A Lei 13.834/19 criou um novo tipo penal para criminalizar de forma especial a denunciação caluniosa com finalidade eleitoral, acrescendo ao Código Eleitoral (Lei 4.737/65), o artigo 326 – A.
É de trivial conhecimento que o Código Eleitoral já pune, desde a sua origem, o Crime de Calúnia com fins eleitorais, conforme disposto em seu artigo 324. Entretanto, é bom lembrar que o crime de Calúnia, seja o previsto no Código Penal (art. 138, CP), seja no Código Eleitoral, não se confunde com o delito de Denunciação Caluniosa, o qual, por seu turno, já era previsto desde antanho no Código Penal (vide artigo 339, CP). Ou seja, a previsão da Denunciação Caluniosa ao lado da Calúnia não é uma redundância ou inutilidade, seja no Código Penal, seja agora no Código Eleitoral, pois que cada tipo penal descreve uma conduta e resultados diversos.
Na lição de Galvão:
“A calúnia assemelha-se ao crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP), sendo que em ambos o sujeito faz uma imputação falsa a terceiro da prática de um crime. O crime de calúnia, no entanto, encerra-se na ofensa à honra da vítima não atingindo o interesse da administração da justiça. No crime em exame o caluniador não pretende que o mecanismo de repressão estatal seja colocado em movimento contra quem imputou a prática de um crime. Se o fato caracterizar denunciação caluniosa, por outro lado, pelo princípio da consunção, o crime de calúnia é absorvido pelo crime praticado contra a administração da justiça, de modo que se caracteriza apenas este último” (grifos no original). [1]
Resta claro que na Calúnia o agente somente tem em mira macular a honra da vítima e não pretende que, com isso, esta venha a responder por alguma investigação ou processo de qualquer natureza, o crime é, portanto, simples, tutelando somente um bem jurídico, a honra. Já na Denunciação Caluniosa, o autor quer não somente prejudicar a honra da vítima (também o quer, mas não só), pretende, com seus atos, provocar a ação estatal repressiva, ensejando contra a vítima uma investigação ou processo de alguma natureza. A Denunciação Caluniosa não é crime simples, senão complexo, tutelando a honra, mas também a Administração da Justiça. Essa distinção válida para os crimes previstos no Código Penal é igualmente aplicável aos delitos tipificados no Código Eleitoral.
Mas, qual a razão de ser, a “ratio legis” da criação de uma Denunciação Caluniosa Eleitoral, quando já havia a previsão desse crime no Código Penal, podendo perfeitamente ser aplicado a casos envolvendo interesse eleitoral?
Parece que a mesma motivação existente para a previsão de uma Calúnia Eleitoral foi o que moveu o legislador a atualizar o Código Eleitoral, prevendo agora também uma Denunciação Caluniosa na legislação especial. A partir de agora, o que já ocorria com o crime de Calúnia, passa a ser aplicável ao crime de Denunciação Caluniosa, ou seja, no conflito aparente de normas do Código Penal e do Código Eleitoral, prevalecerá a norma do segundo por aplicação do conhecido “Princípio da Especialidade”. Mas, o que isso muda na prática?
As penas para os crimes do Código Penal e do Código Eleitoral não se alteram em nada. Entretanto, o procedimento para os Crimes Eleitorais é especial, regulado conforme as normativas dos artigos 355 a 364, da Lei 4.737/65. Há diferença quanto à ação penal, quanto ao prazo para denúncia, entre outras coisas. Mas, o principal fator é a competência especial da Justiça Eleitoral para o processo e julgamento. [2]
Retomando a questão das penas previstas, se percebe que não há alteração alguma. A pena é de reclusão, de 2 a 8 anos, e multa, tanto para o artigo 339, CP, como no novel artigo 326 – A do Código Eleitoral. Há igualmente um aumento de pena da sexta parte para o caso de uso de anonimato ou nome suposto pelo agente. Assim também há a mesma redução de pena pela metade se a atribuição feita pelo autor à vítima é da prática de contravenção. As redações dos tipos penais respectivos apresentam pequenas diferenças, as quais não são hábeis a alterar de qualquer forma a amplitude ou o significado das condutas incriminadas, tornando, na prática, as tipificações idênticas (a não ser na questão do “ato infracional”, o que será visto em separado adiante). Nesse aspecto, portanto, a “novatio legis” não é “in pejus”, nem “in mellius”. Trata-se de simples continuidade normativo – típica, de modo que o novo artigo 326 – A do Código Eleitoral pode perfeitamente retroagir aos casos pretéritos. Não haverá prejuízo nem muito menos ganho aos réus (a não ser no caso de imputação de ato infracional, conforme se verá).
