será submetido à tortura, nem apenas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes. Será proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experiências médicas ou científicas”.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, estabelece diretrizes do Estado Democrático de Direito, no que diz respeito à dignidade humana, e prevê que a lei punirá qualquer discriminação que atente os direitos e as garantias fundamentais. Também está expressamente proibido pela Constituição as penas de morte, de trabalho forçado, de caráter perpetuo e penas cruéis. Assegura ainda aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5°, XLIX, CF).
Art. 5°(...)
III - Ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
[...]
XLVII - Não haverá penas:
a) - de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX;
b) - de caráter perpétuo;
c) - de trabalhos forçados;
d) - de banimento;
e) - cruéis;
[...]
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;
[...]
L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; 18
Segundo Luiz Regis Prado:
A ideia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte e corporais, passe-se, de modo progressivo, às penas privativas de liberdade e destas às penas alternativas.19
Também encontramos o princípio da humanidade na legislação infraconstitucional, na lei n° 9.455, de 1997 que define o crime de tortura. Também a Lei 7.210, de 1984, que regula sobre a execução penal e diz no art. 3º que ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, e não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.
1.3.3. Princípio Individualização da Pena
A responsabilidade penal é própria do ser humano, é pessoal e subjetiva, decorre somente da ação ou omissão do indivíduo, não admitindo punição por fato alheio. Conforme o previsto na Constituição Federal.
Art; 5º...
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;20
A pena é pessoal e não pode ser transmitida para terceiro. Conforme Prado, é matéria que versa sobre autoria e participação, com seus elementos objetivos e subjetivos.21
A individualização da pena estabelece que o julgador não pode deixar de aplicas a pena, “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos. (Art. 5º, XLVI, CF)22
Conforme os ensinamentos de Luiz Regis Prado a individualização das penas é dividida em três fases: Legislativa, judicial e executória.
Na primeira delas. A lei “fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa”, na segunda, o julgador, tendo em conta as particularidades da espécie concreta e determinado fatores previstos em lei, fixa a pena aplicável, obedecendo o marco legal; e a terceira, é a que diz respeito ao cumprimento da pena – fase de execução da pena, que é basicamente de ordem administrativa.”23
Pode-se compreender então, que no ordenamento jurídico pátrio é vedado que uma punição atinja a terceiros, se estenda a indivíduos que não fizeram parte da persecução penal com a finalidade punitiva.
1.3.4. Princípio da Proporcionalidade
A pena deve ser aplicada na mesma proporção/medida da afronta ao bem jurídico tutelado, em outras palavras esse princípio estabelece que a pena não pode ultrapassar a necessidade evidente, deve ser impedido o excesso, e por outro lado, a pena aplicada deve ser suficiente para a reprovação e prevenção do crime a fim de encontrar proporcionalidade entre o delito e a penal.
O princípio da proporcionalidade não está previsto expressamente na Constituição Federal, como os demais princípios, não há uma redação legal mencionando tal princípio, mas aparece de forma insculpido nas normas constitucionais, prevendo penas mais leves para infrações menos gravosas e penas mais graves para crimes com maior potencial ofensivo como o crime de racismo, tortura e tráfico:
Art. 5°(...)
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático24;
Segundo esse princípio a aplicação da pena é necessária e indispensável para a garantia do bem jurídico e para chegar ao fim desejado pela sociedade. Nesse sentido Regis Prado explica a necessidade da cominação proporcional da sanção penal:
Para a cominação e imposição da pena, agregam-se, além dos requisitos de idoneidade e necessidade, a proporcionalidade. Pela adequação ou idoneidade, a sanção penal deve ser um instrumento capaz, apto ou adequado à consecução da finalidade pretendida pelo legislador (adequação do meio ao fim). Além da aptidão da pena para a garantia do bem jurídico, a idoneidade implica que ela seja adequada para conseguir a finalidade e que seja de factível realização por meio de normas processuais e de execução penal.25
Cesare Beccaria em sua obra dos delitos e das penas já dizia que deve existir uma proporção entre crimes e panas26, ele explica que se a pena for prevista pelo legislador e aplicada de igual forma à crimes de gravidades diferentes o infrator ao cometer o crime escolherá o mais grave por ser mais vantajoso: “Se uma pena igual for aplicada a dois crimes que prejudicam a sociedade em graus diferentes, nada impedirá o homem de cometer o crime pior se com ele obtiver maior vantagem.”27