Uma alteração interessante é que o dispositivo penal do Código Eleitoral faz menção à imputação de crime, tal qual o do Código Penal, mas acrescenta também a imputação falsa de ato infracional, o que não está expresso no primeiro diploma mencionado.
Essa questão merece dupla abordagem:
a)Sob o enfoque da ampliação típica ou não;
b)Sob o enfoque da aplicabilidade da falsa imputação de ato infracional no âmbito eleitoral;
No que tange à primeira abordagem, ou seja, quanto à ampliação típica, entende-se que houve ampliação, excepcionando-se, neste passo, a conclusão de que não se trata, de forma alguma, de “novatio legis in pejus”. Acontece que o Código Penal apenas menciona a palavra “crime”, não fazendo referência à prática de “ato infracional”. Por outro lado, como já visto, o Código Eleitoral acrescentou a imputação falsa de “ato infracional”. Assim sendo, no que se refere à imputação de ato infracional, o dispositivo do Código Eleitoral não pode retroagir, pois que configura “novatio legis in pejus”.
É preciso cautela para não confundir a questão do ato infracional falsamente atribuído a um menor nos casos de Calúnia com a situação de Denunciação Caluniosa. Acontece que a Calúnia se configura, mesmo quando um menor é ofendido. Isso porque o tipo penal do artigo 138, CP, assim como o do artigo 324 do Código Eleitoral, menciona a imputação falsa de “fato definido como crime” e não de “crime”. O “ato infracional”, por definição legal, é um “fato definido como crime” ou contravenção penal perpetrado por uma criança ou um adolescente (artigo 103, ECA – Lei 8.069/90). Portanto, a configuração da calúnia contra menores é totalmente viável, sem qualquer afronta ao Princípio da Legalidade Estrita. [3] Já na Denunciação Caluniosa, a lei utiliza uma palavra técnica, a qual deve ser tecnicamente interpretada, qual seja “crime” e não “fato definido como crime”. É lição de Maximiliano:
“O juiz atribui aos vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou escritor, usado expressões comuns; porém, quando são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica”. [4]
Dessa forma, a doutrina e a jurisprudência têm afastado a configuração do crime de Denunciação Caluniosa quando da imputação de “ato infracional”. Neste sentido o seguinte “decisum”:
“Não constitui figura típica do art. 339 do CP a atribuição a menor de autoria de lesões corporais, pois sendo este inimputável não é passível de conduta criminosa, mas, sim de ato infracional, consoante nomenclatura do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual não é contemplado na redação do referido tipo penal, em adequada interpretação restritiva. Apelação provida. Absolvição com amparo no art. 386, III, do CPP. Decisão unânime” (TJRS, RJTERGS 185/104). [5]
No mesmo diapasão se manifesta Estefam:
“No que pertine ao objeto da notícia, deve constituir-se de crime, assim definido em lei, ou contravenção penal (embora nesse caso sujeite-se o infrator a uma pena menor – art. 339, § 2º.). O tipo penal não abrange a falsa imputação de atos infracionais (ou seja, comportamentos que a lei define como crime ou contravenção penal, mas que foram praticados por menores de 18 anos) (grifos no original)”. [6]
O mesmo autor nos conduz ao escólio especializado concordante de Maluly:
“A falsa notícia – crime pode recair, também, sobre um menor inimputável. Contudo, se isto ocorrer, não há que se falar em denunciação caluniosa. De fato o menor de 18 anos é penalmente inimputável e, por isso, não está sujeito a processo – crime ou a aplicação de sanções de natureza penal, mas sim a implicações previstas na legislação especial (art. 228 da CF; art. 27 do CP; e art. 104 do Estatuto da Criança e do Adolescente)”. [7]
Não obstante, o mesmo Maluly indica que o STJ já decidiu pela caracterização de Denunciação Caluniosa na imputação falsa de ato infracional a menor:
“Recurso Especial. Penal. Denunciação caluniosa. Art. 339, caput, do Código Penal. Vítima menor de 18 anos. Agente que lhe irroga conduta criminosa, sabendo ser ela inocente. Conduta típica” (REsp. 160.988, rel. Min. José Arnaldo, j. 8-9-1998). [8]
Percebe-se, portanto, a prevalência da tese de não caracterização da Denunciação Caluniosa, conforme previsão do artigo 339, CP, malgrado a decisão conflitante do STJ acima exposta. Dessa forma, confirma-se a ampliação do tipo penal do artigo 326 – A, do Código Eleitoral, configurando “novatio legis in pejus” neste ponto específico e ainda conferindo maior segurança jurídica aos intérpretes. Entende-se que o legislador perdeu a oportunidade de fazer esse mesmo acréscimo no Código Penal, tornando as infrações absolutamente idênticas e colmatando a lacuna existente.
Já na segunda abordagem, trata-se de desvendar a aplicabilidade da falsa imputação de ato infracional no âmbito eleitoral.
Num primeiro momento pode parecer totalmente descabida a previsão legal inovadora para esse campo. Isso porque os candidatos a cargos eletivos nunca serão, por força constitucional e legal, menores (vide artigo 14, § 3º., VI, alíneas “a” a “d”, CF c/c artigo 3º. da Lei 4737/65).
Ocorre que a previsão não é inútil. Em primeiro lugar um indivíduo pode imputar falsamente ato infracional a um filho, irmão, pessoa próxima ou ligada por qualquer laço importante com um candidato. O candidato não será, por obviedade, menor, mas tal pessoa poderá ser, e a Denunciação Caluniosa poderá perfeitamente ter fins eleitorais, mirando o candidato de forma indireta.
Outra hipótese seria a imputação falsa ao próprio candidato de atos infracionais que teria praticado quando menor, embora no momento não o seja mais. Não obstante, entende-se que nessa situação ficará, em alguns casos, prejudicado o crime de Denunciação Caluniosa, podendo ser aplicado apenas subsidiariamente o crime de Calúnia eleitoral (lembre-se que na calúnia a lei faz menção a “fato definido como crime” e, portanto, não há prejuízo na falta de previsão do “ato infracional”). Não será possível a aplicação da Denunciação Caluniosa Eleitoral nesses casos porque se o ato infracional imputado falsamente diz respeito a época passada, sendo já o candidato maior, não haverá instauração de procedimento algum contra ele, o que prejudicaria a configuração do ilícito em estudo. Note-se que para alguns cargos eletivos a idade mínima exigida constitucionalmente é superior a 21 anos, que é o marco final de aplicabilidade do ECA às pessoas, ainda que tenham perpetrado atos infracionais quando menores de 18 anos. Conforme leciona Alves, afora a questão da prescrição, [9] quando o indivíduo completa 21 anos, “o Estado renuncia à aplicação de medidas aos infratores, como se a eles concedesse uma espécie de perdão”. [10] Assim, se a pessoa disputa cargo de Presidente da República, Vice – Presidente da República ou Senador, terá que contar com ao menos 35 anos de idade. Se é a pessoa candidata a Governador de Estado, Vice – Governador de Estado ou Governador do Distrito Federal, terá de contar com pelo menos 30 anos de idade (artigo 14, VI, “a” e “b”, CF c/c artigo 3º., da Lei 4.737/65). Nesses casos, será impossível a instauração de qualquer feito por ato infracional passado contra tais pessoas, eis que não haveria justa causa. Não é mais possível a aplicação de qualquer medida sócio – educativa a esses maiores e muito menos pena criminal por atos infracionais do passado.
Entretanto, poderá ocorrer alguma instauração de feito apuratório se o candidato tiver entre 18 e 21 anos e concorrer aos cargos de Deputado Federal, Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice- Prefeito e Juiz de Paz, pois a Constituição exige então a idade mínima de 21 anos (artigo 14, VI, “c”, CF c/c artigo 3º., da Lei 4.737/65). Também, ainda mais plausível, será o caso do candidato a vereador, que pode contar com apenas 18 anos completos (artigo 14, VI, “d”, CF c/c artigo 3º., da Lei 4.737/65). Nessas situações, se o ato infracional imputado foi praticado quando ainda era menor o candidato, será possível sua apuração porque ainda é, ao menos em tese, viável a aplicação de medida sócio – educativa, o que enseja justa causa para o feito (vide artigos 2º., Parágrafo Único; 104, Parágrafo Único; 112 a 125, com especial destaque para o artigo 121, § 5º., do ECA – Lei 8.069/90). [11]
Observe-se que há quem defenda que a idade – limite para aplicação do ECA, não mais seriam os 21 anos, mas os 18 anos, devido a uma suposta revogação tácita dos dispositivos supra mencionados com o advento do Código Civil de 2002, que estabeleceu a capacidade completa aos 18 anos.[12] Para esse entendimento, nem mesmo seria viável a Denunciação Caluniosa de um candidato a vereador, que teria de contar, no mínimo, com 18 anos completos. Ao fazer então 18 anos, sairia do campo de aplicabilidade do ECA, tal qual se afirma em geral a respeito dos 21 anos. Entretanto, como se pode perceber pela doutrina mencionada neste trabalho e de acordo com o teor da Súmula 605, STJ, que data do ano de 2018, essa posição sobre a revogação tácita das normas do ECA não vem prevalecendo. [13]
Percebe-se que a criação de um novo crime de Denunciação Caluniosa com finalidade eleitoral, abrigado no Código Eleitoral e com a competência da Justiça Eleitoral e procedimento especial dos Crimes Eleitorais, foi uma medida adequada e oportuna, equiparando o tratamento que já era dado aos crimes contra a honra. Doravante, portanto, a finalidade eleitoral da Denunciação Caluniosa terá o condão de alterar a tipificação da conduta por aplicação do Princípio da Especialidade, com as consequentes mudanças de procedimento, bem como de competência.
REFERÊNCIAS
ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005.
LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil. São Paulo: Malheiros, 2006.
SILVA, José Luiz Mônaco da. Estatuto da Criança e do Adolescente – Comentários. São Paulo: RT, 1994.
ESTEFAM, André. Direito Penal. Volume 4. São Paulo: Saraiva, 2011.
GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 2013.
ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
MALULY, Jorge Assaf. Denunciação caluniosa – a acusação falsa de crimes ou atos de improbidade. Rio de Janeiro: Aide, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
MILANEZ, Bruno. Crimes Eleitorais: Regras do rito especial. Disponível em https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/354372872/crimes-eleitorais-regras-do-rito-especial, acesso em 28.06.2019.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
ROSSATO, Luciano Alves, LÉPORE, Paulo Eduardo, CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado artigo por artigo. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2013.
Notas
[1] GALVÃO, Fernando. Direito Penal – Crimes contra a pessoa. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 284.
[2] Cf. MILANEZ, Bruno. Crimes Eleitorais: Regras do rito especial. Disponível em https://canalcienciascriminais.jusbrasil.com.br/artigos/354372872/crimes-eleitorais-regras-do-rito-especial, acesso em 28.06.2019.
[3] MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 1072.
[4] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 18ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 109.
[5] MIRABETE, Julio Fabbrini, Op. Cit., p. 2528.
[6] ESTEFAM, André. Direito Penal. Volume 4. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 349.
[7] Cf. MALULY, Jorge Assaf. Denunciação caluniosa – a acusação falsa de crimes ou atos de improbidade. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 65.
[8] Op. Cit., p. 65.
[9] Vide Súmula 338, STJ: “A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas”.
[10] ALVES, Roberto Barbosa. Direito da Infância e Juventude. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 97. No mesmo sentido: LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo Penal Juvenil. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 209. Também José Luiz Mônaco da Silva ensina que o completar dos 21 anos faz cessar de todo a competência da “Justiça Menorista”. SILVA, José Luiz Mônaco da. Estatuto da Criança e do Adolescente – Comentários. São Paulo: RT, 1994, p. 188. Incisiva também é a Súmula 605, STJ: “A superveniência da maioridade penal não interfere na apuração de ato infracional nem na aplicabilidade de medida socioeducativa em curso, inclusive na liberdade assistida, enquanto não atingida a idade de 21 anos (grifo nosso)”.
[11] A doutrina especializada é farta sobre a questão da aplicabilidade de medidas sócio – educativas a pessoas maiores entre 18 e 21 anos, desde que o ato infracional tenha sido cometido enquanto menores de 18 anos: ROSSATO, Luciano Alves, LÉPORE, Paulo Eduardo, CUNHA, Rogério Sanches. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado artigo por artigo. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2013, p. 90 – 92. SILVA, José Luiz Mônaco da.Op. cit., p. 18.
[12] Neste sentido: ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 27.
[13] O próprio autor acima defende sua tese mais adiante em sua obra, mas aponta o fato de que os “pretórios” não vêm recepcionando seu entendimento e apresenta, com honestidade intelectual e clareza de exposição do “status quo” da questão, várias decisões jurisprudenciais mantendo a aplicabilidade do ECA aos maiores entre 18 e 21 anos, desde que o ato infracional tenha sido cometido quando ainda menores. Op. Cit., p. 210 – 211.
